某某与宜兴市公用市政工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

原告***。 委托代理人***，江苏宜欣律师事务所律师。 委托代理人***，江苏宜欣律师事务所律师。 被告宜兴市公用市政工程有限公司，住所地宜兴市宜城街道常红南路78号。 法定代表人***，该公司经理。 被告***。 委托代理人***，江苏国山律师事务所律师。 原告***与被告宜兴市公用市政工程有限公司（以下简称市政公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年3月12日受理后，依法适用简易程序于2014年4月3日公开开庭进行了审理，原告***及其委托代理人***，被告市政公司的法定代表人***，被告***及其委托代理人***到庭参加诉讼。后又依法组成合议庭，于2014年7月24日公开开庭进行了审理。原告***的委托代理人***，被告市政公司的法定代表人***，被告***及其委托代理人***到庭参加诉讼。后又于2014年9月23日公开开庭进行了审理。原告***及其委托代理人***、***，被告市政公司的法定代表人***，被告***及其委托代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***诉称：***系市政公司项目施工队负责人。从2011年起，***将全市多处市政项目承包给他做。至2013年12月17日双方结账，***尚欠211289元工程款和借款30000元。故诉至法院，请求依法判令市政公司、***立即支付工程款211289元和借款30000元，并承担本案诉讼费用。后***将诉讼请求变更为：请求依法判令市政公司、***立即支付工程款198953.2元和借款30000元，并承担本案诉讼费用。后***又再次将诉讼请求变更为：请求依法判令市政公司、***立即支付工程款198953.2元，并承担本案诉讼费用。 被告市政公司辩称：***是宜兴市水务集团员工，他公司是宜兴市水务集团下属的企业。***通过公司内部招投标形式组建工程队承接了给排水工程。所有的工程管理、人员招录、机械使用等一系列都是由***负责，***是自负盈亏，自行承担管理风险及经济风险。他公司与***已经结账到95%。***与***所涉及的工程部分进行了验收、部分未验收。 被告***辩称：他对***提供的2013年12月17日关于工程量的清单有异议，***所做工程量不足，有些地方计算错误，有些该扣除的没有扣除。***提供的欠条中35854.3元计算有误。 经审理查明：2011年8月2日，***与市政公司签订承包合同一份。该合同主要内容为：***为公司员工，有权自行招聘劳务施工人员；市政公司内部给排水工程实行招投标，工程完工后通知市政公司进行验收，验收合格即支付工程款；市政公司按照标准支付工程款，工程款包括所有劳务人员的工资奖金和社保开支等，***有权自行支付工资奖金和结算，市政公司不干涉***分配方法；***不得工程转包，一旦发现转包行为，视为***违约，一切后果自负。合同签订后，***自行组建工程队施工，或与***合伙施工，或将其中部分工程转包给其他人。 2011年度，***与***合伙完成了***所承接污水纳管等部分工程。2013年12月17日，***出具欠条一份，该欠条载明：“今欠***工程款35854.3元，加上借款30000元，欠款共计65854.3元”。***与***一致确认，该欠条中工程款部分是双方2011年合伙期间往来的结算，***提出其中存在计算错误，包括他支付***的运土方费14080元未予以革除。***提出30000元是***为完成工程施工个人向他借款。 2013年12月17日，***还出具结算清单一份，该清单载明：“污水纳管：（和桥、万石），百思7935，兴农5970，莱菲赛尔13787.5，万石垃圾中转16602.5，万石农贸9410，盛宏3658.75，泰威、盛昌6878.75，双龙饭店6468.75，宜武6040，实验小学96307.75，石碑桥43739.5，计232218.5×80%=185774.8元；小摈机：和桥东锦402小时，渚钢路227小时，滨水6小时，周铁安置小区540小时，计1175小时×110元／小时=129250元；善卷清场地5000，补贴（加活性炭）3200；周铁安置小区：dh300波纹管400m×12元／m=4800，方井（500×500）70×150=10500，计15300元。合计：185774.8＋129250＋5000＋3200＋15300=338524.8元。扣除：博耳电力6500，破头机2500，安置小区小工600，电子厂38工×150元／工=5700，打工资卡47790，承兑支票100000，计163090元，共计175434.8元”。***提出：2012年度双方不再是合伙关系，是***将部分机械、人工等工程分包给了他，该结算清单是对于双方往来的结算，从清单第一项也可以看出，***从中抽取了20%的费用。***提出：所谓结算清单实际是预算单，没有经过现场验收，其中包含多处错误。对此，***列明了以下项目：1、污水纳管：（和桥、万石）……计185774.8元，11个工程相加后多计算12335.8元。2、石碑桥小区污水纳管，多算856.2元。3、善卷实验小学，方井差2只、圆井差1只，管道差22.95米，多算3628.75元。4、领料车辆台班及人工费，多算5885元。5、支付了***11个工人2012年1月的工资49500元，这部分没有革除。***对其中第1项计算错误予以认可，其余4项异议均不予认可。 审理中，就结算清单中是否少扣除2012年1月份工资的问题，***提供了一份“***工人名单”复印件，该名单上写明了35个人名及身份证号、银行卡号，其中部分卡号后方有与人名相对应的签名。***称该名单中有11人系***手下工人，他已将这11名工人的工资卡发放给他们个人，因此市政公司打到这11名工人银行卡中的款项均系其支付的工人工资。市政公司提供了***施工队2012年1月、4月（6月发放）、8月（9月发放）工资账册，该账册显示***的11个工人在该3个月均收到市政公司发放的4000余元款项。***对“***工人名单”中11名工人系其手下工人无异议，但称是***借发工人工资的名义向市政公司领款，这些工人的银行卡实际并不在工人手中，是由他或者***实际控制的，市政公司2012年9月份也有打卡，***这个月的工人工资却不要求革除，这更加说明双方在结算时对所有的打卡工资都已经进行过结算。***则认为，工资卡给了***手下的工人，打入工资卡内的2012年1月份工资就应该在总结账中革除。***对为何不要求革除2012年9月份的工资未给予合理解释。本院还至相关银行调取了***的11名工人的银行卡交易明细，该11名工人的银行卡交易明细均显示在2012年1月21日有4470元入账，但在同月27日均被按2000元、2000元、200元、200元的金额取出。 另查明，2012年度***实际施工的工程已于当年10月份完工并交付使用。 上述事实，有欠条、结算清单、承包合同、工资单及本院庭审笔录等证据在卷佐证。 本院认为：根据***自行组建工程队、***自行对工程队进行管理等一系列行为看，***与市政公司之间并非内部员工承包的关系，应当认定为市政公司作为总承包人将工程非法转包给不具备建设工程施工资质的个人，因此双方之间的转包合同是无效的。关于***与***之间的关系，对于***所主张的欠条所涉及的双方2011年度的往来，因***与***一致确认该欠条系合伙结束时的结算和其他个人借款，该部分欠款与本案所涉及的建设工程价款属于不同的法律关系，***可另行主张权利，本案暂不予理涉。关于***根据结算清单所主张的2012年度工程款，从结算方式可以看出，该款系***将其承包的工程再次分包给不具备施工资质的***后双方之间进行的结算。***与***之间的分包合同也是无效的。现***作为实际施工人要求分包人***、转包人市政公司对工程欠款承担连带责任，应当予以支持。根据***出具结算清单及已交付使用的事实，可以认定***与***之间对相关工程已完成了验收，即使***与市政公司之间未最终结算，也不能因此对抗***的付款请求。根据***出具的结算清单，所欠工程款的数额为175434.8元。对于***提出的结算清单中“污水纳管：（和桥、万石）”11个工程相加后多计算12335.8元（实际为12336元）而应予革除的抗辩意见，因***对这一明显的计算错误亦无异议，故工程款总额中应革除12336元，剩余为163098.8元。对于***提出的少扣2012年1月份工资49500元的抗辩意见，根据本院查询的该11名工人的银行卡交易流水可以看出，该11名工人的该月工资均由同一人同时取出的可能性较大，故本院对***陈述的该11名工人的工资卡实际为他或***掌控的意见予以采信。2013年12月17日***与***结算时，双方对已打工资卡的47790元进行了结算，但未结算49500元工资，***辩称遗漏，与常理不符，且***也未提供证据，并结合市政公司2012年9月份也打款到该11人账户，而***并未要求革除的事实，应当认定该49500元不应由***承担，故对***漏扣已付工资49500元的抗辩意见，本院不予采纳。对于***提出的结算清单中存在其他多计算部分、少扣除部分的抗辩意见，因工程结算清单系双方对工程价款的总结算，在***没有提供其他足以推翻该结算清单的证据的情况下，应将结算清单作为双方结算的依据，故对***的抗辩意见本院均不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第二百七十二条之规定，判决如下： 一、***于本判决发生法律效力之日起10日内支付给***163098.8元。 二、市政公司对***应支付的上述款项负连带清偿责任。 三、驳回***的其他诉讼请求。 如***、市政公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费3562元，由***、市政公司负担。该款已由***垫付，***、市政公司于本判决发生法律效力之日起10日内将该款直接支付给***。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（江苏省无锡市中级人民法院开户行：中国工商银行无锡城中支行；账号：11×××05）。 审判长*** 代理审判员*** 人民陪审员*** 二〇一四年十一月十日 书记员徐静