连云港光辉门窗有限公司与南京市漆桥建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)苏07民终4055号

上诉人（原审原告）:连云港光辉门窗有限公司，住所地江苏省连云港市。

法定代表人：胡国辉，该公司经理。

委托诉讼代理人：李秋生，江苏田湾律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王小龙，江苏田湾律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：南京市漆桥建筑安装工程有限公司，住所地江苏省南京市。

法定代表人：孔祥双，该公司董事长。

委托诉讼代理人:朱舟平,江苏维尔利律师事务所律师。

上诉人连云港光辉门窗有限公司（以下简称光辉公司）因与被上诉人南京市漆桥建筑安装工程有限公司（以下简称漆桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市经济技术开发区人民法院（2017）苏0791民初669号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

光辉公司上诉请求：撤销一审判决，依法作出公正判决。事实与理由：一、一审法院依法委托江苏宏业工程项目管理咨询有限公司对涉案工程价款进行鉴定，鉴定机构出具的苏宏鉴字【2018】045号《司法鉴定报告》中“鉴定依据”第二项“价格依据”采用的是“只安装窗框的依据合同约定框安装完毕支付合同价款30%计算”。据鉴定人员到场的解释，其之所以认为采用此种价格依据比较合理，是经走访市场确定的，可鉴定人员并不能准确地说明所谓的走访市场是走访的何家经营者以及被走访者是否具有代表性。同样道理，涉案工程使用的5+6a+5+6a+5玻璃没有进入连云港市建筑工程材料指导目录，故无法一目了然地确定该玻璃的价格，鉴定机构仅是简单地表述“参照5+6a+5+6a+5玻璃市场价格计算”，但并未明确“市场价格”是如何得出的。上诉人为涉案工程定做的玻璃尚有部分未安装，采购价格为120元/每平方，而鉴定机构认定的市场价格为160元/每平方，相差40元。因此鉴定结论是没有鉴定依据的，不能作为定案的依据。二、鉴定机构得出的已完成工程量已经扣除了样板房的工程量,一审法院对已完成的塑钢窗面积认定有误。三、在一审审理期间，因被上诉人与工程发包方的纠纷已经审计，上诉人请求一审法院调阅该案的卷宗以确定被上诉人与发包方的门窗安装价格，但是一审法院没有依法调取，属于程序错误。四、2018年7月12日，在售货方的催促下，上诉人已经支付了定做的玻璃货款，一审法院却让上诉人另行主张是错误的。

被上诉人漆桥公司答辩称：一、对于完成窗框安装部分的价格，一审判决依据鉴定结论按照30%的合同价进行认定是正确的。二、对于已完成塑钢窗的工程款278.24平方米，窗框安装面积5434.37平方米，对于这两个数字在一审过程中与鉴定过程中双方是认可没有异议的，样板房已经扣除不在此之内。三、对于上诉人所称采购玻璃的部分上诉人仅提供一份订单，这份订单只是一份预订的性质，不能证明上诉人实际采购玻璃的事实，上诉人没有采购合同，没有送货单据，加工凭证、库存清单、付款依据也没有连云港悦舟玻璃有限公司履行合同的相关资料，根本无法认定上诉人采购玻璃的事实，一审判决对此不予认定是正确的。综上，上诉人的上诉请求及理由没有事实依据，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

光辉公司向一审法院起诉，请求判令：漆桥公司给付光辉公司工程款人民币300000元。

一审法院查明事实：2015年2月10日，光辉公司与漆桥公司就“某C地块7#、8#楼”塑钢门窗安装工程签订《塑钢门窗工程承包合同书》，合同约定塑钢门窗面积约6000㎡，所有平开窗、推拉窗、固定窗单价均按310元/㎡进行发包，此单价含加工费、安装费、运输费及检测费；工程量按现场实际成型窗框尺寸测量计算，工程价款以乙方现场实际完成工程量进行结算。对于由乙方自身责任引起的违约，甲方单位损失由乙方承担；由甲方自身责任引起的违约，乙方的损失由甲方承担。该合同还就其他事项进行了约定。至本案一审起诉前，光辉公司已完成窗框安装面积5434.37㎡，已完成塑钢窗安装面积278.24㎡。漆桥公司代光辉公司支付门窗检测费用4800元。

一审法院另查明，2014年5月12日，漆桥公司（承包人）就其承建的、位于连云港开发区的某C地块7#、8#楼土建、安装工程与案外人连云港凯捷利房地产有限公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，在该合同履行过程中，双方于2017年11月9日经一审法院主持调解，自愿解除上述建设工程施工合同。虽经漆桥公司从中斡旋，但光辉公司与建设单位连云港凯捷利房地产有限公司未能就后续工程的施工达成一致意见，后建设单位将涉案门窗工程另行安排他人进行施工。

本案一审诉讼中，光辉公司申请：1、对已完工的窗框安装、塑钢窗安装工程量价款进行鉴定；2、对已加工完毕，但尚未安装的窗户成本及人工费进行鉴定。一审法院依法委托江苏宏业工程项目管理咨询有限公司对上述工程款事项进行鉴定，江苏宏业工程项目管理咨询有限公司于2018年5月16日作出苏宏鉴字（2018）045号鉴定报告书，结论为涉案窗鉴定总价为695042.90元，其中7#、8#楼塑钢窗已完工程造价为609692.50元，光辉公司已完成窗框安装面积5351.23㎡，已完成塑钢窗安装面积361.381㎡；加工厂定制且已加工好的玻璃成本及制作人工费为85350.40元。鉴定报告送达光辉公司、漆桥公司双方后，光辉公司提出异议认为，鉴定报告将安装窗框的价款按窗框安装完毕支付合同价款30%计算不合理，安装窗框的价格应该按照窗框的制作成本、必要的人工成本、合理的利润确定价格。鉴定机构答疑认为，按照双方合同约定，窗框完成按照合同价的30%支付。另经走访市场了解，安装窗框的工作量只相当门窗安装工作量的30%，故按照30%计算是比较合理的。漆桥公司提出异议认为，鉴定报告中“7#、8#已完成塑钢窗工程量”的部分，C1017（阳台）46.455㎡、C09a17（阳台）44.01㎡、C09a17（阳台）187.776㎡安装玻璃，其余各项合计83.14㎡只安装窗框、没有安装玻璃。7#、8#已完成塑钢窗工程量为278.24㎡，窗框安装面积为5434.37㎡，鉴定总价应当重新计算。对已完成塑钢窗按照合同价310元/㎡计算价格不合理。因为已完成的塑钢窗是固定窗，而合同价格310元/㎡是平开窗、推拉窗、固定窗的综合平均价，固定窗的价格较平开窗、推拉窗价格要低的多，一般市场价在200元/㎡左右。要求重新核定已完成塑钢窗的价格。鉴定机构答疑认为，经与当事人核实，已安装完成塑钢窗工程量调整为278.241㎡，对应价款调整为86254.71元，完成窗框工程量调整为5434.37㎡，价款调整为505396.41元。对于固定窗的价格，光辉公司、漆桥公司双方的合同中没有单独区分平开窗、推拉窗、固定窗的单价，应全部按照均价310元/㎡计算。

一审法院认为，光辉公司与漆桥公司就某C地块7#、8#楼签订的《塑钢门窗工程承包合同书》系双方真实意思表示，内容合法有效，双方均应恪守。光辉公司、漆桥公司对涉案门窗造价鉴定报告提出的异议，经审查，除面积差异属实外，其它异议均缺乏事实和合同依据，不能成立，一审法院不予采信。涉案门窗工程经委托鉴定，其中7#、8#楼塑钢窗已完工程造价为591651.12元，一审法院予以确认。漆桥公司已经支付的工程款550000元工程款，另代光辉公司支付门窗检测费用4800元应从光辉公司应得的工程价款中予以扣除，故漆桥公司还应支付光辉公司工程款36851.12元。因涉案工程不能履行的原因系漆桥公司与案外人连云港凯捷利房地产有限公司解除合同所致，光辉公司对此无过错，但其主张预定的玻璃货款损失，因该预定玻璃其尚未付款，故该诉讼请求无相应的事实依据，其可待付款后另行主张。综上，光辉公司的部分诉讼请求成立，一审法院予以支持。一审法院遂依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十六条的规定，判决：一、漆桥公司于判决生效之日起十五日内给付光辉公司工程款36851.12元。二、驳回光辉公司的其他诉讼请求。案件受理费5800元、鉴定费19500元，保全费2120元，合计27420元（光辉公司已预交），由光辉公司负担24130元，由漆桥公司负担3290元。

本院二审期间经审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。

二审诉讼期间，上诉人提供以下证据：1、收款收据一张，证明在2018年7月12日连云港悦舟玻璃有限公司向上诉人出具了玻璃款收据。2、增值税发票一张，证明连云港悦舟玻璃有限公司根据收款收据向上诉人出具了正规的税务发票。3、证明一份及中国农业银行交易明细一份，证明连云港悦舟玻璃有限公司在2018年6月6日、7月5日、7月12日共收到上诉人支付的玻璃款64013元。被上诉人质证认为：证据1、2是2018年7月12日的收款，与上诉人2015年施工的时间不吻合，与本案没有关联性。证据3中的证明与本案无关，中国农业银行交易明细是是胡国辉个人的转账记录，与本案无关。

本院二审期间，经现场核实，并与连云港悦舟玻璃有限公司的法定代表人马学华谈话确认，其对于上诉人主张的玻璃订单及支付该订单对应的玻璃款64013元均无异议。

经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：1、对于上诉人已完成的窗框按30%计取工程款的鉴定意见是否正确；2、上诉人主张给付其已定做但尚未安装的玻璃价款是否成立？

关于第一个争议焦点问题，本院认为，涉案合同系固定单价合同，光辉公司仅施工了部分工程，尚未施工完成。在对已完成的工程量进行的鉴定过程中，对其中已完成的窗框部分按照合同价的30%计算，上诉人对此有异议，为此，鉴定人员在一审审理过程中已出庭接受质询，因窗框、玻璃加工费等均无定额，不能按照定额计算窗框材料占整个窗户材料的成本比例，故鉴定机构在综合考虑合同约定、市场调查了解的情况确定对窗框按30%的比例计算造价。光辉公司对此虽有异议，但亦未能提供证据证明窗框占整个窗户工程造价的比例。故一审法院采信该鉴定意见，并无不当。对于玻璃的鉴定价格与光辉公司实际支付的价格不一致，不能以此说明鉴定结论是没有依据的。对于一审法院在(2017)苏0791民初36号漆桥公司与连云港凯捷利房地产有限公司的建设工程施工合同纠纷一案中是否已进行审计问题，该案工程款是通过调解达成一致意见的，并未进行造价鉴定，上诉人光辉公司亦未能在本院指定期间调取并提交其所称的卷宗中造价鉴定材料，故本院对光辉公司的该主张不予采纳。对于上诉人主张鉴定机构得出的已完成工程量已经扣除了样板房的工程量,一审法院对已完成的塑钢窗面积认定有误，其二审庭审中表示对此无异议。

关于第二个争议焦点问题，本院认为，光辉公司在一审期间已提交玻璃订单及已加工完成的玻璃照片证明已定制完成尚未安装的玻璃，一审法院虽对此进行了鉴定，但因光辉公司未实际支付玻璃款项，故让其另行主张。光辉公司在二审期间提交的收款收据、发票、银行卡交易明细以及连云港悦舟玻璃有限公司出具的证明，并经本院到连云港悦舟玻璃有限公司现场核实，与其法定代表人马学华谈话确认，能够证实该玻璃订单已经加工完成，光辉公司于2018年7月12日前支付了玻璃订单对应的款项64013元。该玻璃订单系为履行涉案合同而定制的，涉案工程未能履行完毕的原因系因漆桥公司与案外人连云港凯捷利房地产有限公司解除合同所致，光辉公司对此无过错，故本院对光辉公司主张的已加工完成的玻璃款项按其实际发生的数额64013元予以支持。

综上，光辉公司的上诉请求及理由部分成立，鉴于光辉公司二审期间提交新证据，本院对光辉公司主张的已加工完成的玻璃款项予以支持。漆桥公司还应给付光辉公司工程款100864.12元（36851.12元+64013元）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持江苏省连云港经济技术开发区人民法院（2017）苏0791民初669号民事判决第二项；

二、变更江苏省连云港经济技术开发区人民法院（2017）苏0791民初669号民事判决第一项为：南京市漆桥建筑安装工程有限公司于本判决送达之日起十日内给付连云港光辉门窗有限公司工程款100864.12元。

一审案件受理费5800元、保全费2120元，合计7920元（连云港光辉门窗有限公司已预交），由连云港光辉门窗有限公司负担5280元，由南京市漆桥建筑安装工程有限公司负担2640元；鉴定费19500元（连云港光辉门窗有限公司已预交），由连云港光辉门窗有限公司负担3970元，由南京市漆桥建筑安装工程有限公司负担15530元；二审案件受理费5800元（连云港光辉门窗有限公司已预交），由连云港光辉门窗有限公司负担3850元，由南京市漆桥建筑安装工程有限公司负担1950元。

本判决为终审判决。

审 判 长　万子榕

审 判 员　张淑媛

审 判 员　严伟晏

二〇一九年一月二十二日

法官助理　蒋　寻

书 记 员　张　丹

法律条文附录

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。