案外执行人）、某某二审民事判决书

湖北省随州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鄂13民终708号

上诉人（原审原告、案外执行人）：湖北省浠水十月建筑工程有限公司。住所地：浠水县清泉镇丽文北路。

法定代表人：郭卫明，总经理。

委托诉讼代理人：黄浩，湖北华浩诚信律师事务所律师。代理权限为一般代理。

被上诉人（原审被告、申请执行人）：陈**，男，1967年11月16日出生，汉族，湖北省广水市人，住广水市。

被上诉人（原审被告、被执行人）：***，男，1973年8月11日出生，汉族，湖北省广水市人，住广水市。

委托诉讼代理人：胡季春，湖北正堂律师事务所律师。代理权限为一般代理。

上诉人湖北省浠水十月建筑工程有限公司（以下简称浠水十月建筑公司）因与被上诉人陈**、***案外人执行异议之诉一案，不服湖北省广水市人民法院（2019）鄂1381民初253号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

浠水十月建筑公司上诉请求：撤销原判；判决停止执行依据（2018）鄂1381执恢153号之一执行裁定书对广水市国土资源局土地平整项目工程款1529000元的执行；撤销（2018）鄂1381执异45号裁定书；确认广水市国土资源局土地平整项目工程款1529000元为上诉人所有；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原判置客观事实和法律事实不顾，颠覆核心事实，违背公平原则作出判决，应予撤销。1、本案的基本事实是：上诉人通过中标的方式，取得了涉案工程，上诉人组织完成施工；对该工程产生的劳务工资、外欠材料款等，权利人已通过诉讼程序在多起案件中由法院通过判决和调解予以确认，所涉案件均认定上诉人为实际施工人，诉讼中，法院确认上诉人与***之间是雇佣关系；工程进度款均是上诉人与招标单位来往拨付，工程竣工后尚欠工程款1529000元系上诉人所有；项目施工过程中，上诉人确实委托过***在授权范围内行使职权，应***要求，上诉人与陈**签订过安全生产责任协议；被上诉人提供的《内部承包经营合同》和《合伙协议》均无原件，法院确认***系实际施工人属事实认定错误；陈**陈述称其与***是合伙关系。2、本案审理程序违法。上诉人提出执行异议后，未组织任何听证程序就确认***系实际施工人，剥夺了上诉人诉讼权利；（2018）鄂1381执异45号裁定书未对所依据的生效的陈**与***民间借贷调解书及事实进行审查，也未对陈**与***合伙进行认定；对该工程产生的劳务工资、外欠材料款等，权利人通过诉讼产生的生效法律文书所确认的法律事实和法律关系，原判以“自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认”，审理程序违法。3、上诉人已经支付给项目部和***工程款及支付工程所欠材料款、人工费等500多万元，这些事实均证明了上诉人具有排他强制执行的权益。

被上诉人陈**口头辩称：***与上诉人之间系挂靠关系，***利用上诉人的资质取得案涉工程，所有的工程投资及设备人员的投入、现场施工均由***组织完成，相关税费由***缴纳，***系该工程的实际施工人；在工程前期阶段，我确实与***合伙承包该工程，并与***共借用16家企业资质投标，结果是上诉人公司名义中标，但后来我已退出；***向我借款是用于人工工资、材料款、柴油款及欠我支付的其他借用资质的费用。请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人***口头辩称：上诉人的第三项上诉请求超出了本案审理范围，其他请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。

原审原告浠水十月建筑公司一审诉讼请求：一、停止依据（2018）鄂1381执恢153号之一执行裁定书对广水市国土资源局土地平整项目工程款1529000元的执行；二、确认广水市国土资源局土地平整项目工程款1529000元为原告所有；三、诉讼费由被告承担。事实与理由：2018年9月18日，广水市人民法院对被告陈**、***之间的民间借贷纠纷申请执行一案作出（2018）鄂1381执恢153号之一执行裁定书，裁定提取原告在广水市国土资源局的工程款1529000元。同年9月26日，原告对执行标的提出书面异议。广水市人民法院于12月11日作出（2018）鄂1381执异45号裁定书，裁定驳回原告提出的异议。原告认为该裁定书认定事实错误，适用法律错误。理由如下：1、被告陈**向法院提交的用以证明***系长岭镇高标准基本农田整治项目一标段承包方的《内部承包经营合同书》无原件核对，且复印件上的浠水十月建筑公司印章及法定代表人郭卫明签名均系伪造，而裁定书凭此认定***系工程承包人属事实认定错误；2、***未举证证明其系实际施工人，即使其为实际施工人，在没有经法院判决确认的情况下，法院径行裁定提取原告所有的案涉工程款属适用法律错误；3、原告作为工程中标人及施工人，系案涉工程款的所有人。对该工程产生的劳务工资、外欠材料款等，权利人已通过诉讼程序在多起案件中由法院通过判决和调解予以确认，所涉案件均认定原告为实际施工人，工程款系原告所有；4、前述执行裁定书裁定将原告的工程款执行给与项目工程无关的债务，使项目工程的外欠债务无法履行，严重损害了当事人的合法权益，将会产生和引发新的社会矛盾，实属不公平。综上，原告对法院裁定执行的工程款享有合法权利，并且足以排除被告对该工程款享有权利和执行，故提出上述诉讼请求。

一审法院认定，2014年10月20日，原告浠水十月建筑公司中标广水市国土资源局招标的广水市长岭镇高标准基本农田土地整治项目一标段工程。同年10月30日，原告成立了该工程项目部，其中项目经理为陈新国，项目部会计为***。10月31日，广水市国土资源局与原告签订《工程施工合同》。双方对工程内容、承包范围、合同价款及各自的权利义务等进行了相关约定。11月1日，广水市土地整治项目监理部下达开工令。11月5日，原告出具委托书一份，载明：***担任湖北省广水市长岭镇2013年度标准基本农田土地整理项目第一标段的业务联系人，负责与业主及周边关系的联系及协调和会计业务，在委托范围内行使职权。工程施工中，原告除交付履约保证金50万元外，其他事项如施工人员（含管理人员）的雇请、施工设备的进场施工、部分分包工程的发包及资金投入、对外结算等均由***组织实施。所涉工程税费由***、陈**及杨冬云（受***指派）通过个人账户缴纳。***未在项目部领取过工资报酬。期间，发包人广水市国土资源局分别于2014年11月28日、2015年2月6日、5月28日、7月15日通过财政专项账户向原告账户拨付工程款1010000元、1520000元、760000元、759000元，共计4049000元。收到上述款项后，原告浠水十月建筑公司按2%的比例扣款后分别于2014年11月29日、2015年2月6日、5月28日、7月16日、7月17日向该工程项目部账户返款989800元、1489600元、744800元、525820元、112000元、106000元，共计3968020元。项目部收到上述款项后，于2014年12月1日向***个人账户拨付800000元，向杨冬云个人账户（系***指定）拨付185000元；于2015年2月9日向***个人账户拨付1490000元；于2015年5月28日向***个人账户拨付568000元；于2015年7月16日向***个人账户拨付526000元，共计3569000元。工程完工经验收合格后，广水市国土整治办公室于2018年9月13日向原告出具工程款结算通知单，通知其办理拨款相关手续。其中确认该工程施工费5578761.53元，前期已累计拨付4049000元，未付工程款1529761.53元。

项目施工期间，因拖欠农民工工资、材料款、分包工程款等款项，一审法院受理了多起以浠水十月建筑公司及***为被告的诉讼案件。经调解或判决，除原告马运龙一案由***履行给付义务、浠水十月建筑公司承担连带责任外，其余案件均由浠水十月建筑公司承担给付义务。所涉案件，浠水十月建筑公司均已履行完毕。在上述案件的审理中，浠水十月建筑公司及***均自认双方系雇佣关系，不是“挂靠”或“转包”关系。***现因另案刑事犯罪在监狱服刑，本院于2019年3月25日就本案有关事实向其作出询问笔录，其称“不同意案外人（即本案原告）的执行异议，因为我与该公司是挂靠关系，我是实际投资人，案涉工程款由我所得”。

被告陈**因其与***之间的借款合同纠纷一案申请本院强制执行，法院于2018年9月18日作出（2018）执恢153号之一执行裁定书、协助执行通知书，裁定提取原告浠水十月建筑公司在广水市国土资源局的工程款1529000元。原告对此向法院提出书面异议。法院审查后，于2018年12月11日作出（2018）鄂1381执异45号执行裁定书，裁定驳回原告的异议请求，由此成诉。

一审法院认为，本案的争议焦点为：1、***是否系案涉工程的实际施工人；2、原告对案涉工程款是否享有足以排除强制执行的民事权益。对上述争议焦点评判如下：

关于***是否系案涉工程的实际施工人。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等规定，实际施工人一般是指借用他人资质、挂靠他人以及非法转包和违法分包等无效合同中的施工人，他取代原承包人并实际履行其与发包人的建设工程施工合同。是否签订挂靠、非法转包和违法分包的合同、是否独立施工、独立结算以及管理费的收取是认定实际施工人的关键。就本案而言，在施工方面，案涉工程中的设备租赁、材料采购、管理人员聘请、劳务分包、资金的前期筹措、施工签证日志等施工资料的保存均由***独自完成，而原告除支付了50万元履约保证金外再无其他任何资金投入或组织施工的证据。在工程款的拨付方面，原告在收到发包方拨付的每笔工程款后，均按2%的比例扣除后再于短期内将余款返还给项目部账户，项目部收到款项后又立即将大部分资金汇入***个人账户。庭审中，***称2%的比例系原告扣除的挂靠管理费，而原告对此未作出合理解释。同时，项目部将原告拨付的工程款没有直接对外结算而是拨付至***个人账户中亦有悖常理。在税费的缴纳方面，均由***或其指定的人员从个人账户中缴纳。在工资报酬方面，***作为项目部成员承担着大量的工作任务，却未领取任何工资报酬，与常理不符。在款项结算方面，人工工资发放、材料款给付、分包合同工程款的支付等均由***具体结算。综上，虽然***提交的证明其与原告系挂靠关系的《内部承包经营合同》系复印件且无原件印证而未被采信，但其提交的证据十一、十二、十三、十四、十五、十六相互印证形成证据链，能够证明案涉工程的衔接、筹资、施工、结算、工程款的领取支配均由***独立完成，其在项目部的角色和从事的工作任务，已远非授权委托书中所确定的内容。故本院认定***是以挂靠的形式借用原告的资质进行项目施工，***系案涉工程项目的实际施工人。关于原告举证证明***在另案中自认其与原告系雇佣关系的主张，因***在本案中又称其与原告系挂靠关系，前后陈述并不一致。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第三款“自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认”的规定，结合查明的事实和上述分析认定，本院对***与原告之间系雇佣关系的事实不予确认。关于原告举证证明其已向案涉工程的诸多债务人清偿债务故享有案涉工程款的主张，如前所述，本院认定***与原告之间系挂靠关系，***作为没有资质的实际施工人借用有资质的原告承揽工程施工，该“借用资质”行为为国家法律所明确禁止。原告明知挂靠方行为不合法，但为获得利益而允许他人以自己名义从事经营，由此产成的债务，理应由二者共同承担，这也是挂靠关系中被挂靠方所应承担的风险。故原告对案涉工程债务的承担并不能否定***作为实际施工人的事实。

关于原告对案涉工程款是否享有足以排除强制执行的民事权益。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，***系案涉工程项目的实际施工人，发包人广水市国土资源局亦认可尚有工程款1529761.53元未付，故***在发包人欠付工程价款范围内享有主张工程款的权利。虽然原告浠水十月建筑公司依据其与广水市国土资源局签订的《工程施工合同》可以向广水市国土资源局主张支付工程款，但该金钱债权请求权与***的金钱债权请求权比较，在性质和内容上并不具有优先性。故原告诉请确认案涉工程款1529000元为其所有与法不符，本院不予支持。在案涉工程款执行完毕后，原告与发包人广水市国土资源局的相关债权、债务归于消灭，原告可以依据其与***的相关协议另行主张相应债权。综上，原告对案涉工程款不享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”据此，原告诉请停止依据（2018）鄂1381执恢153号之一执行裁定书对广水市国土资源局土地平整项目工程款1529000元执行的证据不足，不予支持。

综上所述，经合议庭评议，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：

驳回原告湖北省浠水十月建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费18561元，由原告湖北省浠水十月建筑工程有限公司负担。

本院经审理查明，一审法院认定事实属实。

本院认为，本案的争议焦点为：1、***是否系案涉工程的实际施工人，上诉人是否享有足以排除强制执行的民事权利；2、本案审理程序是否合法的问题。

关于焦点1，***是否系案涉工程的实际施工人。一审法院已经从本案所涉工程施工方面、工程款的拨付方面、税费的缴纳方面，进行了认真详细的评判，足以证明案涉工程的衔接、筹资、施工、结算、工程款的领取支配均由***独立完成，***是以挂靠的形式借用上诉人的资质进行项目施工，***系案涉工程项目的实际施工人。关于上诉人举证证明***在另案中自认其与上诉人系雇佣关系的主张，因***在本案中又称其与上诉人系挂靠关系，前后陈述并不一致。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第三款“自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认”的规定，***在另案中自认其与上诉人系雇佣关系的主张，未经过举证、质证而以判决查明的方式进行认定，只是以判决的形式对自认的雇佣关系进行确认，一审法院根据查明的事实和上述分析认定，对***与上诉人之间系雇佣关系的事实不予确认并无不当，上诉人该上诉理由不能成立。关于上诉人举证证明其已向案涉工程的诸多债权人清偿债务故享有案涉工程款的主张，由于***与上诉人之间系挂靠关系，由此产成的债务，理应由二者共同承担，上诉人对案涉工程债务的承担并不能否定***作为实际施工人的事实。在案涉工程款执行完毕后，上诉人与发包人广水市国土资源局的相关债权、债务归于消灭，上诉人可以依据其与***的相关协议另行主张相应债权。

关于上诉人对案涉工程款是否享有足以排除强制执行的民事权利。本案中，***系案涉工程项目的实际施工人，发包人广水市国土资源局亦认可尚有工程款1529761.53元未付，故***在发包人欠付工程价款范围内享有主张工程款的权利。案涉工程款1529000元实际归***所有，上诉人仅是名义上的普通债权，对案涉工程款不享有足以排除强制执行的民事权利。一审法院认为上诉人诉请停止依据（2018）鄂1381执恢153号之一执行裁定书对广水市国土资源局土地平整项目工程款1529000元执行的证据不足，亦无不当。

关于焦点2，上诉人称其提出执行异议后，未组织任何听证程序就确认***系实际施工人的理由，不属于本案审理范围。还称（2018）鄂1381执异45号裁定书未对所依据的陈**与***民间借贷调解书及事实进行审查的理由，属于另案生效法律文书，亦不属于本案审理范围，本院已告知，其若认为涉嫌虚假诉讼，可以依法向有关部门反映，上诉人未在本院限定期限内给予答复，对该理由不予支持。对于一审法院未对陈**与***合伙进行认定的问题，本案中，由于《内部承包经营合同》和《合伙协议》、《承诺书》均无原件核对，而且陈**是否始终参与合伙建设工程及有无退伙行为属于另外合伙法律关系，本案中不予审查；争议工程款，陈**陈述归***享有，原判认定属于***所有，处理恰当；对于当事人之间的合同无效问题，法院可以依职权依法确认，上诉人认为需要当事人提出诉讼的方式进行处理的理由，不能成立。故上诉人称原审审理程序违法的理由，本院不予支持。

综上，原判认定事实清楚，实体处理恰当，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18561元，由上诉人湖北省浠水十月建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　汪　莉

审判员　姚仁友

审判员　李小辉

二〇二〇年十一月二十七日

书记员　夏　飞