758南通蓝天彩钢结构工程有限公司与江苏麦斯铁机械有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省**市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏06民终758号

上诉人（原审原告、反诉被告）：*****钢结构工程有限公司，住所地江苏省**市通州区金沙镇进鲜港村**。

法定代表人：薛惠明，该公司总经理。

委托诉讼代理人：邱允晖，江苏四维达律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏麦斯铁机械有限公司，，住所地江苏省海安市城东镇（开发区海防路。

法定代表人：何丽娜，该公司董事长。

委托诉讼代理人：丁再国，江苏慧眼律师事务所律师。

上诉人*****钢结构工程有限公司（以下简称***钢公司）因与被上诉人江苏麦斯铁机械有限公司（以下简称麦斯铁机械公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海安市人民法院（2017）苏0621民初2847号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***钢公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：1.案涉工程款总额应为6526781.5元，扣减已经支付的580万元，未支付726781.5元。一审庭审中，经双方确认工程增加工程量为6299元，一审判决中在该数额基础上再次扣减减少工程量，从而导致认定未支付工程款数额错误。2.案涉工程竣工时间为2012年10月8日，一审法院认定竣工时间为2013年11月20日违反双方约定以及法律规定。其分别于2012年10月8日以及同年11月30日两次向麦斯铁机械公司申请组织竣工验收，根据双方约定麦斯铁机械公司应当在其提交申请后15日内组织竣工验收。麦斯铁机械公司拖延验收，根据双方约定以及最高人民法院关于审理建设工程案件司法解释第十四条规定，应当认定其提交申请日期为竣工时间，即本案中应认定2012年10月8日为竣工验收时间。对于麦斯铁机械公司主张其未能提交竣工验收材料、案涉工程存在返锈等问题，一审庭审中其已经向一审法院提交了中元公司质量评估报告、施工单位工程质量竣工报告、单位工程（钢结构）竣工验收证明书等证据，且麦斯铁机械公司提交的质量监督报告中虽载明存在返锈问题，但该监督报告系复印件，不能证明该事实，且即使存在返锈问题，亦非其不组织竣工验收的抗辩事由，对于存在的问题可以通过验收一并发现并予以处理。3.一审法院违约金计算错误。案涉工程竣工时间应为2012年10月8日，而非2013年11月20日。案涉工程施工中，双方约定竣工时间为2012年2月20日，但麦斯铁机械公司多次修改设计方案，根据双方书面记录，2012年8月10日麦斯铁机械公司还修改设计方案，导致工期延误。一审法院认定2013年11月20日竣工违背客观事实。此外，案涉工程施工过程中麦斯铁机械公司未办理施工许可证，而是于2013年10月23日补办，补办前系无证施工，相应的工期利益不应受法律保护。其主张的违约金不应得到支持。

麦斯铁机械公司辩称，一审法院对于工程款数额、竣工时间均作了详细说明，并无不当。***钢公司主张违约金计算错误的前提系竣工时间认定错误，但一审法院认定竣工时间正确，从而违约金计算亦无不当。其发出设计变更时所涉平台尚未施工，不会导致延误工期。一审中，其已经提交相关政府审批手续，案涉工程施工合法有据。一审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持原判。

***钢公司向一审法院起诉请求：麦斯铁机械公司支付其工程款70万元、因工程变更而增加的材料费6299元、延期支付工程款的罚金（违约金）暂定76万元（计算至起诉之日，标准按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的2倍，起诉之日至实际履行之日的违约金仍按前述标准计算;一审第三次庭审中将该违约金标准变更为按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率标准计算）、企口板货款22482.5元。

麦斯铁机械公司向一审法院反诉请求：一、***钢公司承担工程延期违约金62万元；二、扣减墙面板、檩条减少合计284008元；三、扣减质保金65万元；四、支付老厂房修复材料费1000元；诉讼费由***钢公司负担。

一审法院认定事实：***钢公司经市场监管机关核定经营范围为：钢结构、彩钢板制作、设计、安装等，该公司具有钢结构专业承包一级资质，可以承担各类钢结构工程（包括网架、轻型钢结构工程）的制作与安装。2011年10月13日，麦斯铁机械公司通过QQ邮箱发送答疑纪要，对于钢架钢柱及行车梁H型钢、屋面板、墙面板、天沟、铝合金窗等用材以及部分施工方法进行了约定。2011年10月27日，***钢公司针对麦斯铁机械公司1号楼（机械车间）通过传真报价,对于主钢架、行车梁、层面檩条、屋面支撑、墙面檩条、墙面支撑、不锈钢天沟、、地脚螺栓高强螺栓、屋面板、墙面板、雨棚、使用材料品牌、材料重量或面积、单价、价款以及夹芯板组合房价格、利润、税金、投标总价、水电总价、门窗总价等进行了报价。按照报价记载，利润（6%）384,257.99元，税金（3.447%）234,001.59元，投标总价7,022,559.49元，水电总价100万元，门窗总价85万元。报价表下方有以下内容“本单位承诺上述报价已涵盖图纸和招标文件及答疑纪要所有内容；本报价为我单位最后一次报价”（上述内容打印）、“不含夹芯板组合房，钢结构最终报价为陆佰伍拾万元正，此价保留到2011年10月28日，报价日期2011年10月27日”。2011年10月28日，***钢公司、麦斯铁机械公司签订施工合同，约定***钢公司承建麦斯铁机械公司1号楼（机械车间）钢结构工程，工期自2011年10月30日至2012年1月30日，工期每延误1天按合同金额的3‰处罚；采用一次性包死价，合同价款650万元，材料价格风险由***钢公司自理；合同价款调整的条件为设计变更且麦斯铁机械公司现场签证，麦斯铁机械公司提出工程内容或工程数量的增加或减少时，价格参照双方已确认的报价执行，如无参照价格则按实际发生的材料和人工计算，不再计提管理费及利润；合同订立后5个工作日内预付合同价的20%，所有柱、梁进场经麦斯铁机械公司验收合格后5个工作日内付合同价的20%，屋面板、墙面板安装结束且验收合格后5个工作日内付合同价的30%（门窗工程所涉及的泛水包边不在验收范围内），竣工验收合格由***钢公司向麦斯铁机械公司提供竣工结算报告，麦斯铁机械公司在一周内支付合同价款的20%，涉及增加或减少的工程量由***钢公司提供竣工结算报告并经审计合格，余款作为保修金保修期满时付清；每支付一笔款项后5天内***钢公司应开具相应发票给麦斯铁机械公司；监理工程师为仲海军，发包人委托现场工程师为顾世华（作为麦斯铁机械公司的合同经办人在合同上签名）、项目经理邵国军；三通一平及前期施工准备完成的时间为合同签订之日前，施工所需审批资料及图纸会审等完成的时间为2011年11月11日前；***钢公司在施工期间免费为麦斯铁机械公司维修原有厂房（材料费1000元以内）；案涉工程主要材料须在***钢公司加工制作，***钢公司须保证下一道工序前通知发包人验收，验收合格后方可进入下道工序，特殊情况下麦斯铁机械公司派出代表及监理工程师进行工厂制作监督，***钢公司予以协助；***钢公司于2011年10月28日前提供施工方案及进度计划，麦斯铁机械公司于2011年11月18日前确认；原材料进场前及钢结构厂房柱梁吊装时，进行中间验收；***钢公司采购的材料及品牌必须符合答疑纪要、图纸、投标文件的要求，对于不符合要求的材料须退场，同时给予不合格材料价格等额经济处罚；竣工图于2012年2月25日前由***钢公司提供；***钢公司出具竣工验收通知单，麦斯铁机械公司接到通知单后15日内不验收或不经过验收即使用案涉工程，视为工程合格；麦斯铁机械公司每延期付款1日及工期每延误1日，均按照合同价的3‰承担违约金；工程质量最终验收一次验收不合格，经整改后二次复验仍不合格，罚款10万元；单体、单项、分部工程达不到质量要求，麦斯铁机械公司有权拒付工程款，所有不合格经整改后达到质量要求时，麦斯铁机械公司付款，因质量返工而延误工期由***钢公司负责；钢结构抛丸除锈必须按照国家标准执行，除锈完成后必须在两小时内防锈漆油漆两遍；所有涂装必须采用喷涂工艺，涂装完成后必须有防护措施保护以免损坏；所有钢结构构件抛丸除锈必须在麦斯铁机械公司的代表监督下进行；构件到现场吊装安装完毕后在墙板和屋面板安装前必须保证至少涂刷一遍面漆；钢结构部分终身保修，屋面、墙面及天沟防水防渗漏保修3年，钢结构构件表面油漆保修期3年，质保金按40%、30%、30%逐年返还，质保期自工程竣工验收合格之日起算；保修事项***钢公司在接到保修通知3日内派人保修，***钢公司不在约定期限内派人保修的，麦斯铁机械公司可以委托他人修理，相关费用在当年质保金返还时扣除；发生紧急抢修事故的，***钢公司在接到事故通知后，应当立即到达事故现场抢修，否则扣除当年应返还的质保金；对于涉及结构安全的质量事故，应当按照规定向当地建设行政主管部门报告，采取防范措施，由原设计单位或有相应资质的设计单位出具维修方案，由***钢公司负责保修。

2012年1月10日，双方签订补充协议1份。补充协议约定，1.行车梁总加工根数重新明确为260根（其中国标03SG520-2图集编号为GDLM6-5的行车梁104根，国标03SG520-2图集编号为GDLM6-2的行车梁156根，此前所有关于行车梁的变更增加通知作废）；2.合同中要求所有行车梁为马钢成品H型钢，现因乙方（指***钢公司）采购原因无法实现，经双方协商后甲方（指麦斯铁机械公司）用原图纸所指标准图集焊接制作完成，乙方同意为甲方免费制作安装图纸中K-R轴国标03SG520-2图集编号为GDLM6-5的车行梁52根作为对甲方的补偿；3.乙方同意免费为甲方施工完成施工图纸中装货平台门外侧的夹芯板组合房（面积约124.8平方米，按图集要求施工）；4.墙面板和屋面板颜色必须由甲方签字确认，墙面板要求选用苏云建材样本第十二页编号为YX18-63.5-820的瓦型，乙方同意甲方此项更改并自愿承担由此变更而引起的一切费用；5.原合同工期为2011年10月30日开工，2012年元月30日竣工，现修改为2011年10月30日开工，2012年2月20日竣工，如因甲方指定颜色墙面板采购周期影响工期做适当顺延。

施工过程中，麦斯铁机械公司曾通过传真形式通知***钢公司变更（共5份传真件，实际传真之日为变更通知当日或次日）。***钢公司虽然主张变更不应当通过传真的方式，但并未指出这些变更的内容与实物不符之处。按照变更文件记载：（1）2011年11月2日，麦斯铁机械公司通知***钢公司增设4/8图中K-R轴第二层编号GDLM6-2的吊车梁，该编号吊车梁共52根（002号）。（2）2011年11月12日，麦斯铁机械公司通知***钢公司图纸变更（003号），B-E轴和E-K轴两跨牛腿标高降为6米和8米，S-T轴牛腿标高为5.8米，S轴T轴两轴线沿22至27轴在标高3.8米处考虑留设螺孔，为将来架设夹层做准备。（3）2011年11月24日，麦斯铁机械公司致函***钢公司图纸变更（004号），1.K-R轴牛腿高度从底脚板向上依次为6米、8.2米；2.牛腿与行车梁的连接方式为平板式；3.墙板线条利用包边板跳出，颜色红色，宽度30厘米，要求所有墙板在墙角的竖向及顶端的横向均要设置；4.K-R轴交1轴大门移到K-R轴的正中位置，在门的两边插钢柱，有妨碍的抗风柱取消，墙面檩条做相应调整，具体施工方案待设计出具施工图纸；5.T-S轴交1轴在靠近走道位置居中设置大门M2000*2800，墙面檩条做相应调整，沿该大门在南北方向1轴至2轴之间设置地轨，宽度1.2米；6.T-S轴增设牛腿至17轴，T-S轴所有牛腿宽度由70厘米缩小为40厘米；7.R-S轴交27轴集装箱装货平台边M3600*4500移至靠R轴8米空档处居中位置，墙面檩条做相应的调整；8.R-S轴交23至27轴地面除集装箱装货平台外其余地面要求使用有筋混凝土加厚加固，整个车间地面要求在走道位置加厚，具体走道布置图由我司交底，集装箱装货平台的深沟宽度由0.8米调整为1米；9.S轴交1至12轴的墙体及窗户取消，檩条也取消，具体待出大样图后用工具柜分隔；10.屋面板颜色和墙面板颜色一样都为银灰色，墙面板要求选用由***钢公司提供的苏云建材样本第十二页编号为YX18-63.5-820的瓦型；11.B-E轴和E-K轴16吨行车牛腿为根部高度尺寸0.44米，伸出钢柱尺寸为0.3米加0.2米；12.K-R轴自下而上第一层10吨行车牛腿为根部高度尺寸0.51米，伸出钢柱尺寸为0.3米加0.2米，第二层20吨双桥行车牛腿为根部高度尺寸0.55米，伸出钢柱尺寸为0.35米加0.2米；13.R-S轴自下而上第一层10吨行车牛腿同原施工图纸，第二层20吨双桥行车牛腿根部高度尺寸0.55米，伸出钢柱尺寸为0.35米加0.2米；14.12至13轴间大门移至13至14轴间，墙面檩条做相应调整。（4）2012年2月20日，麦斯铁机械公司致函***钢公司（007号），称“……关于屋面板及墙面板的颜色及瓦型我司在2011年11月24日编号为004的变更通知中已有明确要求；对于墙面板颜色现做如下调整，1.沿墙面板顶端横向设置宽度80厘米线条，颜色深灰，泛水包边板也一样；2.所有设置大门的开间沿钢柱从上到下颜色为深灰（宽度6米及8米）”。（5）2012年8月10日，麦斯铁机械公司致函***钢公司（无编号），称“南立面居中设置大门（高度5.5米*宽度5米），整个建筑物高度做相应的调整；2.2米砖墙上窗户为1.2米高固定通窗”。

2012年10月8日，***钢公司书面申请麦斯铁机械公司竣工验收（该验收申请中实际并无落款时间，但其后双方往来短信中麦斯铁机械公司认可该日申请竣工验收；通知单中称资料已呈报）。同年11月30日，***钢公司再次提交竣工验收申请，称“……已于2012年10月8日安装结束，资料已呈报，望贵单位及时组织竣工验收”。2013年11月15日，建设工程质量监督记录记载如下内容：“……已经通（此处掉了一个字，不知是通知还是通过）消防验收，施工许可证尚未办理……①楼梯栏杆未施工，低窗及中庭处缺护栏，楼梯顶层水平段缺翻边；②钢结构部分构件返锈，吊车梁与钢柱少数缺拉结，少数落水管下口缺保护；③外墙涂料未完成，外墙变形缝未施工到位；④部分室内未粉刷，电气未安装，低窗玻璃未见安全标识；⑤穿楼面管道与套管间缝隙未作处理……工业项目，先期服务，建设单位应尽快完善工程手续；存在问题建设、监理单位督促完成……”该监督记录有***钢公司曹卫民的签名。麦斯铁机械公司提供***钢公司李华（本案最初曾作为***钢公司特别授权代理人）用手机138××××****与麦斯铁机械公司陈爱明的短信记录，主张***钢公司延误工期的事实。短信中李华称“……1.关于墙面板减少的面积，参考原设计单位的核算或***钢的核算，取其中的最大值退款；2.检修梯没有做，在预算项目中如数减去；3.关于老厂房的维修，***钢补贴合同中的约定的维修费；4.关于工期，原则上按原合同约定进行处理，即工程竣工验收申请时间为2012年10月8日，竣工验收证明书时间为2013年10月20日（此处笔误，应为11月），拟以验收申请时间2012年10月8日为参照进行计算，酌情调整千分之三处罚标准。”该短信截图反映的发送时间为“3月25日星期六”，没有说明具体年度，对照万年历判断为2017年3月25日（2012年至诉讼前，只有该日符合条件）。审理中，***钢公司主张其竣工时间为2012年10月8日，不认可麦斯铁机械公司主张的竣工时间2013年11月20日。

根据原海安县城乡建设档案馆收存的档案记载（麦斯铁机械公司提供），案涉工程中隐蔽工程于2012年1月9日、10日验收合格，材料（构配件）及设备进场使用报验单于2011年12月6日至2011年12月24日期间陆续审验通过（***钢公司主张为2011年12月24日），2013年11月20日，工程经验收合格（***钢公司提供的内容一致的验收记录上没有填写验收日期）。双方提供的竣工验收记录中，对于开工日期及竣工日期一栏均为空白。行政机关并未参与最终的竣工验收，亦未在2013年11月20日的验收记录上进行记载。***钢公司于2013年1月6日向麦斯铁机械公司发货价值22482.5元的企口板，麦斯铁机械公司由顾世华签收。该送货单最下有一行文字“板子正反面为0.5厚宝钢板，具体价格为当时老太确定”。该企口板并非用于案涉工程。2016年1月30日，麦斯铁机械公司因竣工图整改致函***钢公司，称“贵公司快递我公司1号楼（机械车间）竣工图已于昨日下午收到，因涉及工程量复核和结算，该竣工图存在如下问题请尽快整改并提供正确的竣工图以便我公司进行后续工作和合同付款资金计划：1.贵司提供的竣工图全部是用A3打印，图纸幅面太小标注尺寸模糊一片，无法跟施工图纸和完成的厂房核对，请贵司更改为合适幅面的图纸；2.因图纸幅面过小无法辨识，不清楚所有变更是否在该竣工图纸上显示；3.竣工图纸缺少图纸目录；4.请贵司在竣工图里列明变更明细；5.竣工图是否需要监理签章请贵司按规范执行”。2016年8月19日、11月7日、11月22日，双方之间QQ邮件往来附件中曾往来过竣工图、变更图纸。2016年5月21日，麦斯铁机械公司曾对结算单存在问题致函***钢公司，称“……按贵公司2016年3月20日送达我公司1号楼（机械车间）的结算单和竣工图与原图纸及完成的厂房对照复核后，发现如下问题：1.结算单中没有与减少的墙面板和C形钢相关的变更内容，我公司提示相关明细如下，a.女儿墙增高；b.铝合金窗增加；c.东附跨隔墙北部的减少；总计减少2000平方米左右，请贵司核实并在结算单上体现；2.车间南、北两头的梯子没有做，结算单中没有显示；3.老厂房的维修没有完成；4.所有的变更核对结束后请贵司在竣工图列明变更明细”。2017年4月6日，***钢公司就有关工程余款处理致函麦斯铁机械公司，***钢公司称“……关于墙面板减少的面积数，我公司已核算，若存疑则可提请原设计单位进行复核；检修梯项目未做，在工程余款中按预算造价如数减去；关于老厂房的维修，***钢补贴合同中约定的维修费1000元，供贵公司自行处理；关于工期延长造成的违约问题，原则上按原合同约定进行处理，即以验收申请时间2012年10月8日为时间节点计算工程实际延期时间，以银行同期贷款利率为标准计算违约金”，要求麦斯铁机械公司派员接洽。

一审中，双方均申请对案涉工程部分工程量进行鉴定，后双方各自放弃鉴定要求，并对以下事项达成一致意见：1.麦斯铁机械公司认可***钢公司本诉案件中主张的因工程变更而增加的材料费6299元；2.***钢公司认可未维修厂房的材料费1000元并在工程款中予以抵扣；3.麦斯铁机械公司放弃对老厂房修理费用的人工费的鉴定评估；4.双方确认麦斯铁机械公司反诉的应扣减墙面板减少部分的工程款为7111.96元（其余部分不再主张）；5.双方认可麦斯铁机械公司主张的墙面檩条及墙面支撑减少部分为1000元，并同意在工程款中予以扣减。双方对于麦斯铁机械公司付款时间及金额确认如下，2011年11月4日，2012年1月19日、3月27日、11月1日，2013年2月5日、8月12日、12月11日，2014年1月26日、4月30日、7月24日、9月13日，2015年2月13日，2016年2月2日（共13笔）付款130万元、95万元、50万元、60万元、55万元、10万元、10万元、45万元、15万元、10万元、50万元、40万元、10万元，累计付款580万元。***钢公司曾主张麦斯铁机械公司应支付违约金计算至起诉之日暂定为76万元，共17笔：

1.基数130万元自2011年12月29日至2012年1月18日（梁、柱进场验收5日付款20%即130万元，梁柱于2011年12月24日验收合格，应于12月29日付款）；

2.基数230万元自2012年1月19日（第2笔付款即95万元付款日）至2012年3月27日（屋面板、墙面板于2012年1月15日验收合格，合格5日付款30%）；

3.基数180万元自2012年3月27日（第3笔付款50万元之日）至2012年10月14日；

4.基数310万元自2012年10月15日至2012年10月31日（2012年10月8日竣工，竣工后一周内付款20%即130万元）；

5.基数250万元自2012年11月1日（第4笔付款即60万元付款之日）至2013年2月4日；

6.基数195万元自2013年2月5日（第5笔付款即55万元付款之日）至2013年8月11日；

7.基数185万元自2013年8月12日（第6笔付款即10万元付款之日）至2013年10月6日；

8.基数211万元自2013年10月7日至2013年12月10日（竣工验收满一年时应付质保金的40%即26万元）；

9.基数201万元自2013年12月11日（第7笔付款即10万元付款之日）计算至2014年1月25日；

10.基数156万元自2014年1月26日（第8笔付款即45万元付款之日）至2014年4月29日；

11.基数141万元自2014年4月30日（第9笔付款即15万元付款之日）至2014年7月23日；

12.基数131万元自2014年7月24日（第10笔付款即10万元付款之日）至2014年9月12日；

13.基数81万元自2014年9月13日（第11笔付款即50万元付款之日）至2014年10月6日；

14.基数100.5万元自2014年10月7日至2015年2月12日（竣工期满2年应付质保金的30%即19.5万元）；

15.基数60.5万元自2015年2月13日（第12笔付款即40万元付款之日）至2015年10月6日；

16.基数80万元自2015年10月7日至2016年2月1日（竣工期满3年应付质保金的30%即19.5万元）；

17.基数70万元自2016年2月2日（第13笔付款即10万元付款之日）至实际给付之日止，暂计算至起诉之日即2017年4月25日。

一审第三次庭审中，***钢公司将逾期付款违约金标准变更为中国人民银行公布的商业银行同期同档同类贷款基准利率标准计算的利息。麦斯铁机械公司主张的工期违约金起算时间为2012年2月20日至2013年11月20日计638天，按照银行利率5.6%计算为645088.87元，但麦斯铁机械公司仅仅主张工期违约金为62万元。

2011年4月6日，原海安县住房和城乡建设局颁发了案涉工程的建设工程规划许可证（建字第X0×××83）。按照原海安县住房和城乡建设局2013年12月23日核发的编号为32×××33的建筑工程施工许可证（系补办）记载，案涉车间由海安县韩洋建筑安装工程有限责任公司承建，合同工期为2011年5月18日至2012年3月18日。***钢公司提供了通用条款示范文本，并主张发包人未能按约定支付工程预付款、进度款致使工程不能正常进行、因设计变更，工期应作相应顺延；合同价款在协议书中约定后任何一方不得擅自改变，固定价格合同双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法在约定的风险范围内合同价款不再调整；发包人关于合同约定支付工程款（进度款）双方未能达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人有权停止施工，发包人承担违约责任。但对照双方提供的正式合同文本，均明确“第二部分通用条款（省略）”，亦即双方并未将通用条款纳入双方的合同内容。***钢公司还提供2013年5月26日铝合金窗工程的验收记录、2013年11月15日车间工程土建等验收记录、2013年12月13日相关部门的审图记录、案涉工程的质量竣工报告及质量评估报告等，用以证明案涉钢结构工程开工时没有取得相关的审批、审图以及其他工程的拖延验收影响了其工期等。审理中，***钢公司未主张在施工中存在停工、窝工事实；麦斯铁机械公司未提供其通知***钢公司质量问题且通知为对方受领的证据，亦未提供因质量问题由自己或第三方维修及维修费用的证据。

一审法院认为，麦斯铁机械公司与***钢公司缔结合同时，案涉工程有工程规划等行政许可手续，双方之间的钢结构施工合同不违反法律行政法规禁止性的规定，应当认定为合法有效。双方均应当按照合同约定履行，违反合同约定应当承担违约责任。按照双方的诉辩主张，本案的争议焦点，一是案涉工程的竣工时间；二是案涉工程款的数额；三是双方是否构成违约及各自的违约责任（违约金数额）。

（一）案涉工程的竣工时间

***钢公司主张其于2012年10月8日书面向麦斯铁机械公司申请进行竣工验收并提供资料，麦斯铁机械公司拖延竣工验收，应当以其第一次申请时间为竣工时间；合同约定其单方申请竣工验收后15日即应当认定工程验收合格。麦斯铁机械公司主张双方2013年11月20日验收合格，应当以该日作为竣工验收时间。一审法院认为，应当以2013年11月20日作为竣工验收时间，其理由如下：

（1）案涉土建及钢结构工程在合同缔结时并无完备的审批手续。部分审批手续直到双方竣工验收之后才齐备。作为具备施工资质的***钢公司，完全可以拒绝施工并免除等待完备的行政审批手续所致工期延误之责任。但***钢公司既未因行政审批手续不齐备而停工、窝工，亦未有效援引此瑕疵为工期违约免责抗辩且未举证因行政审批手续延误而停工、窝工。在施工结束之后，***钢公司虽然存在2012年10月8日书面申请竣工验收的事实，但随后又重复提交竣工验收之申请，且直到2013年11月15日仍然签收麦斯铁机械公司发出的整改申请。故尽管案涉工程行政审批手续不齐备，但不构成***钢公司工期延误免责。

（2）***钢公司应当提供相关的施工、技术资料但未提供。按照建设工程的规范要求，施工资料、技术资料等材料，用以证明承包方履行合同的事实，是相关职能部门参与竣工验收所必备，也是政府相关监管部门收储建设工程档案资料的重要技术文件，更是建设工程领取相关产权证书必要的资料。作为长期从事建设工程的***钢公司，不可能不知道施工及技术资料的重要性。由于其从业特点，比麦斯铁机械公司在此问题上更具知识与信息优势。即使作为不从事建筑行业的麦斯铁机械公司在上述问题上有所疏忽，***钢公司当适时提醒麦斯铁机械公司且及时主张权利。但***钢公司利用其经验与技术优势，在合同中约定以其单方提供验收申请即认定为验收合格，明显不具有正当性，不产生***钢公司所希望之效果（不能以单片纸张所谓的竣工申请即反推其竣工验收合格）。

（3）***钢公司没有提供规范的竣工图纸。按照规范的要求，如在施工过程中没有进行过设计变更，则原设计图纸在完成施工之后，兼具设计图纸及竣工图纸双重身份。但目前有证据表明案涉工程施工过程中，按照麦斯铁机械公司的要求进行过数次的设计变更，由此表明实际完成的工程与原先设计图纸是不一样的。在此情况下，***钢公司作为施工企业，理当按照实际施工的情况编制竣工图纸。审理中，没有证据证明***钢公司2012年10月8日一并提供了施工资料、图纸等证明其完成施工的相关资料。审理中相关的事实如果使用施工日志等施工资料佐证反而使得证明变得简便。虽然该日的竣工验收申请中提及相关资料已提交，但从审理查明的情况来看，***钢公司从未提及其具备施工日志。对于施工图纸，麦斯铁机械公司直到2016年、2017年双方往来邮件中，一直对此予以交涉与弥补。审理过程中，***钢公司仅向法院提供过A3纸打印的所谓的图纸，不符合一般工程规范的要求。

（4）2012年10月8日之后较长时间内，***钢公司仍然在针对案涉工程进行整改，并未达竣工验收的要求。建管档案中反映，直到2013年11月15日相关部门仍书面要求***钢公司整改，该整改通知***钢公司曹卫民签收。虽然该整改通知所涉及的内容为一般质量瑕疵，但规范的竣工验收要求是就相关质量瑕疵整改到位。

（5）***钢公司并无证据证明麦斯铁机械公司怠于竣工验收。相关土建及配套（分包）工程的拖延验收，亦不构成竣工验收的有效抗辩。事实上，本案最终竣工验收时，并无行政机关参与。对于竣工验收是否由政府参与，并无强制性规范要求。在案涉工程不具备完备的行政审批手续情况下，试图由政府部门参与竣工验收几乎不可能。在此情况下，双方当事人完全可以自行组织验收（但必须齐备相关的施工资料，除非发包方不坚持此项要求）。而且，事实上，双方最终自行组织了竣工验收。

综上，直到2013年11月20日验收合格之后的数年，***钢公司连最起码的施工技术资料都没有齐备；作为长期从事建筑施工的企业，相较于不从事建筑施工的麦斯铁机械公司，对工程竣工的必备条件之理解更具有优势，故应当认定案涉工程的竣工时间为2013年11月20日。上述施工及技术资料的瑕疵及缺失，并未阻却双方自行组织的竣工验收；技术档案也已被相关城建档案馆收储。可见，***钢公司存在完工后未备齐施工资料之瑕疵，但麦斯铁机械公司以其行为（自行组织竣工验收）放弃了抗辩权，故在竣工验收后，麦斯铁机械公司不能以***钢公司未提供齐备的施工资料作为阻却***钢公司请求权之抗辩。

（二）案涉工程款数额

案涉工程为固定总价合同，非因特别约定一般不予调整工程价格。相关工程款中墙面板减少的数额、墙面檩条及墙面支撑减少的部分，双方已经协商确定为8111.96元；老厂房维修费用双方同意扣减1000元，予以照准，并在工程款总额中予以扣减。对于工程变更增加的材料费6299元，应当予以增补。对于企口板款22482.5元，有证据足以证明，麦斯铁机械公司应当向***钢公司支付。综上，案涉工程款数额为6519669.54元（6500000元+6299元+22482.5元-1000元-8111.96元），扣减已经支付的580万元，麦斯铁机械公司尚应给付719,669.54元。

（三）双方是否构成违约及各自的违约责任（违约金数额）

（1）***钢公司违约事实

麦斯铁机械公司主张***钢公司存在几个违约事实，一是工期违约，应当于2012年2月20日竣工，但却拖延至2013年11月20日竣工，延误工期21个月，按照年利率5.6%计算就低主张62万元；二是质量违约，***钢公司完成的工程质量存在问题，屋面漏水且通知***钢公司维修拒不维修，不应当支付质保金65万元。针对工期违约，***钢公司主张，由于麦斯铁机械公司逾期付款，按照合同约定***钢公司可以停工；由于麦斯铁机械公司频繁变更设计，导致了工期延误；工期应当计算至2012年10月8日。针对麦斯铁机械公司主张的质量违约，***钢公司主张并未收到麦斯铁机械公司的催告。根据上述当事人诉辩并结合一审法院查明的事实、前述认定竣工时间之理由，一审法院认为***钢公司构成工期违约。同时，***钢公司所谓麦斯铁机械公司逾期付款导致停工，一方面***钢公司并未举证停工、窝工事实存在；另一方面即使存在停工、窝工事实，属于中止履行抗辩，现有法律规定有效行使抗辩权的方式是催告对方履行或提供担保，否则中止履行不构成有效抗辩；第三，***钢公司并未举证证明麦斯铁机械公司变更设计必然导致工期延误及延误的天数。

有关***钢公司质量违约问题，一审法院认为***钢公司不构成质量违约。按照规范的要求，在出现质量问题时，相对方应当履行告知义务，并要求对方限期完成。从审理中双方的举证来看，虽然麦斯铁机械公司有主张质量问题的事实存在，但该意思是否被***钢公司有效受领，麦斯铁机械公司并未举证证明。同时，合同约定质保期内质量问题通知***钢公司维修遭拒后，麦斯铁机械公司可以委托他人维修将在当年质保金返还时扣除该第三方维修的费用。现有的证据中，麦斯铁机械公司并无相关第三方维修及维修费用损失的证据。相关的质保金双方合同约定为3年按年度给付，现该质保金履行期间均已届满。由于双方约定的工期违约金每日千分之3过高，麦斯铁机械公司主张按照年利率5.6%计算并就低主张62万元，不违反法律规定，予以照准（年利率5.6%，21月÷12月/年×5.6%/年×6,500,000应为637,000元）。

（2）麦斯铁机械公司违约事实

双方合同约定，逾期付款时按照合同总价按每日千分之3计算，该约定的基数及标准均过高，审理中***钢公司主张按照到期未付款为基数主张，并按照中国人民银行公布的商业银行同期同类同档贷款基准利率计算违约金至给付之日，符合法律规定，予以准许。

蓝天钢结构公司主张麦斯铁机械公司逾期付款，主要逾期付款的事实是，一是梁、柱进场并验收合格后5个工作日内付款20%，案涉梁柱于2011年12月24日验收合格，但5日内麦斯铁机械公司并未按约付款；二是屋面板、墙面板验收合格后5个工作日内付款30%，屋面板、墙面板于2012年1月15日验收合格，但麦斯铁机械公司未按约付款；三是竣工时间即2012年10月8日之后1周内付款20%，付款时间为2012年10月15日，麦斯铁机械公司构成违约；四是保修期满一年即2013年10月7日支付质保金的40%即26万元；五是保修期满二年即2014年10月7日时支付质保金的30%即19.5万元；六是保修期满三年时即2015年10月7日支付质保金的30%即19.5万元。麦斯铁机械公司认为，蓝天钢结构公司并未提供屋面板、墙面板验收的证据，事实上对此麦斯铁机械公司也未验收，但在未验收的情况下支付了部分工程款；对于竣工时间应当是2013年11月20日而非2012年10月8日，且蓝天钢结构公司并未提供竣工资料，亦未提供结算资料，故竣工后的工程款支付不符合合同约定条件；由于蓝天钢结构公司工程质量不合格，存在漏水等事实且拒绝维修，故麦斯铁机械公司有权拒付工程款。

双方合同虽然约定屋面板、墙面板验收合格后5个工作日内支付30%工程款，但***钢公司并未提供该部分工程验收及验收合格的证据。考虑到该部分属于中间验收的内容，麦斯铁机械公司有义务适时验收。故推定***钢公司完工时为屋面板、墙面板验收合格之日；推算5个工作日期满之日为10月15日（10月13、14日为周六、周日）。案涉工程竣工验收的时间为2013年11月20日，竣工验收后1周应付20%的工程款，但条件是***钢公司提供竣工结算报告并经审计合格。现有证据证明，虽然直到2016年5月21日，麦斯铁机械公司尚在向***钢公司催要竣工图；***钢公司的确在用A3纸打印竣工图，不符合规范的要求，但由于规范的竣工验收是以具备竣工图为前提的，麦斯铁机械公司放任***钢公司验收资料瑕疵而启动验收程序，以其行为放弃抗辩，在2013年11月20日之后竣工图缺失或规范与否，已经不能再作为麦斯铁机械公司的抗辩理由（阻却***钢公司债权请求权之理由）。一审法院认定竣工验收合格付款之日为2013年11月27日届满。对于竣工之日连续三年应当支付的质保金数额，基于前文所述，一审法院认定自2013年11月20日起算；由于麦斯铁机械公司对于拒付质保金之抗辩无效，麦斯铁机械公司应当在期限届满时支付质保金。另外，对于梁柱进场验收合格付款的期间为5个工作日，剔除周六、周日非工作日，期满时间应为2011年12月30日。

双方合同约定竣工验收合格后的付款，应当以结算并审计后的数据而非合同约定工程款（650万元），企口板费用并不属于工程施工合同项下的义务，不纳入违约金之计算。竣工验收合格后的质保金付款，应当以实际欠付的工程款为基数。该基数应当为计算增加材料费用、扣减维修老厂房费用1000元及施工中扣减的8111.96元再减去650万元中90%的付款（该部分付款是合同价款）后的数额，一审法院认定为647187.04元。

综上，麦斯铁机械公司的违约金数额为185080.46元，计算明细如下：

1.自2011年12月31日至2012年1月18日，欠款130万元（第二期梁柱进场并验收合格付款），违约金为3965元；

2.自2012年1月19日（第2笔付款即95万元付款日）至2012年3月26日，尚欠35万元（130万元-95万元），违约金为3973.47元；

3.自2012年3月27日（第3笔付款50万元之日，扣除35万元尚余15万元），违约金为0；

4.自2012年10月16日至2012年10月31日，截止2012年10月15日应付屋面板、墙面板工程进度款为合同价款的30%即195万元，扣除尚余15万元，欠款180万元，违约金为4200元；

5.自2012年11月1日（第4笔付款即60万元付款之日）至2013年2月4日，尚欠120万元，违约金为17733.33元；

6.自2013年2月5日（第5笔付款即55万元付款之日）至2013年8月11日，尚欠65万元，违约金为20258.33元；

7.自2013年8月12日（第6笔付款即10万元付款之日）至2013年11月27日（竣工后1周），尚欠55万元，违约金为9154.44元；

8.2013年11月28日至2013年12月10日，应付20%即130万元，合计尚欠185万元，违约金为3453.33元；

9.自2013年12月11日（第7笔付款10万元之日）至2014年1月25日，尚欠175万元，违约金为12250元；

10.自2014年1月26日（第8笔付款即45万元付款之日）至2014年4月29日，尚欠130万元，违约金为18806.67元；

11.自2014年4月30日（第9笔付款即15万元付款之日）至2014年7月23日，尚欠115万元，违约金为15026.67元；

12.自2014年7月24日（第10笔付款即10万元付款之日）至2014年9月12日，尚欠105万元，违约金为8166.67元；

13.自2014年9月13日（50万元给付之日）至2014年11月20日，尚欠55万元，违约金为5817.78元；

14.2014年11月21日（应付质保期1年质保金的40%即647,187.04元的40%258,874.82元）至2015年2月12日，尚欠808,874.82元，违约金10443.47元；

15.自2015年2月13日（40万元付款日）至2015年11月20日（竣工满2年），尚欠408874.82元，违约金为15778.59元；的

16.自2015年11月21日（应付质保期2年的质保金647187.04元的30%即194156.11元）至2016年2月1日，尚欠603030.93元，违约金为5246.37元；

17.自2016年2月2日（10万元付款日）至2016年11月20日（竣工满3年付质保金的30%即），尚欠503030.93元，违约金为17748.61元；

18.自2016年11月21日（竣工满3年支付质保金647187.04的30%即194156.11元）至起诉之日2017年4月25日，欠款697187.04元，违约金为13057.73元；

以上违约金合计为185,080.46元。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、江苏麦斯铁机械有限公司给付*****钢结构工程有限公司工程款及代垫的企口板款719669.54元。二、江苏麦斯铁机械有限公司偿付*****钢结构工程有限公司逾期付款的违约金185080.46元。三、*****钢结构工程有限公司偿付江苏麦斯铁机械有限公司工期违约金620000元。上述第一、二、三项义务相抵后，江苏麦斯铁机械有限公司尚应给付*****钢结构工程有限公司284750元，于判决发生法律效力后10日内履行完毕。同时按照中国人民银行公布国有商业银行同期同类同档贷款基准利率标准偿付*****钢结构工程有限公司自2017年4月26日起至实际履行之日的违约金(本金按照284750元计算)。四、驳回*****钢结构工程有限公司的其他诉讼请求。五、驳回江苏麦斯铁机械有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费18199元、反诉案件受理费减半收取18795元，合计36994元，由*****钢结构工程有限公司负担16994元,江苏麦斯铁机械有限公司负担20000元（诉讼费用相抵后，江苏麦斯铁机械有限公司应当给付*****钢结构工程有限公司1205元，在江苏麦斯铁机械有限公司上述对*****钢结构工程有限公司的义务履行时一并给付*****钢结构工程有限公司）。

2018年12月5日，一审法院作出（2017）苏0621民初2847号补正笔误民事裁定书，裁定如下：民事判决书中第20页第7行，“……违约金数额为176758.24元”补正为“……违约金数额为185080.46元”（本院注：在本判决书第22页倒数第6行，已作修改），第22页第8-9行“……工程款及代垫的企口板款185080.46元元”补正为“……工程款及代垫的企口板款719669.54元”（本院注：在本判决书第24页倒数第1行，已作修改），第22页第11行“……逾期付款的违约金176758.24元”补正为“……逾期付款的违约金185080.46元”（本院注：在本判决书第25页第2行，已作修改）。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***钢公司提交2012年2月27日对麦斯铁机械公司的催款函和邮件截图，催款函内容为：一、我公司承建的贵公司一号楼（机械车间）主体验收之后存在的问题，我公司已整改到位，现准备盖屋面瓦、封墙面瓦。二、按照我公司与贵公司签订的合同约定：所有钢梁、钢柱进场验收合格后支付合同价的20%。按约定贵公司本应在1月23日之前支付我公司合同价的20%即壹佰叁拾万元整，目前贵公司支付我公司玖拾伍万元整，尚欠我公司叁拾伍万元整。三、由于贵公司延误付款，已影响到我公司对屋面、墙面彩钢板的采购、加工、安装。原定于2月20日竣工实际已无法实现。现我公司将在收到贵公司叁拾伍万元整工程款之后组织采购屋面、墙面彩钢板。贵公司指定的宝钢股份银灰、深灰彩钢板订货周期需50天，周期起始之日为贵公司叁拾伍万元到账之日起计算。四、贵公司若对墙面需要进行图纸变更，请以书面形式通知我公司。上述证据旨在证明，***钢公司通过邮件向麦斯铁机械公司催要工程进度款。麦斯铁机械公司质证认为，该证据不属于新证据，对真实性认可，但其收到该邮件后于2012年2月29日通过传真和寄信方式进行了回复，因钢梁进场未经验收，其无须支付相应合同款项，但为解决***钢公司春节期间农民工工资问题，其已经支付95万元，其并未违约，并提交回函以及EMS邮件详单作为参考。***钢公司还认为，一审已经认定钢梁工程春节期间已经验收合格，已经具备付款条件。本院经审查认为，麦斯铁机械公司对***钢公司提交证据真实性不持异议，对于***钢公司主张其曾向麦斯铁机械公司催要工程进度款的事实本院予以确认。

本院经审理查明，除未付工程款数额认定有误外，一审法院查明的其余基本事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案争议焦点是：一、未付工程款数额认定（含企口板货款）。二、竣工验收时间的认定和迟延竣工违约责任的确定。三、逾期付款违约金数额的认定。

关于争议焦点一。***钢公司主张未付工程款70万元（合同约定的一次性包死价650万元—双方一审确认的已付工程款580万元）、代垫企口板货款22482.5元（企口板与本案工程无关联，但二审中双方均一致确认该部分在本案中一并处理），***钢公司另主张增加工程量计价4299元（经双方确认，案涉工程量增减项合并计算后为增加支付6299元，再扣除老厂房未修理计价1000元，墙面檩条支撑扣1000元），上述三部分合计726781.5元（含企口板货款）。就***钢公司上述主张，本院认为，在双方已经就增减工程量所涉价款达成一致意见后，一审法院再次扣减工程量计价8111.96元错误。案涉工程经竣工验收，麦斯铁机械公司主张案涉工程存在质量问题，但是未能提供证据证明具体存在哪些质量问题以及维修所产生的费用，现双方约定的三年质保期已经届满，麦斯铁机械公司应当支付相应工程款。企口板货款双方一致同意在本案中一并处理，为减少诉累，可一并处理。故麦斯铁机械公司应当支付工程款704299元，代垫的企口板货款22482.5元，上述两项合计为726781.5元。

关于争议焦点二。双方在2012年1月10日签订的补充协议中将竣工日期修改为2012年2月20日，而麦斯铁机械公司前三次变更通知时间分别为2011年11月2日、11月12日和11月24日，均在上述补充协议订立之前，应当认定，双方在订立补充协议时已经考虑到之前麦斯铁机械公司发出的数次变更通知对工期的影响，双方之后订立的补充协议对竣工时间所作修改应当推定将上述情形涵盖其中，不能再以之作为工期延长的理由，但如下情况仍能构成工期顺延的正当事由：（一）麦斯铁机械公司未按约支付工程进度款：2012年1月19日支付柱、梁工程进度款95万元，直至2012年3月27日，麦斯铁机械公司支付50万元，其才将***钢公司柱、梁进场验收合格后须在2012年1月23日前付清的工程进度款给付完毕（应付时间为2012年1月3日之前，理由见争议焦点三工程进度款部分，***钢公司二审提供的其给麦斯铁机械公司的催款函件中自认该款应在2012年1月23日前付清）,这将影响到***钢公司对下一期工程即屋面板和墙面板的施工进度；麦斯铁机械公司抗辩称，柱、梁材料进场未经其验收，故20%的进度款付款条件未成就，其抗辩理由不能成立（本院认定理由同见上文提及处）。直至2012年11月1日，麦斯铁机械公司对下一期屋面板、墙面板验收合格后须给付的工程款才付至约38.46%（应付195万元，2012年3月27日支付15万元+2012年11月1日支付60万元），而一审已经认定，因***钢公司未能提供该进度工程验收的证据，故以全部工程完工之日即2011年10月8日推定为该进度工程验收合格之日，此后的五个工作日即2011年10月15日为该进度工程付款截止期限，但麦斯铁机械公司直至2014年1月26日又支付了45万元后才付清该阶段工程进度款。（二）2012年1月10日的补充协议约定，如因甲方（即麦斯铁机械公司）指定颜色墙面板采购周期影响工期做适当顺延。（三）2012年2月20日，麦斯铁机械公司在给***钢公司的函中（007号）又对墙面板颜色作局部调整。（四）2012年8月10日，麦斯铁机械公司在给***钢公司的传真件中又对装货平台图纸进行修改。

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004）第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案竣工验收时间应确定为***钢公司第一次提交竣工验收申请报告之日即2012年10月8日。理由是：该日***钢公司递交竣工验收申请报告，对此，麦斯铁机械公司在一审其反诉状中已经作出自认，本院予以认定。但麦斯铁机械公司并未组织验收，即使如其陈述案涉工程存在质量问题，麦斯铁机械公司亦可以通过验收查明案涉工程存在的问题，而非以存在质量问题作为抗辩而不履行组织验收的法定义务。包括一审判决认定，***钢公司直至2013年11月15日仍然签收了相关部门作出的建设工程质量监督记录表，但所涉内容并非质量缺陷，而属一般质量瑕疵。而且，***钢公司早在一年前即已申请竣工验收，麦斯铁机械公司如认为缺少验收所必要的技术档案和施工管理资料，其应向***钢公司催要，如经催告，***钢公司仍未提交，则应当由***钢公司承担相应的违约责任，而本案中麦斯铁机械公司未能提交证据证明就***钢公司申请竣工验收作出回复，并要求***钢公司提交完整的验收资料。一审法院认为***钢公司长期从事钢结构工程施工，知晓施工资料的重要性，其应当适时提醒麦斯铁机械公司及时主张权利，该观点缺少事实和法律依据，明显不当。民事主体在从事民事活动中，相应的权利义务应当由自己行使，法律并未规定此种情况下一方当事人有义务提醒对方主张权利，故该观点不能成立。麦斯铁机械公司仅以***钢公司未提交规范的竣工图等为由一直未组织验收，其理由并非充分且正当。而且，麦斯铁机械公司对上述施工中存在的一般质量瑕疵以13个多月之久的时间推迟验收，其行为显然非属正当。鉴上，应当认定麦斯铁机械公司拖延验收的行为成立，一审认定竣工日期为2013年11月20日有误，应予纠正。

《中华人民共和国合同法》第二百八十三条规定，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。二审中，***钢公司已举证证明对麦斯铁机械公司迟延给付第一期工程进度款的根本违约行为有催款及停工等中止履行的通知送达对方，麦斯铁机械公司该违约行为确对***钢公司继续履行合同构成不良影响，包括下一期屋面、墙面彩钢板按麦斯铁机械公司指定供应商订货的采购周期均受影响。事实上，***钢公司在两个多月后的2012年3月27日才全部取得本应在2012年1月23日前即应取得的柱、梁工程进度款，直至申请竣工验收的2012年10月8日，***钢公司才取得下一期屋面、墙面彩钢板工程进度款195万元中的15万元，而施工方更多地考虑是不能半途而废，在对方已构成根本违约，其可以行使后履行义务一方当事人抗辩权的情况下，仍基于协作履行的原则，将工程继续施工完毕。现经查明，***钢公司二审已举证证明其已就第一期工程进度款未按约给付行使了后履行义务一方的抗辩权，其对第二期工程进度款迟延给付虽未举证行使了上述抗辩权，但如不考虑麦斯铁机械公司该根本违约行为对工期的影响，将对施工方明显不公，也明显地与合同必须严格履行、全面履行应适用于全部当事人的履行原则相悖，另考虑上述第一条中其他工期顺延的原因，包括第一期工程进度款迟延给付所致采购第二期工程所涉屋面、墙面彩钢板订货周期相应顺延等因素，以及之后的两次通知变更，经计算，从双方在补充协议中另行约定的竣工日期2012年2月20日至***钢公司第一次提交竣工验收申请报告之日即2012年10月8日，共231天，酌定由***钢公司对迟延履行工期承担50%的违约责任，即115.5天，其余115.5天工期迟延的责任应由麦斯铁机械公司自行承担。双方约定的工期违约金为每日3‰，一审认定该违约金标准过分高于实际造成的损失，而麦斯铁机械公司主张按照年利率5.6%计算不违反法律规定，一审照准，经查，该标准接近于当时中国人民银行一年期经营性贷款基准利率4.35%的1.287倍，在最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定的违约损失一般上限范围内，二审予以认定。***钢公司上诉还提出，麦斯铁机械公司未按期办理建设工程施工许可证，其不得就非法施工期间享有工期利益，一审对此所作理由阐述除***钢公司直到2013年11月15日仍然签收麦斯铁机械公司发出的整改申请外，其余理由正确，本院不再赘述，***钢公司的该上诉主张不能成立。鉴上，***钢公司应当承担的工期迟延违约金为：115.5天×5.6%/年÷365天×6500000元＝115183.56元，四舍五入为115184元。

关于争议焦点三。鉴于双方约定工程款分为预付款、进度款和质量保修金三部分，本院再结合二审对各进度款给付条件成就时间所作认定，对麦斯铁机械公司有无逾期付款情形进行审查，现认定如下：

工程预付款部分：双方约定，合同签订后5个工作日内，麦斯铁机械公司即预付工程合同价款的20%。经查，合同订立于2011年10月28日，2011年11月4日，麦斯铁机械公司给付***钢公司130万元，在5个工作日内，符合上述约定，麦斯铁机械公司无违约行为。

工程进度款部分：

（一）双方约定，所有的柱、梁进场，经发包方验收合格，凭验收合格单5个工作日内支付合同款的20%。经查。

***钢公司提供的钢结构进场验收记录汇总表载明，截止2011年12月24日，所有的柱、梁、檩条、支撑等陆续进场并经监理单位验收合格。之后的5个工作日内，麦斯铁机械公司应付进度款130万元。麦斯铁机械公司抗辩称，柱、梁材料进场未经其验收，故20%的进度款付款条件未成就，其抗辩理由不能成立，理由是：根据《建设工程质量管理条例》第三十六条规定，工程监理单位应当依照法律、法规以及有关技术标准、设计文件和建设工程承包合同，代表建设单位对施工质量实施监理，并对施工质量承担监理责任。而***钢公司提供的上述钢结构进场验收记录汇总表中已经由监理单位工作人员签字并加盖单位项目部印章，应为真实，该汇总表应当认定具有证明力，麦斯铁机械公司虽未直接进行验收，但其委托的工程监理单位实施的监理行为应当认定代表了建设单位，麦斯铁机械公司所作抗辩不能成立。故其应当在5个工作日内即2012年1月3日前给付进度款130万元，而其在2012年1月19日付款95万元，3月27日付款50万元（其中的15万元作为下一期的进度款），考虑到***钢公司二审提供的其给麦斯铁机械公司的函件中自认该期工程款应付时间为2012年1月23日（农历正月初一）之前，故从2012年1月24日至3月26日，应以未付该期进度款35万元（130万元-95万元）为基数，以***钢公司在一审第三次庭审中变更的逾期付款违约金计算标准即：中国人民银行公布的同期同类贷款利率标准[短期贷款，六个月以内（含），下同]计算，该期应付违约金为3676.94元，四舍五入为3677元。

（二）双方约定，屋面板、墙面板安装结束，经发包方验收合格，凭验收合格单5个工作日内支付合同款的30%（门窗工程所涉及的泛水包边不在验收范围之内）。因***钢公司未提供该阶段验收依据，一审以全部工程实际完工时间即2012年10月8日推定为该中间工程完工验收合格时间，该认定并无不当，依约定，5个工作日应至10月15日，本期应支付的195万元工程款直至2012年3月27日麦斯铁机械公司才支付了15万元（上期至该日前欠付35万元，实付50万元，其余15万元作为本期应付款），尚欠180万元，2012年11月1日支付了60万元，2013年2月5日支付了55万元，8月12日支付10万元，12月11日支付10万元，直到2014年1月26日支付了45万元后才将该部分工程进度款支付完毕，故上述逾期付款违约金分段计算如下（利率标准同上）：

1.2012年10月16日至2012年10月31日，计算基数为180万元，违约金为4200元。

2.2012年11月1日至2013年2月4日，计算基数为120万元，违约金为17733.33元，四舍五入为17733元。

3.2013年2月5日至2013年8月11日，计算基数为65万元，违约金为18907.78元，四舍五入为18908元。

4.2013年8月12日至2013年12月10日，计算基数为55万元，违约金为10266.67元，四舍五入为10267元。

5.2013年12月11日至2014年1月25日，计算基数为45万元，违约金为3150元。

上述逾期付款违约金合计为54258元。

（三）双方约定，竣工结束一次验收合格后由承包人向发包人提供竣工结算报告，发包人在一周内支付合同价款的20%。二审已经认定，本案竣工验收时间应当确定为2012年10月8日，根据上述约定，麦斯铁机械公司应当在2012年10月15日之前支付合同进度款130万元。实际付款情况是，麦斯铁机械公司于2014年4月30日支付15万元，7月24日支付10万元，9月13日支付50万元，2015年2月13日支付40万元、2016年2月2日支付10万元，尚欠5万元至今未付，相应的逾期付款违约金分段计算如下（利率标准同上）：

2012年10月16日至2014年4月29日，计算基数为130万元，违约金为113244.44元，四舍五入为113244元。

2014年4月30日至2014年7月23日，计算基数为115万元，违约金为15026.67元，四舍五入为15027元。

2014年7月24日至2014年9月12日，计算基数为105万元，违约金为8166.67元，四舍五入为8167元。

2014年9月13日至2015年2月12日，计算基数为55万元，违约金为13004.44元，四舍五入为13004元。

2015年2月13日至2016年2月1日，计算基数为15万元，违约金为7111.67元，四舍五入为7112元。

2016年2月2日至2017年4月25日（***钢公司起诉之日），计算基数为5万元，违约金为2706.67元，四舍五入为2707元。

上述逾期付款违约金合计为159261元。

工程进度款部分违约金共计217196元（3677元+54258元+159261元）。

质量保修金部分：本案竣工验收合格后的质量保修金付款数额应当考虑如下因素：合同价款+变更工程量计价-合同价款的90%部分即上述预付款和进度款部分。本案中，合同价款为双方约定的一次性包死价即固定总价650万元，变更工程量计价双方一致确认为增付6299元，再扣除墙面檩条支撑扣除的1000元，计为6505299元，合同价款的90%部分计价为585万元，余额即为质量保证金，应为655299元。根据双方在《房屋建筑工程质量保修书》中的约定，质量保证金按保修金总额的40%、30%、30%逐年返回，故从二审认定的本案竣工验收时间2012年10月8日次日起算，麦斯铁机械公司应当在2013年10月9日、2014年10月9日、2015年10月9日按上述比例分次返还，即262119.6元、196589.7元、196589.7元，鉴于麦斯铁机械公司前期工程进度款尚未付清（2016年2月2日之后尚欠***钢公司5万元工程进度款未付），故从其最后一笔进度款给付时间即2016年2月2日之后开始溯及计算质量保证金迟延支付的违约金，逾期付款利率标准同上，经计算，明细如下：

2013年10月9日至2014年10月8日（即第二期质量保证金给付期限之前），计算基数为262119.6元，违约金为14841.79元，四舍五入为14842元。

2014年10月9日至2015年10月8日，计算基数为458709.3元（即第一、第二两期质量保证金之和：262119.6元+196589.7元），违约金为24329.43元，四舍五入为24329元。

2015年10月9日之后至***钢公司起诉之日即2017年4月25日，计算基数为655299元（即三期质量保证金之和：262119.6元+196589.7元+196589.7），违约金为44726.89元，四舍五入为44727元。

上述逾期付款违约金合计为83898元。

鉴上，麦斯铁机械公司应当赔偿的全部逾期付款违约金合计为301094元（217196元+83898元，不含起诉之日以后）。

综上所述，一审判决因对未付工程款数额认定事实有误，对竣工验收时间和逾期竣工违约责任适用法律有误，故应予改判。依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款以及《中华人民共和国合同法》（1999）第二百八十三条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004）第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销海安市人民法院（2017）苏0621民初2847号民事判决；

二、江苏麦斯铁机械有限公司给付*****钢结构工程有限公司工程款704299元及代垫的企口板货款22482.5元；

三、江苏麦斯铁机械有限公司赔偿*****钢结构工程有限公司逾期付款违约金301094元（2017年4月26日之后以705299元为基数，按中国人民银行公布的六个月以内（含）短期贷款利率标准计算，直至2019年8月19日，2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，直到付清为止）。

四、*****钢结构工程有限公司赔偿江苏麦斯铁机械有限公司迟延竣工违约金115184元；

五、驳回*****钢结构工程有限公司的其他诉讼请求；

六、驳回江苏麦斯铁机械有限公司的其他反诉请求。

如义务人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费18199元，由*****钢结构工程有限公司负担5634元，江苏麦斯铁机械有限公司负担12565元。一审反诉案件受理费9398元（已减半收取），由*****钢结构工程有限公司负担702元，由江苏麦斯铁机械有限公司负担8696元。二审案件受理费14620元，由*****钢结构工程有限公司负担5455元，江苏麦斯铁机械有限公司负担9165元。限江苏麦斯铁机械有限公司于本判决书向其送达之日起十日内向本院交纳二审案件受理费9165元（户名：江苏省**市中级人民法院，账号：46×××65，开户行：中国银行**市濠南路支行）。*****钢结构工程有限公司预交的二审案件受理费36994元中的31539元（36994元-5455元），由本院直接退还。

本判决为终审判决。

审判长　　杨谦

审判员　　吕敏

审判员　　卢丽

二〇二一年二月九日

书记员　　邱晴