江苏长虹建设工程有限公司与某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏08民终1963号

上诉人（原审被告）：江苏长虹建设工程有限公司，住所地淮安经济技术开发区深圳路46号金融控股公司四楼。

法定代表人：孙德志，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王珲，该公司副总经理。

委托诉讼代理人：曹翠军，江苏安淮律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1968年7月14日出生，汉族，住淮安市清江浦区。

委托诉讼代理人：张在勇，淮安市清江浦区胜达法律服务所法律工作者。

上诉人江苏长虹建设工程有限公司（以下简称长虹公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省淮安经济技术开发区人民法院（2019）苏0891民初2749号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

长虹公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人不承担给付责任；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1.被上诉人没有向上诉人提交工程竣工验收资料，也没有履行验收程序，一审法院以后续施工验收合格认定被上诉人施工工程合格错误。2.被上诉人没有按约完成57.97万元的顶管工程，上诉人另行找人施工支付81.145万元，差额部分应由被上诉人承担。3.因被上诉人施工挖断电缆，导致上诉人被罚款9万元，支付维修费2万元，该11万元应当由被上诉人予以赔偿。

被上诉人***辩称:1.被上诉人未完成顶管工程，系因上诉人无法提供符合施工作业的现场条件，与被上诉人无关。上诉人因认为被上诉人主张的顶管工程报价过高，于是找第三人施工。被上诉人在一审中也未主张顶管工程费用。2.案涉工程已经实际使用，上诉人应支付工程款。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原告***向一审法院起诉请求：1.判令被告支付工程款246000元；2.被告承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：淮安市快速路一期相关工程，由被告承包施工。2018年10月23日，被告（甲方）与原告（乙方）签订《顶管工程（含沉井）劳务分包协议书》，约定，甲方将上述工程的顶管（含沉井）分包给乙方施工。其中DN1500顶管费用约579700元、制作4*6工作井费用10万元、6座沉井下沉费用12万元、封底费用15000元、降水费用95000元、封堵原井洞口费用6000元。付款方式：按进度支付，每月支付完成工程量的50%，施工完成付至实际完成产值80%，竣工验收付至90%，剩余10%无质量问题1年内付清；工期要求70天（合同签订后3日内起算）……；甲方负责办理工程有关施工手续并承担有关费用……；工程竣工后，甲方负责组织业主、监理等对工程进行竣工验收；甲方应及时足额支付工程款……；乙方应严格按图纸及施工规范组织施工，按时保质保量完成工程……；双方在有争议的情况下，未经甲方同意，乙方不得擅自停工或做出影响施工进度的行为。合同还约定了其他相关条款。

以上协议签订后，原告进场施工。先后进行了工作井、沉井下沉、封底、降水等项目的施工。对于协议约定的顶管项目，原、被告因施工现场当时无法满足施工条件并就施工设备、人员延误的损失，未达成一致，原告后未进行顶管项目的施工。期间，被告向原告支付工程款10万元。原告后因向被告催要欠款未果遂诉至法院，并提出上列诉。

关于原告已实施的施工项目，被告表示认可原告工作井项目全部完成；沉井下沉、封底施工中，原告每次仅在现场约1小时就走了，后由被告现场督促施工，其中机械和驾驶员由原告安排，辅助工人被告安排，吃喝由被告安排的，工资不是被告支付的。该工程后因原告施工不符合要求，被告又重新返工；对于降水，由原告安排工人施工，原告在施工中为降低成本，少打了降水井，按常规需打四口井，但原告只打了一、二口井，后续施工原告也不管并将设备和工人都撤走，导致降水没有做完；对于封堵原井洞口，原告让被告找工人，后由被告安排施工并支付了费用。

原告表示，整个施工过程原告都在现场，被告所称安排辅助人员在现场并负责工人吃喝不是事实，工人吃饭都是原告安排的，工作井项目没有返工的情况；对于降水，被告陈述不是事实，沉井降水正常都打三口井，受施工场地限制打二口井降水也能符合要求。该项目全部施工完毕；对于封堵原井洞口，原告曾要求被告帮找二个工人做了3天，之后原告就有工人进场施工，并将封堵工作全部完成了。被告帮原告找的工人工钱没付，费用可在工程款中扣除，3天工钱每天每个工人150元，3天共计900元。

对于被告所称的上述施工状况，其除提交图片及转帐截图外，无其他证据。被告还陈述，其所承接的工程全部完成并进行了验收确认。

一审法院认为：本案主要争议焦点是原告施工的工程价款如何确认及被告应否向原告承担所主张的责任。被告将涉案工程发包给无相应施工资质的原告个人，违反了我国建筑法及合同法的相关规定，双方所签订的劳务分包协议无效。因被告承接的相关工程已完工并通过验收确认，原、被告可依约定进行结算。对于工作井施工项目价款10万元，双方无异议，法院予以确认。对于沉井下沉、封底施工及降水，被告虽提出异议，但原告对此并没有认可。被告提交的图片，无时间地点，既不能证明为原告所施工，也不能证明存在质量问题，对其关联性无法确认。对于转帐截图，无旁证佐证，亦不能证明与本案存在关联。一审法院确认沉井下沉、封底施工项目价款135000元及降水费用95000元，被告应与原告进行结算。对于封堵原井洞口，被告虽表示原告让被告找工人，后由被告安排施工并支付了费用。但原告对此并未完全认可，且被告对此未举证，根据原告自认被告曾安排过二个工人施工三天，并愿承担900元。该项目价款6000元，可扣除900元。关于原告还主张的机械进场费用，原告对此未举证，涉案协议对此也无明确约定，故不予认定。综上，原告承接涉案工程价款计为335100元，被告已给付10万元，剩余235100元其依约负有给付义务。经调解不成，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九条、第六十四条的规定，判决：一、被告江苏长虹建设工程有限公司于判决生效后十日内，向原告***支付工程欠款235100元；二、驳回原告***其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4990元，由被告江苏长虹建设工程有限公司负担4826元，原告***负担164元。

二审中，当事人没有提交新证据。

二审经审理确认一审法院查明的案件事实。

本院认为，关于案涉工程质量与上诉人是否应支付工程款的问题。上诉人认为，被上诉人没有提交工程竣工验收资料，也没有履行验收程序，一审法院认定工程质量合格不当。根据查明的事实，被上诉人与上诉人于2018年10月23日签订协议后即进场施工，工程虽然没有履行验收手续，但案涉工程已于2019年12月实际使用，视为质量合格，故对上诉人以案涉工程未履行验收程序为由，主张工程质量不合格的主张，进而主张不应支付工程款的上诉理由，不予采纳。

关于被上诉人是否应赔偿上诉人差额损失的问题。上诉人认为，因被上诉人未按约完成价值57.97万元的顶管工程，其代案外人施工支付工程款81.145万元，超出合同约定差额部分，应由被上诉人承担。二审中，上诉人还提出，因被上诉人施工挖断电缆被罚款9万元，支付维修费2万元，该11万元应当由被上诉人予以赔偿。被上诉人对此不予认可。本院认为，上诉人在一审中并未提出此项主张，其上诉请求超出本案审理范围，本院不予理涉。当事人如有争议，可另行主张。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4990元，由上诉人江苏长虹建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　田　庚

审 判 员　　马玉宝

审 判 员　　于晓萍

二〇二〇年九月十八日

法官助理　　朱　强

书 记 员　　孙　静