某某与甘肃某某环境工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院 民事判决书 （2023）甘01民终5090号 上诉人（原审原告）：***，男，1971年4月21日出生，汉族，住甘肃省兰州市七里河区。 委托诉讼代理人：***，甘肃正鼎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，甘肃正鼎律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：甘肃某某环境工程有限责任公司，住所地甘肃省兰州市兰州新区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，北京德恒（兰州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京德恒（兰州）律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人甘肃某某环境工程有限责任公司（以下简称现代某某公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服兰州市城关区人民法院（以下简称一审法院）（2022）甘0102民初10981号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2023年7月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：一、撤销一审判决；二、判令被上诉人甘肃某某环境工程有限责任公司、兰州市新区财政局共同向上诉人支付工程款979207．06元；三、判令被上诉人甘肃某某环境工程有限责任公司、兰州市新区财政局向上诉人支付逾期付款的资金占用利息624492．65元（以979207．06元为基数从2010年12月21日起计算至2022年5月25日，之后的资金占用利息以979207．06元为基数按照中国人民银行同期同类贷款保价利率为标准计算至欠款付清之日止）；四、本案一审诉讼费、二审诉讼费、保全费、保全保险费均由被上诉人承担。事实和理由： 一、一审法院认定事实不清，上诉人提供的证据能够证明施工情况及结算情况，上诉人的诉讼请求有事实依据和法律依据。一审中，上诉人提供了其与被上诉人签订的《沙坪村经济适用房小区亚太锅炉房至佛慈大街两侧采暖管网工程施工合同》、2012年12月20日《工程决算单》、2018年1月23日《付款申请书》。上述材料均可证明上诉人是实际施工人，被上诉人认可上诉人的施工情况，并且对上诉人施工的工程决算金额盖章予以确认。上诉人将工程欠款的债权转让给第三人时向被上诉人通知后，从被上诉人的回函中可以看出，被上诉人认可上诉人的施工情况，并非一审法院认定的上诉人不能提供证明施工情况及工程款最终结算情况的证据。兰州市某某实业开发总公司及下属5个子公司人财物、债权债务总体移交兰州新区财政局，被上诉人已将上诉人的工程款列入应付账款明细账。一审法院可以要求被上诉人提供被上诉人对上诉人工程款的财务挂账，也可以依职权向结算单、付款申请表上签字的被上诉人某某公司当时工程负责人调查核实。上诉人承包施工的被上诉人工程属于政府市政工程，工程于2010年施工完毕即交付投入使用，被上诉人至今未向上诉人支付工程款，拖欠上诉人工程款达十三年之久，被上诉人现仍以工程未审计结算完结为由拒绝向上诉人支付工程欠款。对此，国务院和住建部三令五申且明文禁止，政府和国有投资工程不得以审计机关的审计结论作为工程结算依据，建设单位不得以未完成决算审计为由，拒绝或拖延办理工程结算和工程款支付。全国人大常委会法制工作委员会亦认为在合同中约定以审计结果作为竣工计算依据的规定，限制了民事权利，应当予以纠正。上诉人在一审时将上述文件、规定以证据方式提出，一审法院置不予审查。 二、一审法院认为“原告拒绝就工程款申请专业鉴定机构予以鉴定，应承担举证不能的不利后果”严重错误，欲以“以鉴代审”审理，而忽视对案件已有证据事实的审查。首先，案件是否启动工程鉴定，只有在法官对案件审理过程中对相关专门性问题缺乏判断能力的情况下，以查明事实为必要，才能决定是否启动鉴定程序。而本案一审时，上诉人已向一审法院提交了工程决算单、应付账款明细单等足以认定工程价款，且得到上诉人某某公司认可的证据，本案无启动造价鉴定必要。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十九条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。而且在上诉人提交高度盖然性的工程价款证据下，被上诉人不认可的抗辩应当由其承担证明责任，举证责任在被上诉人；其次，在一审庭审时，法庭询问代理人是否申请工程造价鉴定，代理人经询问当事人后表示本案不具备鉴定条件无法申请鉴定，是因为本案工程已交付被上诉人且已投入使用十几年，上诉人是个人劳务承包，基本都是按照某某公司的要求指哪干哪，工程资料按被上诉人要审计的要求已给了被上诉人，所以才给财务挂账。而且施工工程属于地下工程，加之兰州市几乎每年都对道路进行提升改造施工，原施工工程已不具备现场勘验的条件。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条规定：“人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。”一审法院对是否必须由上诉人申请鉴定未向上诉人释明亦未提出鉴定申请的期间，便判决驳回上诉人诉讼请求草草了事，将案件拖到二审，是严重不负责任且系推卸责任的做法，程序亦违法。综上，一审判决认定案件基本事实不清，程序违法，判决严重错误。置上诉人十几年艰辛维权于不顾，明知被上诉人恶意拖欠工程款仍作出极不负责的判决，严重损害上诉人民事权益。故上诉人依法提起上诉，恳请二审法院查明事实，依法公正裁判。 现代某某公司辩称，一、案涉工程是否存在，被答辩人是否实际施工，均未提供证据证明，本案可能存在虚假诉讼。原审中，答辩人要求被答辩人提供施工资料、施工图纸、竣工图纸、施工过程资料等，被答辩人自始未提供。案涉工程债权被答辩人曾于2020年10月16日转让与案外人黄某，案外人黄某于2021年3月10日向城关区人民法院提起诉讼。（2021）甘0102民初ｌ292号民事裁定书，以“黄某的债权系从原债权人***处转让而来，***出具的付款申请书中答辩人虽加盖了公章，但注明‘工程与建设单位审计尚未结算完结，工程审定金额尚未确定，工程决算金额无法准确确定’、‘工程未结算完成’等字样，故***的债权尚未结算，黄某主张的债权不符合债权转让的条件。”为由裁定驳回起诉，该裁定已生效。后被答辩人于2022年5月27日提起该诉讼，但仍未提供施工资料、施工图纸、竣工图纸、施工过程资料等，原审法院最终以“无事实及法律依据”为由“驳回起诉”。那么案涉工程是否实际存在，被答辩人是否实际施工，答辩人现无法确定。被答辩人提供的《付款申请书》时间为2018年，2018年兰州市某某实业开发总公司及下属5个子公司正在移交兰州新区财政局。被答辩人既不能提供施工资料、施工图纸、竣工图纸、施工过程资料等，也称案涉工程已不具备现场勘验条件，不能就案涉工程进行造价鉴定。被答辩人称案涉工程施工时间为2010年，为何于2018年国有资产移交之时才确认盖章，2021年才开始诉讼，现只依据《工程决算单》、《付款申请书》要求付款，可能构成虚假诉讼，造成国有资产流失。据上，结合被答辩人自身陈述、所提交的证据及国有资产移交的特殊时期，本案缺乏事实依据，极有可能构成虚假讼诉，若依据被答辩人提交的简单证据判决答辩人支付案涉工程款，将会造成国有资产流失。二、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，被答辩人的上诉理由不能成立，二审法院应驳回上诉，维持原判。被答辩人提供的证据《工程决算单》、《付款申请书》均不能证明实际施工情况及结算情况。《工程决算单》中备注：“由于工程与建设单位审计尚未结束，工程审定金额暂按合同金额计算，工程建设单位审定确认后，工程审定金额按建设单位审定数调整，其他费用相应调整。”答辩人盖章时已明确，该决算金额非最终决算金额。《付款申请书》中，答辩人盖章时明确：“工程与建设单位审计尚未结算完结，工程审定金额尚未确定，工程决算金额无法准确确定。”该付款申请书，无法证明该工程的审定金额及决算金额。在上述证据无法证明的情形下，被答辩人应提供施工资料、施工图纸、竣工图纸、施工过程资料等，以便与答辩人进行工程结算或申请工程造价鉴定。据上，案涉工程最终审定金额及结算金额无法确定，被答辩人以上述证据为由要求答辩人支付案涉工程款，缺乏法律依据。一审法院认定被答辩人不能提供证据证明施工情况，亦不能提供证据证明工程款最终决算情况，同时拒绝就工程款申请专业鉴定机构予以鉴定，故应承担举证不能的不利后果。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应予以维持。三、原审中，被答辩人明确不申请鉴定，根据“谁主张、谁举证”原则，应由被答辩人承担举证不能的不利后果。原审中，一审法院询问被答辩人就案涉工程是否申请鉴定，答辩人明确不申请鉴定。在前述证据不能证明被答辩人实际施工工程量及决算价款，被答辩人又无法提供施工资料、施工图纸、竣工图纸、施工过程资料等与答辩人进行结算，根据“谁主张、谁举证”原则，应由被答辩人申请工程造价鉴定，答辩人依据最终鉴定结果进行付款。被答辩人未申请鉴定的，应承担举证不能的不利后果。 ***向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付工程款979207.06元。2.判令被告向原告支付逾期付款的资金占用利息624492.65元（以979207.06元为基数从2010年12月21日起计算至2022年5月25日，之后的资金占用利息以979207.06元为基数按照中国人民银行同期同类贷款保价利率为标准计算至欠款付清之日止）；3.本案的诉讼费、保全费、保险费由被告承担。 一审法院认定事实：2009年11月16日，原告与被告现代某某公司签订《砂坪村经济适用房小区亚太锅炉房至佛慈大街两侧采暖管网工程施工合同》，合同第五条约定：合同价款暂定为1126535.36元，付款最终以审定的决算为准。2010年12月20日，被告现代某某公司与原告签署《工程决算单》，决算金额为979207.06元，备注为：由于工程与建设单位审计尚未结束，工程审定金额暂按合同金额计算。工程建设单位审定确认后，工程审定金额按建设单位审定数调整，其他费用相应调整。2018年1月23日，原告向被告现代某某公司发送《付款申请书》，申请支付工程款979207.06元，同年2月1日被告现代某某公司签字、盖章，并注明“工程与建设单位审计尚未结算完结，工程审定金额尚未确定，工程决算金额无法准确确定”。2020年10月16日，原告将该工程款债权转让于案外人黄某，并于同年10月26日通知被告现代某某公司。2021年3月10日，黄某向我院起诉要求二被告支付工程款，后我院以（2021）甘0102民初3569号民事裁定书裁定驳回起诉，现已生效。 另查明，被告现代某某公司作为水务集团一级子公司进行管理，其系法人，具有独立的民事诉讼主体资格。 一审法院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案因引起双方纠纷的法律事实及结果均发生在民法典施行前，故应适用当时的法律、司法解释的规定。本案的争议焦点有三点：1.本案诉讼时效是否届满；2.被告新区财政局是否系适格被告；3.原告主张被告支付工程款诉讼请求是否有事实及法律依据。分述如下： 关于焦点1，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年；第一百九十五条规定，诉讼时效因权利人向义务人提出履行请求，权利人提起诉讼而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。本案中，原告于2018年1月23日就案涉工程款向被告现代某某公司发送《付款申请书》提出履行请求，被告现代某某公司于2月1日进行签名确认时并未对诉讼时效提出异议，因此该案的诉讼时效亦应自签名确认之日起中断并自次日2018年2月2日起重新计算。2020年10月16日，原告将该工程款债权转让于案外人黄某，并于同年10月26日通知被告现代某某公司，提出向黄某履行的请求；2021年3月10日，黄某提起诉讼；2022年5月27日，原告提起诉讼。本案原告主张权利周期均未超过三年诉讼时效，故对被告关于诉讼时效已届满的抗辩，本院不予支持。 关于焦点2，被告现代某某公司系国有独资有限责任公司，具有独立的民事诉讼主体资格，可以自己的名义参与诉讼，独立进行民事活动，仅作为水务集团一级子公司进行管理。被告新区财政局作为本案被告不适格。 关于焦点3，根据“谁主张，谁举证”的民事举证规则，原告不能提供证据证明施工情况，亦不能提供证据证明工程款最终决算情况，同时拒绝就工程款申请专业鉴定机构予以鉴定，故应承担举证不能的不利后果。综上，原告诉请无事实及法律依据，本院不予支持。 综上所述，一审法院依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告***的全部诉讼请求。案件受理费19274元，诉讼保全费5000元，由原告***负担。 二审中，***提交了现代某某公司的复函，证明工程实际是***施工，现代某某公司仍以未审计为由拒不付款。现代某某公司质证认为真实性认可，证明目的不认可，***没有提供资料，无法进行审定，是上诉人自己造成的。本院认为，该复函系现代某某公司向原债权受让人黄某的复函，真实性应予认定，但与本案无关联性。 二审查明，1.二审中，***申请撤回对原审被告兰州新区财政局的诉讼请求。2.《砂坪村经济适用房小区亚太锅炉房至佛慈大街两侧采暖管网工程施工合同》约定合同工期为2009年11月16日至2009年12月15日，***完成该工程后即交付使用。 本院认为，***和现代某某公司签订的《砂坪村经济适用房小区亚太锅炉房至佛慈大街两侧采暖管网工程施工合同》，由于***不具备施工资质，该合同应认定无效。综合***和现代某某公司的主张和答辩意见，二审的争议焦点是***的诉讼请求有无事实和法律依据，应否支持。对此焦点，分析如下： 首先，从现有证据分析，本案不存在虚假诉讼问题。现代某某公司辩称可能存在虚假诉讼问题，但从现代某某公司签订合同、确认工程款、财务挂账等行为可以看出，该公司仅以未审计为由拒不付款，并不否定工程的存在，故该辩解理由不能成立，不予采信。 其次，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，***提交了《砂坪村经济适用房小区亚太锅炉房至佛慈大街两侧采暖管网工程施工合同》，证明签订合同的事实；提交了《工程决算单》，证明施工完成的工程款为979207.06元；提交了《应付账款明细账》，证明现代某某公司认可欠***工程款并作挂账处理等。以上证据，能够证明现代某某公司拖欠***工程款的事实。虽然***和现代某某公司签订的《砂坪村经济适用房小区亚太锅炉房至佛慈大街两侧采暖管网工程施工合同》无效，但该工程已经交付使用10余年，现代某某公司未提出质量问题，依照司法解释的规定该公司应支付工程款979207.06元及利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释﹝2020﹞20号）第二十六条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。第二十七条第一、二款规定，利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间为应付款时间：（一）建设工程实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日。依照前述司法解释的规定，***完成工程后即交付，且双方已于2010年10月20日进行了结算，***主张利息从2010年12月21日起计算有事实和法律依据。经计算，2010年12月21日至2022年5月25日的利息为597361.92元（期中，2019年8月19日之前为491722.91元，2019年8月20日至2022年5月25日为105639.01元），2022年5月26日之后的利息以979207.06元为基数按照同期某某银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算至本金付清之日止。 第三，《中华人民共和国民法典》第一百五十九条规定，附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。本案而言，合同中约定“付款最终以审定的决算为准”，现代某某公司在2010年12月20日签署《工程决算单》中备注为：“由于工程与建设单位审计尚未结束，工程审定金额暂按合同金额计算。”，但该公司拖延至今没有进行审计，应视为付款条件成就，现代某某公司应按双方结算金额支付工程款。再则，作为市政工程，从立项、审批、施工等各环节，现代某某公司应当持有相关文件和资料，在公司都已经挂账处理的情况下，还强调由于***没有提交相关施工资料等原由拖延审计，明显有违诚实信用，对其抗辩只有审计，才能付款的理由不予采信。 另外，***申请撤回对原审被告兰州新区财政局的诉讼请求，本院予以准许。 综上所述，***的上诉请求有事实和法律依据，应予支持。依照《中华人民共和国民法典》第一百五十九条、第五百七十七条、第七百九十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释﹝2020﹞20号）第一条、第二十六条、第二十七条第一、二款、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、撤销兰州市城关区人民法院（2022）甘0102民初10981号民事判决； 二、甘肃某某环境工程有限责任公司于本判决生效后十五日内向***支付工程款979207.06元及利息597361.92元，2022年5月26日之后的利息以979207.06元为基数，按照同期某某银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算至本金付清之日止。 如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍履行迟延履行期间的债务利息。 ***预交的一审案件受理费19274元，诉讼保全费5000元，二审案件受理费19274元，由甘肃某某环境工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年八月二十一日 法官助理*** 书记员***