上诉人江苏东海建设集团有限公司与被上诉人南京实佳基础设施建设开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案的民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏01民终6414号

上诉人（原审原告）：江苏省东海建设集团有限公司，住所地南京市玄武区九华山**。

法定代表人：严光海，该公司董事长。

委托诉讼代理人：乔志培，江苏三法律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：南京实佳基础设施建设开发有限责任公司，，住所地南京市玄武区汉府新村**

法定代表人：郭海涛，该公司董事长。

委托诉讼代理人：董明，江苏当代国安律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曹丰生，江苏当代国安律师事务所实习律师。

上诉人江苏东海建设集团有限公司（以下简称东海公司）因与被上诉人南京实佳基础设施建设开发有限责任公司（以下简称实佳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2019）苏0104民初7144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

东海公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判支持其一审全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由实佳公司负担。事实与理由：一、实佳公司在维修前并未向东海公司履行通知义务，对于实佳公司自行维修的费用不应由东海公司承担。1.依据案涉《建设工程施工合同》附件1《工程质量保修书》第三条第一款约定，凡属于保修范围和内容的项目，发包人应当出具修理通知给承包人，如承包人未在约定期限内修复的，发包人向承包人发送维修催告单，如承包人在截止期限内仍不能处理的，发包人有权委托其人员修理，所需维修费用直接从质量保修金内扣除。但实佳公司从未向东海公司出具过报修单或维修催告单，就擅自维修，违反约定，相应维修费应由实佳公司自行承担。2.实佳公司于2015年3月15日向东海公司发函要求维修的内容，东海公司已全部维修完毕。根据案涉《建设工程施工合同》附件1工程质量保修书第四条第二项约定，竣工验收合格满2年后无质量遗留问题，且双方无其他保修质量责任与费用争议的，发包人在14天内返还质量保修金的60%。实际上，实佳公司曾于2016年6月1日向东海公司支付了保修金的60%，即1423107.4元，可见，东海公司在2016年6月1日之前的维修工作都按时完成，实佳公司对此并无异议。实佳公司与案外人南京金卫强贸易有限公司签订的《工程施工合同》的时间是在2015年10月16日，付款时间是在2016年2月，实佳公司在2016年6月1日支付保修金的60%的行为已经认可东海集团全部完成了保修义务，且在付款时并未扣除所谓维修费用，因此，实佳公司在本案中亦无权要求再扣除相应款项。3.根据实佳公司在一审中提交的证据，实佳公司于2015年3月15日向东海公司出具函件后，直到2018年7月9日才再次向东海公司出具公函，但内容并不是通知东海公司维修，而是告知东海公司已经找第三方进行维修。需要特别说明的是，东海公司在2018年7月17日的回函中表明，虽曾派遣员工去实佳公司，但系因实佳公司以协商事宜为由邀请前往，到场后，实佳公司要求东海公司将屋面重新按隔壁公司屋面的标准施工，并非维修房屋。东海公司在该回函中另强调了买卖自由。东海公司回函后，实佳公司并未针对东海公司的回函再次回复，应视为已默认了东海公司在回函中载明的事实。

二、本案涉及的数份施工合同均由案外人南京建设发展集团有限公司与南京坤佳防水防腐保温工程有限公司签订，但与东海公司签订合同的主体是实佳公司，并非案外人，如案涉房屋在质保期内存在问题，理应由实佳公司通知东海公司维修，即便东海公司未尽维修义务，也应由实佳公司委托他人维修，而非由案外人委托。因此，实佳公司所谓的维修，实际是案外人对案涉房屋进行的改造升级。

三、案外人与南京坤佳防水防腐保温工程有限公司签订的建设工程施工合同与本案无关，相应工程内容并非东海公司的保修范围。根据施工平面图，案涉房屋结构已与东海公司交付时发生了重大变化，多了两个烟道、风机基础等，说明实佳公司已对破坏了案涉房屋结构，东海公司在2017年7月17日和2018年8月8日的两次回函中，均称派人上门，但实佳公司在装修中进行了大面积改造，对于案涉房屋的结构、防水层造成了严重破坏，依据《房屋建筑工程质量保修办法》第十七条规定，因使用不当或者第三方造成的质量缺陷不属于保修范围。因此，实佳公司改变房屋结构后，即便出现渗水情况，也并非东海公司的保修范围。此外，根据合同中“出屋西边厨房排气道开孔”、“新风管道制作新风基础：开孔”、“制作刚性屋面，内加钢板网”等施工做法的约定，相应工程并非是对案涉房屋的维修，相应费用不应由东海公司承担。另需特别说明的是，东海公司对实佳公司提交的《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》的真实性不认可，其中碳纤维加固、开孔、烟道和通风管道直筋、空调压缩机管井出屋面管井、风机基础等均不是维修防水的一般工序，可见，实佳公司对案涉房屋屋面施工的目的并不仅是维修，实佳公司对屋面及房屋整体功能等方面进行了改造，即便原来的防水不需要维修，实佳公司进行上述功能改造时也会破坏房屋整体防水层。

四、案外人与南京坤佳防水防腐保温工程有限公司分别于2018年8月30日和2018年10月8日签订合同就案涉房屋4楼东西两侧的施工与本案无关，也不在东海公司的保修范围，相应费用不应由东海公司承担。

五、一审法院并未查清实佳公司对案涉房屋进行改造的事实，也未查明造成房屋漏水的原因。实佳公司对案涉房屋的改造破坏了房屋整体的防水结构，但一审法院未去现场核对，应予纠正。

实佳公司辩称，一、根据双方在一审中提交的证据，2015年3月，其向东海公司就案涉房屋的地下室、墙面、屋面发送了维修请求函，并于2015年11月委托律师发函，但东海公司并未履行维修义务。其无奈通过招投标与案外人签订地下室维修合同，另委托其母公司与案外人签订维修墙面和屋面的三份维修合同，每份维修合同的签订均经过了招投标程序，相应维修款项亦经过审计，其也支付了相应维修款。二、东海公司以收到部分质保金为由主张已履行保修义务，没有依据。双方约定的质保金数额较高，案涉工程竣工验收后，东海公司多次找实佳公司的领导要求提前支付工程款，实佳公司考虑到东海公司的实际困难而支付了部分质保金，但至今仍留有近百万元质保金未支付。

东海公司向一审法院起诉请求：一、判令实佳公司支付工程款948738.26元及利息（自2019年1月17日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、本案诉讼费用由实佳公司承担。

一审法院认定事实：2012年12月14日，实佳公司与东海公司签订《建设工程施工合同》，约定由东海公司承包东城新座项目土建及安装工程（以下简称案涉工程），合同价款20246777.93元。该合同附件《工程质量保证书》约定，土建工程为主体工程按设计文件规定的合理使用年限，屋面防水工程及有防水要求的地下室、卫生间、厨房间、阳台、外墙面等部位为5年；凡属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知之日后7天内派人修复，如承包人在该期限内未派员组织维修，发包人有权不经承包人认可，组织维修，所需维修费用从质保金中扣回，承包人未在约定期限内修复的，发包人向承包人发送《维修催告单》，如承包人在截止期限内仍不能处理的，发包人有权委托其他人员修理，所需维修费用直接从质量保修金内扣除；工程质量保修金为施工合同竣工结算价款的10%，竣工验收合格满2年后无质量遗留问题，且双方无其他保修质量责任与费用争议的，发包人在14天内返还质量保修金的60%（含可能发生的保修代维修费用，不计利息），剩余保修金（不计利息）在竣工验收合格满5年后28天内，返还承包人。

案涉工程的建筑施工图设计说明中，对案涉工程的屋面防水、外墙防水、厕所、空调板、雨蓬防水、地下室、地下室防水均有明确的要求iv>

2014年1月17日，案涉工程通过竣工验收，工程审定总价为23718456.58元，实佳公司已按审定价的90%向东海公司支付了工程款21346610.92元，并于2016年6月1日支付了60%的质量保修金1423107.4元，共计付款22769718.32元，尚有40%的质量保证金948738.26元未付。

2015年3月9日，南京阳光物业管理发展有限公司向实佳公司发出《工作联系单》称，根据其与实佳公司签订的《东城新筑前期物业管理协议》，东城新筑（座）工程存在“金鸿4楼、5楼房顶渗水，3楼东北角渗水；地下室；地下室泵房南门拐角渗水位下方一直大面积渗水；汽车坡道下方渗水”“南侧电梯井有水”等问题需要解决。

2015年3月15日，实佳公司向东海公司发函，要求东海公司“对东城新座物业单位于2015年3月9日发的工作联系单提出的项目仍然存在的维修相关事项（具体维修内容见附件物业组2015年3月9日工作联系单）”于2015年4月30日前完成维修。该函件同时载明“维修工作完成后，并经物业单位验收合格，请贵司将维修合格相关手续报我司作为质保期到期后付保证金凭证。相关维修项目的质保期按维修完成时间相应顺延。否则我司将委托物业单位安排其他专业人员进行相关维修，所产生的一切费用由贵司承担”。东海公司于2015年4月17日签收该函件。

2015年7月12日，实佳公司与南京金卫强贸易有限公司（以下简称金卫强公司）签订《建设工程施工合同》，约定由金卫强公司承包东城新筑（座）地下室）地下室及屋面防渗漏维修工程实际发生量决算，认定实际工作量后，金卫强公司提供全额发票，实佳公司支付至总工程款的95%，留5%为质保金，质保金自工程验收合格后五年内无质量问题一次性无息付清余款。2015年8月13日，上述工程竣工验收，双方确认决算总价为78973.92元。2016年1月22日，金卫强公司向实佳公司公司开具金额为78973.92元的发票，实佳公司于2016年2月5日向金卫强公司支付工程款75025.22元。一审中，实佳公司陈述，金卫强公司实际未进行屋面防渗漏维修，相应工程款在结算时已扣除。

2018年1月15日，实佳公司委托南京建设发展集团有限公司（以下简称建发集团）通过招投标与南京坤佳防水防腐保温工程有限公司（坤佳防水公司）签订《建设工程施工合同》，约定由坤佳防水公司承包苜蓿园大街99号东城新筑（座）建发办公楼屋面防水修缮工程，合同价格361686.04元；该合同所附工程质量保修书约定，本工程约定的工程质量保证金为竣工结算工程款的5%。2018年1月17日，上述工程竣工验收，竣工验收单载明工程主要内容为女儿墙（修复）、屋面修复、分格缝处卷材防水、屋面涂膜防水等施工。2018年10月11日，江苏省教建项目管理有限公司出具《工程造价咨询报告书》，确认上述工程最终审定价为324794元，咨询报告显示工程造价中包含“烟道和通风管道植筋价款770.4元、风机基础770元”。一审中，坤佳防水公司的法定代表人郭忠怀到庭陈述，该工程施工过程中，应实佳公司要求，在屋顶进行了烟道和风机的开孔，该部分工程费用合计1540.4元。实佳公司认可该部分开孔工程并非东海公司保修范围。

2018年7月9日，实佳公司向东海公司发函，称“因贵司始终未能解决屋面及墙面渗漏问题，我司为了正常使用该办公楼，在多次电话沟通无果的情况下只能另寻其他专业单位进行了修缮，现通知贵公司，因维修所产生的一切费用由你贵司承担，费用从贵司工程款尾款中扣除”。

2018年7月17日，东海公司回函称，在合同履行中，东海公司履行了维修义务，由于建筑结构大批量改造后造成了渗漏，东海公司不予维修。

2018年7月25日，实佳公司向东海公司发出通知函，称“东城新筑（座）项目外墙出现多处渗水现象，我司于2018年7月23日第一时间口头通知贵司严经理，渗水维修相关事宜”，“为确保该办公楼正常使用，渗漏点装修恢复原状，现再次以书面形式通知贵司前来维修，另请贵司将维修方案于2018年7月30日报于我司确认，逾期我司将按照双方签订的《工程质量保修书》第三条的约定处理”。

2018年8月8日，东海公司回函称其在2018年7月23日接到关于东城新座外墙维修的电话通知后，经现场勘查发现本次通知维修部位在原设计施工图和招标清单内没有防水工序，且该部位已被装饰装修大批量改造过，不属于双方合同约定的保修范围。该回函同时备注说明，2017年建发集团接管1-7轴房屋装修时，东海公司现场见证了大批量建筑拆除，已当场表示改造会造成多处渗漏，故不同意进行维修。

2018年8月30日，实佳公司委托建发集团通过招投标与坤佳防水公司签订《南京建发集团办公楼外墙及窗边渗水维修施工合同》，约定由坤佳防水公司对苜蓿园大街99号南京建发集团办公楼4层西侧6间、东侧北边2间办公室外墙及窗边渗水进行维修，质量保修金为合同总价的5%。2018年10月23日该工程竣工验收，竣工图显示维修部位为4F西侧，工程决算价格为30864元。

2018年10月8日，实佳公司委托建发集团通过招投标与坤佳防水公司签订《南京建发集团办公楼东侧外墙维修施工合同》，约定由坤佳防水公司对苜蓿园大街99号南京建发集团办公楼东侧外墙进行维修，质量保修金为合同总价的5%。2018年10月25日该工程竣工验收，竣工图显示维修部位为4F东侧，工程结算审定价格为30000元。

一审另查明，实佳公司系建发集团的控股子公司，建发集团于2017年实际入驻使用案涉工程。

2018年1月30日，建发集团向坤佳防水公司汇款217011.62元；2018年10月31日建发集团向坤佳防水公司汇款29320.8元；2018年11月8日建发集团向坤佳防水公司汇款21000元；2018年12月19日建发集团向坤佳防水公司汇款90019.45元；2019年1月7日建发集团向坤佳防水公司汇款7500元；以上合计364851.87元。

2019年8月6日，建发集团出具情况说明，确认上述款项系其为实佳公司垫付的东城新座屋面、墙面维修费用。

一审法院认为，东海公司与实佳公司签订的《建设工程施工合同》合法有效，对双方当事人均有法律约束力。案涉工程于2014年1月17日通过竣工验收，根据合同约定，实佳公司应于2019年2月14日前支付东海公司剩余的质量保修金948738.26元。本案中，根据实佳公司提供图纸、函件等，可以认定案涉工程地下室、屋顶、墙面等漏水属于保修范围且实佳公司已通知东海公司进行维修，东海公司并未提交证据证明其已完成了地下室渗水维修，亦未提交证据证明屋顶渗水系实佳公司或建发集团装修所致，故对实佳公司要求按照合同约定在质量保修金中抵扣相应维修款的意见，一审法院予以采纳。根据实佳公司提供合同、发票、付款单据、证人证言等证据，一审法院认定实佳公司的维修费用为463091.52元（已扣除烟道和通风管道植筋价款770.4元、风机基础770元）。综上，实佳公司应向东海公司支付剩余工程款485646.74元。实佳公司未按约付款，应从2019年2月15日起计付利息。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、实佳公司于判决发生法律效力之日起十日内向东海公司支付工程款485646.74元及逾期利息（该利息以485646.74元为基数，自2019年2月15日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回东海公司的其他诉讼请求。一审案件受理费13444元，由东海公司负担4644元，实佳公司负担8800元。

一审法院查明的事实有相应证据在卷佐证，本院予以确认。

二审中，东海公司向本院申请就案涉建筑物屋顶及结构是否经过改造破坏，以及该改造或破坏是否会破坏屋顶、外墙原有防水层进行鉴定。本院依法委托南京东南建设工程安全鉴定有限公司进行该项鉴定。南京东南建设工程安全鉴定有限公司踏勘现场后回函本院，因标的物进行过维修，目前仅存部分不能分析渗漏原因。

东海公司认为，在鉴定期间对案涉建筑物屋顶进行勘察的过程中，已见屋顶楼面有2、3处1米见方的打洞和填补痕迹，但实佳公司却在一审中称没有对屋面打洞改造。现场勘验时其与鉴定人员沟通，鉴定人员也认为屋面明显经过改造，且该改造会破坏防水层。因此，东海公司不应对实佳公司改造后的屋面承担保修责任。而针对实佳公司是否对案涉房屋进行过改造的事宜，还要求继续鉴定。如果实佳公司对擅自对屋面进行改造，破坏了防水层，则其不应再就漏水承担保修义务。实际上，实际公司在屋顶上打了3个1米见方的洞，破坏了屋面的防水层，这之后的维保修义务就不应由东海公司承担了。

实佳公司陈述，案涉房屋的屋顶渗漏问题从竣工后直至2018年均有出现，在实际公司装修案涉房屋前就已存在。2018年初，建发集团对案涉房屋进行装修并投入办公使用，装修过程中，虽然在屋顶增加了一个烟道，一审法院也已对烟道的造价作了扣除，该增加烟道的行为并不是东海公司所称的改造屋顶行为。其在本案中主张的是其母公司使用范围内的屋面维修费用，并不包括金鸿公司使用部分的屋面。实际上，金鸿公司自己修好了屋面渗漏，并没有找其赔偿。就其母公司所使用的部分房屋的屋面维修，其于2015年曾发函通知东海公司维修，一审中还提交了2017年的照片。

二审中，东海公司认可收到了实佳公司于2015年3月15日出具的函件，但未收到2015年3月9日物业公司出具的工作联系单。2015年3月15日函件中通知的维修事项其已全部维修完毕，但没有确认维修的书面凭据。

本院另查明，东海公司与实佳公司就案涉工程签订的合同附件工程质量保修书中载明，土建工程为主体工程按设计文件规定的合理使用年限，屋面防水工程即由防水要求的地下室、卫生间、厨房间阳台、外墙面等部位为5年。凡属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知后7天内派人修复，如承包人在该期限内未派员组织维修，发包人有权不经承包人认可，组织维修，所需费用从质保金中扣回。

一审庭审中，法庭询问东海公司，其称实佳公司对建筑结构大批量改造具体是指什么。东海公司回复，见其回函，2018年7月17日改造了本轴线区域建筑，拆除了部分建筑、添加楼层楼板、在屋面凿开大洞。

2020年4月17日，一审法院向坤家防水公司的人员进行调查，同时召集东海公司、实佳公司到场，形成谈话笔录一份。谈话笔录载明，坤家防水公司工作人员陈述，其施工的主要内容是屋面的渗漏维修，包括女儿墙修复和屋面修复。当时建发集团准备将那栋楼做办公室用，发现顶层即五楼有十几间房屋漏水找了几家公司去投标。其去做防水时，五楼装潢做了一半，就是涂料、隔间、地砖，、地砖的多，屋面和女儿墙全部重做了。一般应该在女儿墙与屋面交接的地方做防水，但其进场时，交接处已经裂开了，所以要把女儿墙根部拆开了重新做防水和堵漏。竣工图上显示的烟道和风机基础是其按照建发集团的要求开孔，然后做了防水，工程总价324794元，烟道和通过管道植筋、风机基础分别是770.4元和770元。开孔之后，孔四周的防水要重新做，费用已包含在770元的报价中。

以上事实，有申请书、工作联系函、一审法院庭审笔录、谈话笔录以及本院询问笔录在案为凭。

本案二审争议焦点为：东海公司应否承担案涉房屋2015年至2018年期间的渗水维修费用。

本院认为，东海公司承建的案涉房屋于2014年1月17日竣工验收，根据双方约定，案涉工程的屋面防水工程及有防水要求的地下室、外墙面等部分的质量保修期为5年。

实佳公司于2015年3月15日发函要求东海公司就2015年3月9日工作联系单中提出的维修事项履行维修义务，东海公司虽不认可收到2015年3月9日的工作联系单，但称其已到场完成维修，而2015年3月9日的工作联系单中则明确了案涉房屋存在多处渗水。

东海公司虽称其已完成了实佳公司于2015年3月15日发函要求的维修，但其未能就此提交任何证据。实际上，实佳公司于2015年7月委托案外人金卫强公司就案涉房屋的地下室渗漏进行维修，而建发集团则于2018年1月委托坤佳公司对案涉房屋的女儿墙、屋面等进行了维修。

2018年7月，实佳公司另致函东海公司要求维修渗水问题，但东海公司则回函表示通知维修的部分没有防水工序，且被大批量改造，不属于保修范围。此后，实佳公司委托建发集团通过招投标与坤佳公司签订了维修施工合同，由坤佳公司对案涉房屋进行了维修。

上述渗漏情况均出现在保修期内，东海公司应履行相应质量保修责任。但东海公司在实佳公司通知维修的情况下，未履行质保义务，案涉房屋的渗漏维修最终由案外人完成，在此情况下，实佳公司要求东海公司承担相应维修费的主张，有事实和法律依据。

东海公司上诉称，案涉渗水系因实佳公司改造破坏防水层导致，并于本案二审期间就案涉房屋屋顶及结构是否经过改造破坏，以及该改造或破坏是否会破坏屋顶、外墙原有防水层申请鉴定。但本院委托鉴定后，鉴定机构已明确回函表示，因标的物进行过维修，目前仅存部分不能分析渗漏原因。在渗漏与房屋改造的因果关系不能明确的情况下，东海公司仍继续要求鉴定实佳公司是否对案涉房屋进行过改造已无必要。

根据一审法院向坤佳公司调查形成的谈话笔录，坤佳公司工作人员称其进场时案涉房屋五楼的装潢做了一半，就是涂料、隔间、地砖，、地砖墙与屋面交接处已裂开，故其将女儿墙根部拆开重新做了防水和堵漏。其也按建发集团的要求开孔并重做了孔四周的防水。因此，案涉房屋虽在实佳公司委托案外人维修时另进行了开孔施工并破坏屋面，但该施工发生在漏水问题出现之后。并无证据证实实佳公司在渗漏问题出现前就已破坏案涉房屋防水层并导致案涉渗漏，本院对于东海公司关于相应渗漏系实佳公司改造案涉房屋而导致的上诉理由不予采纳。

综上，东海公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8800元，由上诉人江苏省东海建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　孙伟

审判员　　王路

审判员　　龚震

二〇二一年四月六日

法官助理高礼慧

书记员杨文艳

书记员陈晓君