沈阳盛昌房屋开发有限公司、沈阳中达建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）辽01民终1252号

上诉人（原审被告）：沈阳盛昌房屋开发有限公司，住所地辽宁省新民市迎宾街8号。

法定代表人：郑维国，该公司经理。

委托诉讼代理人：鄢恒辉，辽宁振新律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：沈阳中达建筑工程有限公司，住所地新民市辽河大街20号甲。

法定代表人：刘兴岩，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张卓，男，1989年1月8日出生，汉族，系该公司法务，住址沈阳市沈河区。

委托诉讼代理人：洪伟，辽宁潢南律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：张希增，男，1953年6月8日出生，汉族，住址沈阳市和平区。

委托诉讼代理人：石卫军、吕浩（实习），均系辽宁化腾律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1957年7月26日出生，汉族，住址沈阳市铁西区。

委托诉讼代理人：石卫军、吕浩（实习），均系辽宁化腾律师事务所律师。

原审被告：沈阳天成建筑工程有限公司，住所地辽宁省新民市辽河大街220号。

法定代表人：曹桂深，该公司董事长。

委托诉讼代理人：洪伟，辽宁潢南律师事务所律师。

原审被告：沈阳佳祥建筑工程有限公司，住所地新民市新民街95号。

负责人：杨秋红，该公司经理。

委托诉讼代理人：洪伟，辽宁潢南律师事务所律师。

原审被告：新民市住房和城乡建设局，住所地新民市辽河大街88号。

负责人：徐德征。

上诉人沈阳盛昌房屋开发有限公司（以下简称“盛昌公司”）、沈阳中达建筑工程有限公司（以下简称“中达公司”）因与被上诉人张希增、***、新民市住房和城乡建设局（以下简称“住建局”）、沈阳天成建筑工程有限公司（以下简称“天成公司”）、沈阳佳祥建筑工程有限公司（以下简称“佳祥公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服新民市人民法院（2020）辽0181民初4589号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。

沈阳盛昌房屋开发有限公司的上诉请求：一、请求撤销原审判决；二、请求人民法院依法将本案发回重审；三、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审并未查清案涉合同的权利人，致使案件认定事实不清。上诉人开发建设的湖滨新村住宅小区二期工程的3#、4#楼承包给了沈阳中达建筑有限公司，17#、18#、19#、20号楼承包给沈阳天成建筑工程有限公司等施工单位，施工单位将门窗部分转包给沈阳广富塑钢门窗有限公司，上述事实有《施工合同》、《协议》为证。上诉人将上述工程的工程款已经按《协议》约定，支付给了沈阳广富塑钢门窗有限公司，该公司也出具了收款收据。所以，案涉工程不存在违法转包、分包的事实，被上诉人一审中以原告身份作为诉讼主体没有事实依据，也不符合法律规定。二、一审并未查清涉案工程造价，致使案件认定事实不清。一审中，被上诉人诉讼请求中的所谓尾款既没有合同约定、也没有进行工程结算，因此不能称其为尾款。其数额是被上诉人单方确定，没有经过转包单位确认，究竟工程量是多少?工程造价如何确定?均没有证据证明。所以，一审判决上诉人给付工程款的数额无事实依据，不符合法律规定，上诉人不同意给付。三、一审法院适用法律错误。本案做出判决时《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释[2004]14号】已经被【法释〔2020)16号】所废止。

张希增、***辩称，同意一审判决。

沈阳中达建筑工程有限公司辩称，同我方上诉意见。

沈阳天成建筑工程有限公司辩称，同意沈阳中达建筑工程有限公司意见。

沈阳佳祥建筑工程有限公司辩称，同意沈阳中达建筑工程有限公司意见。

新民市住房和城乡建设局未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。

沈阳中达建筑工程有限公司的上诉请求：一、请求人民法院依法撤销新民市人民法院作出的(2020)辽0181民初4589号民事判决第二、五项；二、请求人民法院依法改判上诉人不承担责任并支持上诉人在原审的抗辩主张；三、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1、原审并未查清案涉合同的实际履行方，致使案件认定不清。涉及到上诉人公司的合同共计3份，其一是3#、4#《塑钢门窗制作安装合同》，其二是3#、4#《塑钢门窗制作安装请付款协议》，上述二份合同已经履行完毕，合同款项是由盛昌经过广富授权转账给第三人“沈阳市鑫浩缘水泥制品厂”，同时广富也直接向盛昌出具收款收据，盛昌从未向上诉人支付过塑钢窗工程款。另一份合同是由广富与案外人王德彬签订的1#、2#、5#、6#、7#、8#、9#、10#《塑钢门窗制作安装合同》，此合同并未经过上诉人公司的确认，王德彬也不是上诉人公司的工作员工，其无权代表上诉人与广富订立合同，并且此合同是否为王德彬本人签字也不得知。根据合同相对性原则，被上诉人应当向合同相对人主张权利。2、原审法院并未审查案涉工程的施工量及单价原审审理过程中，被上诉人与盛昌之间针对工程量、工程价格产生争议，盛昌也未对案涉工程进行结算，所以张希增、***才于2021年3月9日申请原审法院对案涉项目进行造价鉴定。而本案原审在未作造价鉴定情况下，就按照起诉状做出判决显失公平。原审法院适用法律错误：1、本案做出判决时《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释[2004]14号】已经被【法释〔2020)16号】所废止。原审法院不应在使用，而应该适用【法释(2020〕25号】。2、根据《民法典》七百九十三条之规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。这里的承包人应指广富，并非是挂靠在广富的张希增、***。如果***、张希增据此条款得到支持，那么造成的后果将是国家税务的流失，虽然签订的合同被认定为无效，但是塑钢门窗的单价是含税价格，原审如此认定无疑免除了广富与***、张希增纳税的义务。因为张希增、***无法开具相关发票以及纳税，所以本案***、张希增作为实际施工人突破合同起诉主体不适格，应于驳回。

张希增、***辩称，同意一审判决。

沈阳盛昌房屋开发有限公司辩称，同我方上诉意见。

沈阳天成建筑工程有限公司辩称，同意沈阳中达建筑工程有限公司意见。

沈阳佳祥建筑工程有限公司辩称，同意沈阳中达建筑工程有限公司意见。

新民市住房和城乡建设局未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。

张希增、***向一审法院的诉讼请求为：1、请求判决被告盛昌公司和住建局共同向原告给付工程尾款2,498,114.20元；2、请求判决被告昌盛公司和住建局给付原告以2,498,114.20元工程尾款为基数的利息（从2013年5月13日暂计至实际给付之日止，按人民银行公布的同期贷款利率进行计算）；3、请求判决被告中达公司为上述第一二项诉求的工程尾款2,498,114.20元中的1,215,926.58元工程款及利息（从2013年5月13日按人民银行公布的同期贷款利率计算至实际给付时止）承担连带给付责任；4、请求判决被告天成公司为上述第1、2项诉求的工程尾款2,498,114.20元中的767,464.30元工程尾款及利息（从2013年5月13日按人民银行公布的同期贷款利率计算值实际给付止）承担连带给付责任；5、请求判决被告佳祥公司为上述第1、2项诉求的工程尾款2,498,114.20元中的514,723.31元工程款及利息（从2013年5月13日起按人民银行公布的同期贷款利率计算至实际给付时止）承担连带给付责任；6、本案的诉讼费、鉴定费、保全费等费用由五被告共同承担。

一审法院认定事实：新民市湖滨新村住宅小区二期工程1#-10#、11#、12#、14#、15#、17#-22#楼及门市的门窗制作安装工程系由盛昌公司分包给被告中达公司、天成公司、佳祥公司，上述三公司分别与沈阳广富塑钢门窗有限公司签订《塑钢门窗制作安装合同》，将上述工程转包给沈阳广富塑钢门窗有限公司，合同约定“第一条5、工程结算单价340元/平方米”。其后上述三公司又分别与盛昌公司、沈阳广富塑钢门窗有限公司签订《塑钢门窗制作安装请付款协议》，该协议约定“第二条1、付款方式：a.合同签订后，甲方付给乙方总工程款的20%为工程预付款；b.窗框、扇安装完成，付至总工程款的60%；c.安装完固定玻璃，付至总工程款的80%；d.工程竣工验收合格后付至总工程款后95%，留总工程款的5%作为保证金；e.结算时以单体楼结算；f.甲方每次收到业主方工程款的三天内必须支付乙方，乙方每次收款凭收据加盖企业公章并派专人负责经办对账及领款手续；2、所有工程款的支付均由建设方（甲方）（沈阳盛昌房屋开发有限公司）督促总承包方（乙方）背书后三天内支付给丙方。如乙方不能及时办理工程款的支付时，建设方（沈阳盛昌房屋开发有限公司）应主动承担工程款支付责任”。沈阳广富塑钢门窗有限公司庭审中出具书面证明表示“工程地点为湖滨新村住宅小区二期工程的塑钢门窗制作、安装工程等建设施工合同的实际施工人是原告张希增和***。张希增和***只是挂靠我公司进行的施工，我公司从未参与案涉工程的管理、出资、施工等工作。案涉工程与我公司无任何关系，案涉工程的材料款、人工费均是张希增和***自行出资，案涉工程的工程款我公司同意由张希增和***向上述被告主张”。原告主张欠工程款计算方式为：一、中达公司部分，1#-10#楼及门市共计施工面积8,486.58㎡，工程款应付2,885,437.20元（340元/㎡×8,486.58㎡），盛昌公司和住建局己给付1,669,510.62元，尚欠1,215,926.58元；二、天成公司部分，11#、12#、17#到20#号楼共计施工面积5356.53㎡，工程款应付1821220.20元（340元/㎡×5356.53㎡），盛昌公司和住建局己给付1053755.90元，尚欠767,464.30元；三、佳祥公司部分，14#、15#、21#、22#号楼共计施工面积3592.52㎡，工程款应付1221456.80元（340元/㎡×3592.52㎡），盛昌公司和住建局己给付706733.49元，尚欠514,723.31元；上述工程款总计应付5928114.20元，盛昌公司和住建局总计己给付3430000.01元，总计尚欠2,498,114.19元。

一审法院认为:根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案合同约定的施工方沈阳广富塑钢门窗有限公司己书面承认原告张希增和***系涉案工程的实际施工人，同意由张希增和***向上述被告主张案涉工程的工程款，所以对原告张希增和***系涉案工程的实际施工人身份本案予以认定。对于原告主张被告欠其工程款数额，原告己提供《建筑外窗物理性能检测报告》和沈阳广富塑钢门窗有限公司签订的《塑钢门窗制作安装合同》、《塑钢门窗制作安装请付款协议》等证据证明原告实际承包的工程范围为新民市湖滨新村住宅小区二期工程1#-10#、11#、12#、14#、15#、17#-22#楼及门市的门窗制作安装工程、工程量及己付款、欠款数额，被告未提供任何证据予以反驳，本院予以认定，被告应依合同约定向原告支付实际由原告完成工程量的工程款。对于原告要求被告住建局承担还款责任的主张没有合同依据和法律依据，本院不予支持。对于原告要求被告给付利息的主张，原告未提供充份证据证明其工程交付时间，本院依法从起诉之日支持。

一审法院判决：一、被告沈阳盛昌房屋开发有限公司于本判决生效后15日内给付原告张希增和***欠付工程款2,498,114.19元及利息（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2019年5月31日起诉日至实际付清之日止）；二、被告沈阳中达建筑工程有限公司对第一项中的1,215,926.58元及利息承担连带给付责任；三、被告沈阳天成建筑工程有限公司对第一项中的767,464.30元及利息承担连带给付责任；四、被告沈阳佳祥建筑工程有限公司对第一项中的514,723.31元及利息承担连带给付责任；五、驳回原告其它诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息(按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)。案件受理费27,551.00元[（2019）辽0181民初3768号案件中原告交纳]，由被告沈阳盛昌房屋开发有限公司承担。被告沈阳中达建筑工程有限公司对其中13,410.11元承担连带给付责任，被告沈阳天成建筑工程有限公司对其中8,464.15元承担连带给付责任，被告沈阳佳祥建筑工程有限公司对其中5,676.74元承担连带给付责任。

二审中，各方当事人均未提交新证据。

本院二审依法确认一审法院查明的事实。

另查明，中达公司与沈阳广富塑钢门窗有限公司签订了《塑钢门窗制作安装合同》，工程名称为湖滨新村住宅小区二期工程1#、2#、5#、6#、7#、8#、9#、10#楼塑钢门窗制作、安装工程，结算单价为340元/平方米，合同末尾有中达公司挂靠人员签字及沈阳广富塑钢门窗有限公司的盖章和***的签字。中达公司与沈阳广富塑钢门窗有限公司签订了《塑钢门窗制作安装合同》，工程名称为湖滨新村住宅小区二期工程3#、4#楼塑钢门窗制作、安装工程，结算单价为340元/平方米，合同末尾有中达公司的盖章及沈阳广富塑钢门窗有限公司的盖章和***的签字。天成公司与沈阳广富塑钢门窗有限公司签订了《塑钢门窗制作安装合同》，工程名称为湖滨新村住宅小区二期工程11#、12#楼塑钢门窗制作、安装工程，结算单价为340元/平方米，合同末尾有天成公司挂靠人员签字及沈阳广富塑钢门窗有限公司的盖章和***的签字。天成公司与沈阳广富塑钢门窗有限公司签订了《塑钢门窗制作安装合同》，工程名称为湖滨新村住宅小区二期工程17#、18#、19#、20#楼塑钢门窗制作、安装工程，结算单价为340元/平方米，合同末尾有天成公司的盖章和挂靠人员签字及沈阳广富塑钢门窗有限公司的盖章和***的签字。

又查明，盛昌公司、中达公司及沈阳广富塑钢门窗有限公司签署过两份《塑钢门窗制作安装请付款协议》，协议中约定结算单价340元/平方米。盛昌公司、天成公司及沈阳广富塑钢门窗有限公司签署过两份《塑钢门窗制作安装请付款协议》，协议中约定结算单价340元/平方米。

再查明，新民市建筑工程质量检测中心出具的《建筑外窗物理性能检测报告》中显示中达公司、天成公司、佳祥公司均系案涉工程的被委托单位，其中，中达公司系1-10#楼的承包人，天成公司系11、12、17-20#楼的承包人，佳祥公司系14、15、21、22号楼的承包人。

本院认为，张希增和***已依约施工了案涉工程，其应得到相应的工程款。关于上诉人盛昌公司主张的张希增和***不具备诉讼主体资格的问题。案涉工程系由盛昌公司分包给中达公司、天成公司、佳祥公司，后中达公司、天成公司、佳祥公司又分别与沈阳广富塑钢门窗有限公司签订《塑钢门窗制作安装合同》。原审庭审中，沈阳广富塑钢门窗有限公司书面承认张希增和***系涉案工程的实际施工人，并表示同意由张希增和***向原审被告主张工程款，故原审法院认定张希增和***具备诉讼主体资格并无不当，本院予以维持。

关于上诉人中达公司主张的原审对案涉合同相对人未查清的问题。虽然***与中达公司签订的《塑钢门窗制作安装合同》及***与天成公司签订的《塑钢门窗制作安装合同》没有中达公司及天成公司的盖章，但代表人处有上述单位挂靠人员的签字，且在庭审中中达公司、天成公司、佳祥公司均认可个人系挂靠在其公司名下的实际施工人，盛昌公司在庭审中也认可案涉工程的门窗安装都是沈阳广富塑钢门窗有限公司安装的，此外，根据原审证据《建筑外窗物理性能检测报告》来看，也能证明中达公司、天成公司、佳祥公司系案涉工程的被委托单位，上述三公司的承包范围也与张希增和***的主张一致。故张希增和***向中达公司、天成公司、佳祥公司主张案涉工程款并无不当，本院对上诉人的该项主张不予支持。

关于上诉人主张的案涉工程造价的问题。首先，关于案涉工程的面积单价，对于有中达公司、天成公司、佳祥公司盖章的合同，各方均认可按照340元/平方米进行计算，对于没有中达公司、天成公司、佳祥公司盖章的合同，从《塑钢门窗制作安装请付款协议》来看，均约定了结算单价为340元/平方米，且虽然中达公司、天成公司、佳祥公司不认可系其与张希增和***签订，但是根据本院前述，上述三公司为案涉合同相对方，在上述三公司未能提供证据证明系其挂靠人员私自与张希增和***签订合同，亦未能提供证据证明340元/平方米非合理价格的前提下，本院对于张希增和***主张的案涉工程的面积单价为340元/平方米予以认可。其次，关于案涉工程的总面积，原审庭审中对于竣工结算造价清单，虽然盛昌公司表示该清单不属于结算证据，但是其自认该清单系核对工程量的，由于盛昌公司系案涉工程的发包方，其对于工程量的核对能够作为裁判依据，故一审法院据此认定案涉工程的总面积并无不当。综上，一审法院认定案涉工程造价无误，本院予以维持。

关于上诉人主张的原审法律适用错误的问题，因本案法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前，故依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条规定，本案适用《中华人民共和国民法典》施行前适用的法律、司法解释的规定。综上，一审法院适用法律正确，本院予以维持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

沈阳盛昌房屋开发有限公司预交的二审案件受理费27551元，由沈阳盛昌房屋开发有限公司负担；沈阳中达建筑工程有限公司预交的二审案件受理费27551元，由沈阳中达建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　刘　冬

审 判 员　　王　纪

审 判 员　　陈　铮

二〇二二年二月十八日

法官助理　　王　兵

书 记 员　　杨俊驰

本案判决所依据的相关法律

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。