镇江市江泰建筑安装有限公司与江苏航科复合材料科技有限公司、镇江新区城市建设投资有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

镇江经济开发区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏1191民初1825号

原告:镇江市江泰建筑安装有限公司，住所地镇江市润洲花园55幢第1层113、114室。

法定代表人：高能，该公司总经理。

委托诉讼代理人：薛艳东，江苏汇典（上海）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵飞，江苏汇典律师事务所律师。

被告：江苏航科复合材料科技有限公司，住所地镇江新区大港青龙山路111号。

法定代表人：李岩宝，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李岳，该公司员工。

委托诉讼代理人：蒋丽娇，江苏江成（江阴）律师事务所律师。

被告：镇江新区城市建设投资有限公司，住所地镇江新区大港通都雅寓1幢。

法定代表人：王谊，该公司总经理。

委托诉讼代理人：殷秋涛、王勤，江苏瀛镇律师事务所律师。

原告镇江市江泰建筑安装有限公司（以下简称江泰公司）与被告江苏航科复合材料科技有限公司（以下简称航科公司）、镇江新区城市建设投资有限公司（以下简称城投公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2018年11月10日作出（2017)苏1191民初3109号民事判决，经镇江市中级人民法院审理，于2019年4月29日裁定发回本院重审。本院于2019年5月27日立案受理后，依法另行组成合议庭,于2019年8月20日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人薛艳东、赵飞，被告航科公司委托诉讼代理人李岳、蒋丽娇，被告城投公司委托诉讼代理人殷秋涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令解除原告与两被告2014年5月18日签订的《建设工程施工合同》；2、判令两被告支付工程款及损失12371264.88元（其中包括已完成土建工程和附属设施工程价款16220264.88元；停工造成的剩余材料、工具停滞、人员工资损失635000元；工程量签证单001号23-35轴基坑围护方案设计费26万元；鉴定外实际发生的人员停工误工费806000元；预期利润损失按5%计算为220万元，并扣减被告已支付的775万元）及利息（自2014年10月22日起至款项全部付清之日止，以实际应付数额为基数按年利率10%为标准计算）；3、本案诉讼费用由两被告承担。事实与理由：2014年5月18日，原告与两被告签订《建设工程施工合同》，约定：原告为承包单位，被告航科公司作为发包人、被告城投公司作为项目管理方；工程内容为江苏航科碳纤维项目第一标段土建、安装及附属配套设施等；合同暂定价6000万元；计价方式为固定综合单价，工程量据实结算；基础土方开挖和回填发生的土方运距，由发包人据实按定额结算；工程款最终结算按审定价，由项目管理方支付；项目管理方对项目的合法性承担全部责任等。合同签订后，原告进场施工。施工过程中，由于发包人报建手续欠缺、未找到项目后续投资人、资金短缺等原因，工程在2014年10月22日停工至今。原告多次催促，两被告一直拖延至今无法恢复施工。原告基于对两被告的信赖，与其签订合同并履行了合同项下的施工义务，由于两被告迟迟不能履行合同义务，导致工程停工至今，无复工希望，合同的根本目的无法实现，根据合同约定以及合同法94条规定，原告有权解除合同。合同解除后，原告施工的工程款项，发包人航科公司应予支付，被告城投公司依据合同约定也应承担付款义务。同时，由于两被告的过错，致使合同解除并导致原告巨额损失，两被告也应承担赔偿责任。故诉至法院。

被告航科公司辩称：请求驳回原告的诉请,理由如下：一、原告要求两被告共同支付工程款和损失，没有事实和法律依据；二、合同无法履行不是本被告造成的，本被告无需承担赔偿责任，根据建设工程施工合同第27条约定，工程初步验收（具备验收条件）结算付至审核后60%（施工±临时付至审核后预算金额的30%，初验合格再付30%），由此可以看出工程并未达到支付条件，同时航科二期工程是由被告城投公司牵头进行工程再建，根据两被告的协议，本被告尚未到支付期限，原告要求对本被告支付工程款没有事实和法律依据，原告在诉状中称没有按期支付工程款没有事实依据；三、原告在诉状称本被告没有履行建设的相关手续，没有后续资金支持，所以原告有解除合同的权利，但原告并未向被告发出任何复工和恢复施工的相应请求，故原告不应享有解除权，经本被告了解，工程停工是因为原告擅自堆放施工产生的土方，而并非两被告的原因造成的，原告要求支付停工损失没有事实依据，认可已付775万元。因为合同无效，原告要求逾期利润损失没有依据。

被告城投公司辩称：一、本被告主体不适格，不应当承担付款责任。涉案工程的发包人是被告航科公司，本被告仅为项目管理方，对工程的施工进行项目管理，不应当承担付款义务。具体理由为：1、根据《合同法》第269条规定规定，建设工程合同的工程价款应由发包人被告航科公司支付；2、根据《建设工程施工合同》第一部分协议书第九条约定，发包方向承包方承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。据此，涉案工程款应由发包人被告航科公司支付；3、关于《建设工程施工合同》提及的由本被告“承担施工、设计、监理等费用”条款，首先，施工费用并非住建部制定的《建设工程施工合同》范本中的标准术语，不能推定施工费用的含义等同于工程价款；其次，该条款亦未明确约定本被告负有直接向原告支付工程价款的合同义务，故该条款约定的权利义务内容及主体均不明确，不能据此作出对本被告的不利推定；再次，该条款与《建设工程施工合同》第一部分协议书第九条约定的由发包人承担付款义务相冲突，根据合同通用条款及专用条款对合同文件的解释顺序约定，协议书的效力远大于专用条款，因此关于涉案工程款的支付主体为发包人；最后，从施工合同履行的实际情况看，本被告从未向原告支付过工程款，所有款项均由被告航科公司直接支付。项目管理方既不是工程的投资方也不是所有权人，不应当承担支付本案工程款和赔偿损失的责任。停工非本被告导致相应损失分亦不应由本被告承担。二、涉案工程报建手续欠缺，在一审庭审结束前如未取得建设工程规划许可证，应认定施工合同无效，故关于由本被告承担施工费用的条款亦属无效。原告仅有权向发包人主张工程款的本金及按同期银行贷款利率标准计算的利息损失。认可被告航科公司已付给原告工程款775万元。三、涉案施工合同无效并不是本被告的原因导致的，关于原告主张的利息损失、窝工损失及逾期口头利润损失不应由我方承担。

以下为原告向法院提供的证据及两被告的质证意见：

证据1、建设工程施工合同及附件复印件各一份，拟证明与两被告之间的建设工程施工合同关系。

两被告对该证据的真实性无异议。

证据2、桩基工程决算材料、基坑工程决算材料、桩基及支护工程机械停滞费决算材料复印件各一份，拟证明桩基工程投标报价总额为7369443.83元，涉案工程的基坑工程投标报价总价为5162140.71元，桩基及支付工程支护工程机械停滞费投标报价为1013212.54元。

两被告对该证据的真实性不认可。

证据3、工程事项联系单5份、图纸会审、设计变更、洽商记录2份、工程量签证单3份、诉争工程中桩基工程工作量汇总表、明细表、工程联系单、责令停止违法行为通知书、停工期间就桩基工程及基坑围护工程中剩余材料、工具、人员的损失清单各一份，拟证明原告桩基工程及基坑维护工程在施工过程中相关工程事项发生变更，桩基工程及基坑维护工程已实际完成工程量及因诉争工程停工，停工期间就桩基工程和基坑维护工程中剩余材料、工具、人员工资的损失情况。

两被告对该证据的真实性不认可。

证据4、诉争工程前期土建及附属设施已完成工程决算材料、诉争工程施工现场平面布置图和已完成的道路、绿化带、地面等工程的现场照片若干，拟证明原告就诉争工程前期土建及附属设施已完成工程和工程造价为5198504.66元，原告就诉争工程前提土建及附属设施已完成工程量的事实。

两被告对该证据的真实性不认可。

证据5、建设工程施工劳务协议书(叶守平-瓦工班组)、瓦工班组考勤表、工资发放表、瓦工停工遣散费收款收据；建设工程施工劳务协议书（夏友久-木工班组）、木工班组考勤表、工资发放表、木工停工遣散费收款收据；建设工程施工劳务协议书（杨飞宏-钢筋班组）、钢筋班组考勤表、工资发放表、钢筋工停工遣散费收款收据；电工班组工资发放表；原告方项目部人员考勤表和工资发放表各四份，拟证明诉争工程由于被告的原因停工，造成原告施工作业人员及管理人员停工期间误工费损失合计1126000元，且已得到监理公司的盖章确认。

两被告对该证据的真实性不认可。

证据6、水费及电费发票若干，拟证明原告在诉争工程停工期间（2014.11-2017.11）实际缴纳的水电费用合计29362.44元，且已得到监理公司的盖章确认。

两被告对该证据的真实性不认可。

证据7、航科二期超界施工青苗、附着物补偿协议、航科二期超界施工矛盾费协议各一份；镇江新区大港街道甸上村村委会收款结算凭证两份，拟证明诉争工程超界施工给附近村民集体土地、附着物、苗木遭受损害，原告向村民赔偿款项合计315000元（另15000元已实际赔付）。

两被告对该证据的真实性不认可。

证据8、2016年2月4日承诺书复印件一份，载明承诺人截止2016年2月24日，班组在该项目工资已收到26500元，尚欠工资176200元，拟证明被告向原告欠款的事实.

两被告对该证据的真实性不认可。

证据9、涉案项目奠基仪式照片两张复印件一份，拟证明原告承建的涉案项目举办过奠基仪式及为准备该仪式前期所投入费用情况，并已得到监理公司盖章确认的事实。

两被告对该证据的真实性不认可。

证据10、涉案工程现场施工材料统计表、施工现场的木方和模板照片15张复印件一份；拟证明涉案工程因被告原因停工后，导致原告为施工而购买的大量木方和模板等施工材料长期堆放在现场，经长期日晒雨淋导致损坏，已无法使用，损坏的木方和模板按市场计算价值为711136.87元，并已得到监理公司盖章确认的事实。

两被告对该证据的真实性不认可。

证据11、涉案工程施工作业人员（包括瓦工、钢筋工、木工、电工）及管理人员停工期间误工费统计表复印件一份，拟证明涉案工程因被告原因停工给原告造成的项目施工作业人员及管理人员误工费及损失合计1126000元，并已得到监理公司盖章确认的事实。

两被告对该证据的真实性不认可。

证据12、基础土方开发施工合同、渣土预收款收据、土方外运工程签证单、土方外运路线图复印件各一份，拟证明原告就涉案工程所实施的基础土方开挖、外运及产生渣土费的情况，并已得到监理公司的盖章确认。

两被告对该证据的真实性不认可，认为具体数额由鉴定部门确认。

证据13、起重机械租赁复印件一份、经监理公司盖章确认的现场平面布置图复印件一份、经监理公司盖章确认的现场平面布置图复印件三份，拟证明为涉案工程的施工，原告向镇江新区新业钢模租赁站租赁塔式起重机，就涉案工程工程区、生活区、公司区进行施工，并经监理公司盖章确认已按图施工结束的事实。

两被告对该证据的真实性不认可，认为具体数额由鉴定部门确认。

证据14、2018年6月28日江苏立信建设工程造价咨询有限公司出具的江苏航科千吨级T800高性能碳纤维产业化项目工程造价鉴定意见书及鉴定费发票一份，拟证明江苏航科千吨级T800高性能碳纤维产业化项目桩基工程、维护桩工程及该项目前期已完成土建工程及附属设施工程的鉴定意见为16220264.88元。江苏航科千吨级T800高性能碳纤维产业化项目停工而给原告造成的剩余材料、工具停滞、人员工资等各项损失鉴定意见价为635000元。花费鉴定费23万元。

两被告对该证据的真实性无异议。

证据15、2015年2月16日及2017年1月26日记账单复印件两份，付款人为被告城投公司，收款人为原告，金额合计775万元。证明被告城投公司实际履行付款义务，原件在中院。

被告航科公司认为应当提供原件，且是被告城投公司付款，与其无关。

被告城投公司对该证据真实性无异议，最后银行进账单显示是本被告支付给原告的，但实际上2015年2月16日的125万元是本被告受被告航科公司委托支付给原告，另外2017年1月26日650万元是本被告开具承兑汇票给被告航科公司，由其背书转让给原告，所以最后从银行进账单显示是进了原告账户，不认可原告的证明目的。

以下为被告航科公司向法院提供的证据及原告、被告城投公司的质证意见：

证据1、航科二建工程代建协议复印件一份，证明代建方为被告城投公司，其应该作为项目管理方筹集并支付工程款。

原告对该证据的真实性没有异议，但认为该协议是两被告之间签订，本案权利义务应该以三方签订的施工合同为准，同时该份协议也印证了被告城投公司应该承担付款责任，合同的7.1条约定的财务成本按年利率10%计取，印证了原告主张利息的标准。

被告城投公司对该证据的真实性没有异议，但认为不能依据代建协议上的固定年化利率10%作为利息标准支持，利息过高，由法院依法作出判决。

以下为被告城投公司向法院提供的证据及原告、被告航科公司的质证意见：

证据1、2015年2月13日航科公司出具给我方的付款委托书，委托我方支付原告125万元。

证据2、汇票申请书复印件一份，证明2017年1月26日我方将650万元承兑汇票给付航科公司。

上述证据1-2证明我方从来没有对原告直接付款，也能印证我方不是涉案工程施工合同的付款义务方。

原告对证据1-2真实性无异议，对证明目的不认可。

被告航科公司对证据1-2因是复印件无原件，不发表意见，请法院核实。

对当事人提交的上述证据材料本院将综合全案予以认证。

经审理查明：2014年，原告与两被告签订《建设工程施工合同》，约定：原告为承包单位，被告航科公司作为发包人、被告城投公司作为项目管理方；工程内容为江苏航科碳纤维项目第一标段土建、安装及附属配套设施等；合同暂定价6000万元；计价方式为固定综合单价，工程量据实结算；基础土方开挖和回填发生的土方运距，由发包人据实按定额结算；工程款最终结算按审定价，由项目管理方支付；项目管理方对项目的合法性承担全部责任;发包方向承包方承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项等。同时两被告签订协议载明，航科二期工程属于代建工程，工程价款前期应由被告城投公司筹集并支付。合同签订后，原告进场施工。后因发包人未取得土地使用权证、建设工程规划许可证等诸多原因，工程在2014年10月22日停工至今。被告航科公司已支付给原告工程款775万元。

经本院委托江苏立信建设工程造价咨询有限公司鉴定机构于2018年6月28日出具江苏航科千吨级T800高性能碳纤维产业化项目工程造价鉴定意见书载明，江苏航科千吨级T800高性能碳纤维产业化项目桩基工程、维护桩工程及该项目前期已完成土建工程及附属设施工程的鉴定意见为16220264.88元；江苏航科千吨级T800高性能碳纤维产业化项目停工而给原告造成的剩余材料、工具停滞、人员工资等各项损失鉴定意见价为635000元（不含另案江苏地质基桩工程公司停工损失费）。鉴定意见中将一个月的停工误工费管理人员工资已计算在各项损失635000元中，因另三个月的停工损失原告没有提交相关证据证明将人员移交给业主，鉴定意见书载明剩余三个月停工误工费管理人员工资806000元由法院认定。原告花费鉴定费23万元。

关于工程量签证单001号23-35轴基坑围护方案设计费26万元，该费用不在本案的施工合同范围内，也不在江苏地质基桩工程公司与镇江市江泰建筑安装有限公司建设工程合同范围内。鉴定人员称，该费用属于基坑的设计费及专家认证费。该款已由江苏地质基桩工程公司支付，由设计单位上海海洋地质勘探设计有限公司收取，现原告持有并提供了该付款收据。

原告主张预期利润损失按5%计算为220万元。原告称，根据建设工程造价鉴定规范5.8.5条及2016年江苏建筑业发展报告，行业利润率为4.5%。本案鉴定报告按3%即132万元计取偏低，原告按5%主张。鉴定人员称，2000年左右，预期利润各行业不同，国营单位是5%，集企单位是3%，均有国家明文规定。3%-5%都是预期利润的合法空间。目前行业利润没有明确的规定，鉴定意见中按最低3%即132万元计算。法院可以在3%和5%之间酌定，均为合理合法。被告航科公司、被告城投公司原审建议按最低的3%处理，但在重审过程中均辩称不应承担预期利润损失。

原告主张逾期付款利息应从2014年10月22日停工当日起算，利率按年利率10%为标准计算。被告航科公司辩称，合同约定的工程款支付时间并未到期，即使支付利息，亦应该按起诉之日起计算工程款利息，且损失费用应该扣除。被告城投公司辩称，逾期付款利息应由原告和被告航科公司按过错比例分担，与其无关。

发回重审中组织双方调解，但双方分歧较大，未能达成调解。重审中征求双方意见是否申请对涉案工程重新鉴定，除被告城投公司于2020年1月23日申请重新鉴定外其他当事人认可原鉴定意见，后被告城投公司于2020年5月6日申请撤回鉴定。

本案的争议焦点为：1、案涉建设工程合同的效力？2、原告主张的工程款、停工损失及预期利润能否支持？3、两被告责任如何承担？

本院认为，本案发包人航科公司在起诉前未取得建设工程规划许可证等规划审批程序，原告与两被告签订的建设工程施工合同为无效合同。建设工程施工合同虽被认定无效，但应当作为发包方、承包方双方之间结算工程价款的依据。原告与两被告之间三方约定的建设工程施工合同为非典型代建协议，被告航科公司为发包方，被告城投公司介入合同充当代建方亦存在付款义务，原告为施工方。该代建协议既约定了发包方航科公司有付款义务，同时也约定了代建方城投公司作为项目管理方筹集并支付工程款的条款。原告可参照三方约定的建设工程施工合同向两被告主张支付工程款。因合同无效造成涉案工程停工的原因为涉案工程未取得建设工程规划许可证等规划审批程序，根据三方约定及两被告之间的代建协议，办理相关规划审批程序为两被告的合同义务，原告对此没有过错，故两被告应对原告因停工造成的剩余材料、工具停滞、人员工资等各项损失承担过错赔偿责任。

根据鉴定结论，江苏航科千吨级T800高性能碳纤维产业化项目桩基工程、维护桩工程及该项目前期已完成土建工程及附属设施工程造价为16220264.88元，扣减被告航科公司已支付的775万元，原告主张两被告共同支付尚欠工程款8470264.88元的诉讼请求，本院予以支持。因涉案工程未交付，工程价款也未结算，当事人起诉之日为应付款时间，故工程款逾期利息应自原告于2017年11月16日起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算至两被告实际支付之日止。

关于工程量签证单001号23-35轴基坑围护方案设计费26万元，该款由江苏地质基桩工程公司支付，由设计单位上海海洋地质勘探设计有限公司收取，原告持有并提供了该付款收据，虽非原被告之间建设工程施工合同约定的内容，但系已实际发生的涉案基坑的设计费及专家认证费，且是涉案工程的附随义务，对于原告主张两被告支付设计费及逾期利息，本院予以支持。

关于江苏航科千吨级T800高性能碳纤维产业化项目停工而给原告造成的剩余材料、工具停滞、人员工资等各项损失。该部分费用鉴定意见价为635000元，有鉴定报告为证，本院予以认定。被告航科公司辩称因原告擅自堆放施工产生的土方造成停工损失，证据不足，本院不予采纳。关于原告主张实际发生的人员停工误工费806000元，被告对此不予认可，认为原告并未将停工人员移交给业主，结合双方证据和本案的实际情况，本院酌定两被告应当支付原告剩余三个月停工误工费403000元。因缔约过失造成的损失应以实际损失为限，故原告关于停工损失及剩余三个月停工误工费继续计算利息的请求，本院不予支持。

关于预期利润能否支持，本院认为，原被告签订的施工合同为无效合同，合同无效后的赔偿责任属于缔约过失责任，因缔约过失造成的损失应以实际损失为限，不应当赔偿期待利益。本案建筑工程合同原告仅履行其中较少部分，未履行部分的工程为尚未发生的事实，原告就未发生的事实要求两被告支付利润，两被告对此不予认可，且原告已主张因停工造成的各项实际损失，故对于原告该项诉讼请求，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第二百五十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条、第三条之规定，判决如下：

一、被告江苏航科复合材料科技有限公司、被告镇江新区城市建设投资有限公司于本判决生效之日起十日内共同支付原告镇江市江泰建筑安装有限公司尚欠工程款8470264.88元及利息损失(利息起止日期自2017年11月26日起至工程款付清之日，2019年8月20日前的利率按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)。

二、被告江苏航科复合材料科技有限公司、被告镇江新区城市建设投资有限公司于本判决生效之日起十日内共同支付原告镇江市江泰建筑安装有限公司签证单001号23-35轴基坑围护方案设计费26万元及利息损失(利息起止日期自2017年11月26日起至设计费付清之日，2019年8月20日前的利率按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)。

三、被告江苏航科复合材料科技有限公司、被告镇江新区城市建设投资有限公司于本判决生效之日起十日内共同支付原告镇江市江泰建筑安装有限公司因停工造成的剩余材料、工具停滞、人员工资等各项损失635000元。

四、被告江苏航科复合材料科技有限公司、被告镇江新区城市建设投资有限公司于本判决生效之日起十日内共同支付原告镇江市江泰建筑安装有限公司剩余三个月停工误工费用为403000元。

五、驳回原告镇江市江泰建筑安装有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费94708元、保全费5000元、鉴定费230000元、担保费21000元，合计350708元，由被告江苏航科复合材料科技有限公司、被告镇江新区城市建设投资有限公司共同负担276919元，原告镇江市江泰建筑安装有限公司负担73789元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省镇江市中级人民法院。

（此页无正文）

审　判　长　　袁　泉

审　判　员　　吴　强

人民陪审员　　朱金顺

二〇二〇年六月二日

法官　助理　　汪海涛

书　记　员　　陈　贝

附法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》

第二条当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。

发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。

第三条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。

损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。