某某、江苏某某安装工程有限公司劳动争议民事二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2023)苏08民终1000号 上诉人（原审原告）：**，男，1976年10月8日出生，汉族，住淮安市清江浦区。 委托诉讼代理人：***，江苏浦佳律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：江苏**安装工程有限公司，住所地淮安经济技术开发区海口路9号3号楼418室。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，淮安市清江浦区北辰法律服务所法律工作者。 上诉人**因与上诉人江苏**安装工程有限公司（以下简称**公司）劳动争议纠纷一案，不服淮安经济技术开发区人民法院（2022）苏0891民初2843号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **上诉请求：撤销（2022)苏0891民初2843号民事判决第二项，并改判支持**一审全部诉讼请求。事实和理由：1.**于2007年11月起经人介绍到**公司处工作，直到2022年6月30日工作结束，期间从未间断。关于这一事实，有**的代理人与原在**公司处与**一起工作过的***（与**公司实际投资人***为表兄弟关系）的录音内容及出庭证人**中的证言证实。2010年1月至2011年12月的社会保险虽然是由**以个人名义参保并自行交纳，但具体形成原因是由**公司的安排所致。**2010年被安排到吉林长春华能电厂做工代，2011年则被安排在南京华能金陵电厂做检测工，工资报酬也全是由**公司发放，个人缴纳的社会保险也是**公司承担的。**公司在安排**于2010年起个人参保时并未与**解除过劳动关系，**也未进行过失业登记，更未领取过失业救济金。当然，**公司在一审中也未能提供其于2009年底与**解除过劳动关系的任何证据。故一审认定自2012年1月起计算**在**公司的工龄错误；2.是**公司于2022年6月28日单方通知**解除劳动关系，不存在双方协商协商解除劳动关系的事实。首先，**公司的法定代表人***及***的通话录音能够证实是**公司的实际投资人***作出的单方解除劳动关系的事实。而***的录音内容更是在**公司解除与**劳动关系之后的2022年7月15日时才形成。在录音内容中当**问及**公司解除与**劳动关系的原因时，***所说的“我们两人谈好了再说”非常清楚的反映出，**从未有过向**公司提出过解除劳动关系的事实。其次，**公司伪造了2022年6月28日**与**公司的**计的通话录音内容，造成是**提出解除劳动关系的假象。**于2022年6月28日（14:34:46)与**公司的**计通话时长为2分17秒，而**公司将该段录音进行过编辑加工形成了从开始到结束仅为43秒的内容。属于典型的伪造证据行为。一审中，**对此已经作出了明确的质证，同时也向一审提供了**2022年6月份的全部通话记录。另外，**公司单方解除劳动合同后，**与**计通话目的只是为了解决继续参保以及领取失业救济金等问题，并未向**公司提出过协助领取失业保险金的要求。经过**公司编辑伪造后的2022年6月28日**与**计通话内容也不能证明**要求其协助办理的事实。一审判决对于**公司单方违法解除劳动关系的事实不作认定，而是以**公司为了考虑**领取失业保险金为由才在失业登记信息中注明是其单方解除劳动合同，属于事实认定错误。最后，根据一审判决认定的事实，在2021年之前，**公司曾经安排**至南京、吉林工作，但一审又将**2010年5月至2011年12月期间存在劳动关系的事实不予认定，显然是矛盾的。 **公司辩称，**所**的事实不符，忽略了其主动离职的情形，对此请求二审法院驳回**的上诉，支持**公司的上诉请求。对于**提出的其在2010年至2011年在南京、长春工作的事实不予认可。 **公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回**在原审中的诉讼请求或发回重审；2.诉讼***全费由**承担。事实和理由：1.被**系我公司员工是事实，在工作关系存续期间，其于2022年6月28日在无任何征兆情况下，致电我公司工作人员提出辞职，该行为属于员工主动离职，依法不应给予任何补偿；2.根据**提供的参保人员记录单记载，缴纳社保起始时间从2013年6月至2022年6月，工作时间为9年，而一审将缴纳社保的自然人自缴的两年纳入经济补偿存在错误；3.**从劳动仲裁到一审诉称是2022年6月30日**公司与其解决劳动关系，而其于2022年6月28日即致电**公司提出辞职，从时间上看，其诉称自相矛盾，充分说明了**系自动离职；4.**的代理人冒充**家里亲戚到处致电上诉人单位工作人员，设置陷阱，套取对其所谓有用的信息，该行为违法，提交的证据来源违法，违法证据依法不能采信，一审对此未作审查存在错误；5.**公司从法人代表到实际掌控人及**的同事从始至终没有人通知其与公司解除劳动关系，从**提供的证据中也没有得到体现，加之**2022年6月28日致电公司提出辞职和其诉称的2022年6月30日公司与其解除劳动关系自相矛盾的状况，**在原审中的诉请也不应得到支持；6.失业金办理表格中的“单位解除”字样，完全是在**提出辞职在先的情况下，为配合其实际领取所为，因为填写“个人解除”则无法办理，对此**公司在原审中作出了书面说明，原审对此未作采信错误，违背了客观存在的事实。 **辩称，一审判决确实存在事实不清和适用法律不当的情形，但是与**公司所称的事实不清和适用法律不当是不一致的。1、**公司认为**是在毫无征兆的情况下于2022年6月28日提出辞职，这与事实完全相悖。客观上是**公司的实际投资人***对**提出解除劳动关系，之后**才离开了**公司。2022年7月15日**和***的通话录音，在通话过程中**明确表示不清楚公司解除的原因，而***也没有说明是**提出解除劳动关系的表述，且一直强调在和**见面后将事情说清，同时一审中**公司篡改了**与单位**计通话录音的内容。另外一审过程中答辩人提供的相关证据失业保险待遇审核表其中退工原因载明单位解除合同，综合一审相关证据足以证明**是**公司单方解除的事实，因此**公司的上诉理由不能成立。2、2010年1月至2011年12月期间，**虽是以自由职业者参保，但**在此期间一直为**公司提供劳动，2010年是在吉林长春，2011年是南京。**在**公司的工作2007年至2022年期间一直未间断，一审对于工作年限的认定是错误的。3、录音已经被**公司篡改，**不存在自动离职的情况，实际工作时间是2022年6月30日结束。4、代理人没有违法取证。5、**和**公司的法定代表人及***等人的通话录音能证实是***提出单方解除劳动关系的事实。如果**公司认为其是为**领取失业保险金，才故意将个人解除写成单位解除，客观上是骗取社保行为，应当受到行政处罚。 **向一审法院起诉请求：判令被告支付违法解除劳动合同经济赔偿金164544元、2019年至2022年上半年加班费35000元、高温补贴3900元、2021年度年休假工资5000元。 一审法院认定事实：2021年，原告由被告安排至淮阴华能电厂工作。2022年2月底，原告由被告安排至淮阴国信电厂做检修工工作。2021年以前，被告还曾安排原告至南京华能金陵电厂、吉林长春华能电厂、淮阴华能电厂等单位工作。对于具体的工作时间，原告**2007年11月入职被告单位后，被安排至淮阴华能电厂工作，2008年7月被安排至安徽巢湖华能电厂工作，2009年被安排至湖南娄底涟钢工作，2010年被安排至吉林长春华能电厂工作，2011年被安排至南京华能金陵电厂工作，2012年被安排至淮阴华能电厂做项目经理，2013年4、5月份被安排至南京华能金陵电厂做项目经理，2020年被安排至海南乐东国电发电有限公司做项目经理。被告**大约在2010年左右开始给原告安排工作，只是一个地方有一个小业务，就找两个人做一下，做完了就不做了，然后再来做，期间并不连续，原告2020年在海南乐东国电发电有限公司的工作是其承包了我们单位的项目。 2009年3月起，被告为原告缴纳社会保险至2009年12月。2010年1月至2011年12月期间，原告的社保由其自行缴纳。2013年2月起，被告继续为原告缴纳社会保险至2022年6月。原告主张系应被告要求在2010年1月至2011年12月期间的社会保险由原告自己以自由职业者身份参保；被告对此不予认可，认为根据原告的社会保险缴纳情况可以证实原、被告之间的劳务关系是不连续的，被告为原告缴纳社会保险是因为原告的保险是挂靠在我们单位的。 2008年3月起，原告的工资由尾号9031的账号发放至2008年11月。2008年12月起，原告的工资由尾号0050的账号发放至2010年5月。2012年2月至2013年12月期间，原告每个月均有工资进账，2013年11月起的付款人为***。2014年4月至2014年12月期间，原告每月均有工资进账，付款人为***或***。2015年1月至2016年6月期间，原告每月均有工资进账，付款人为***或***。2019年3月至2022年5月期间，原告每月均有工资进账，付款人为***。***、***曾是被告的员工，***是被告的会计，原告主张于2007年11月入职被告单位，2007年11月至2008年2月期间的工资均是现金发放，被告对此不予认可。 2022年6月28日，原告与被告财务负责人***通过电话联系，内容为：**：**计，我干到月底不干了，看我那个交养老保险怎么弄呀？***：那我先给你停了，你下个月就自己交。**：行呢、行呢，那我到那边办手续，我不是有失业金吗？***：要，我这边停，才能到那边。**：行呢、行呢。***：你准备拿失业金的吧。**：对啊。***：那行呀，我晓得了。原告对此质证认为，在这次通话之前，国信电厂项目经理***已经口头通知了原告在月底解除劳动关系，原告在这种情况下打电话给会计询问养老保险和失业金的办理手续。 2022年7月11日，原告代理人与国信电厂项目经理***电话联系，原告代理人问为何与原告解除劳动关系，***表示这是老板的决定，老板让其口头上跟原告说一声，没有书面的东西。 2022年7月15日，原告与***电话联系，原告说：“周经理接到你通知说把我这个辞退，说这个合同怎么终止，是怎么回事，我说我也不清楚。”***表示：“我们两人谈好了再说。”后双方并未做进一步商谈。 2022年7月15日，原告与被告法定代表人***电话联系，原告表示***接到王总通知与原告解除劳动合同，***表示这个决定他不知道，***王总没有说过，只是听***和***说过，他们说过的，你现在就是要去办失业保险，拿失业金，你去问需要什么材料，问什么材料，然后你跟公司该要要。 一审另查明，原告的失业登记时间为2022年6月29日，淮安市清江浦区公共就业和人才服务中心出具的《失业保险待遇审核表》中载明的退工原因为“单位解除合同”，原告已享受失业保险待遇。被告对此**系为了帮助原告领取失业金，违背原告主动离职的客观事实而在退工原因一栏中填写了“单位解除合同”。原告在2021年度的月平均工资为4500元，原告离职前12个月应发工资为5142.5元。 一审审理中，被告提交2022年1月1日与原告签订的“劳务用工合同”，该合同包含了合同期限、原告的工作岗位、每月的工资发放时间、合同终止与解除的条件、被告有权调整原告的工作岗位以及对原告进行考核、原告应按照《江苏**安装工程有限公司员工手册》办理离职等内容。 经一审法院与***谈话，其**：1.其是公司的实际控制人，公司大概在2010年左右给原告安排工作的，当时也没有规范的业务，都是一个地方有一个小业务就找两个人做一下，原告是一个阶段干完就不干了，然后有事情再来干，不连续，公司在2021年以后给原告安排的工作就相对稳定了；2.***在华能淮阴电厂项目部负责生产，***跟我汇报说**在国信电厂的工作开展不下去了，我就跟***说不行就让**在国信电厂的工作先放一放，我们再调整他到其他单位做，没有要跟**解除合同；3.我回来之后让会计给**打电话，让他来我办公室谈，但**说没有时间，我还说我这一个星期都在，但是没有等到他。 原告主张每周工作6天，每天工作8.5个小时；被告对此不予认可，被告主张原告每周工作5天，每天工作6.5个小时。原告对其工作和加班的时间未举证证实。被告未安排原告2021年休年休假，被告**已向原告发放未休年休假工资，但未依法举证证实。被告未向原告发放高温补贴，被告对此表示若应向原告发放该项补贴，被告只认可一年。 2022年7月，原、被告因劳动争议纠纷，原告向淮安经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，后不服仲裁委决定，于法定期间提起诉讼。 一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，原告的工作由被告安排，工资由被告发放，社会保险由被告缴纳，双方虽签订了名为“劳务用工合同”，但该合同已经具备劳动合同的基本要件，一审法院认定原、被告之间劳动关系依法成立。 关于原、被告存在劳动关系的期间问题。原告**自2007年11月起为被告提供劳动。被告对此不予认可，并主张原告的工作是不连续的。根据原告的工资流水和社会保险缴费记录，2008年3月至2010年5月期间，原告每月的工资固定发放，其中2009年3月至2009年12月期间，原告的社会保险由被告缴纳，被告未对原告的工资发放情况提供相反证据予以反驳，一审法院认定原、被告在2008年2月至2010年4月期间存在劳动关系。 2010年6月至2012年1月期间，原告未提供被告向其发放工资的证据，被告亦未为原告缴纳社会保险，原告未举证证实系应被告要求以自由职业者身份参保，一审法院对原、被告在2010年5月至2011年12月期间存在劳动关系的事实不予确认。 2012年2月至2013年12月期间，原告每月的工资固定发放，其中部分转账来自被告的工作人员。原告此后的工资虽自2014年4月起发放，但被告自2013年2月起为原告缴纳社会保险至2022年6月，结合被告为原告安排工作以及双方签订劳动合同的事实，一审法院认定双方在2012年1月至2022年6月期间存在劳动关系。 关于经济赔偿金问题。用人单位违法解除或者终止劳动合同的，应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。原告主张被被告口头辞退，被告主张原告系自行离职，双方对此均应承担相应的举证责任。根据原告代理人于2022年7月11日与被告单位相关负责人***的录音、原告于2022年7月15日与被告法定代表人***的录音、与被告实际控制人***的录音，可以证实***曾接到***通知将与原告解除劳动合同，但被告并未向原告发送正式的解除劳动合同通知，在原告与***进一步核实合同解除事宜时，***亦未明确表态与原告解除劳动合同，只是表示等双方谈好了再说，但双方并未作进一步商谈。同时，从双方通话的内容来看，原告对于***告知其解除劳动合同的事宜并未提出异议，亦未明确表示不同意解除，而是重点放在合同解除后失业金如何领取的事宜上，结合原告与被告会计通话时明确表示自己工作到月底不做了并咨询办理社会保险和领取失业金的事宜，以及原、被告未就劳动合同解除事宜作进一步协商的事实，一审法院综合认定本案系由用人单位提出，与劳动者协商一致解除劳动合同，由被告向原告支付经济补偿金，根据原告的工作年限以及平均工资，被告应向原告支付经济补偿金5142.5×10.5=53996.25元。 关于《失业保险待遇审核表》中退工原因为“单位解除合同”问题。原告在离职前一直向被告咨询领取失业金的事宜，从被告会计和被告法定代表人的**来看，被告单位一直同意协助原告领取失业金，并表示拿失业金需要什么材料即跟单位要，故被告主张审核表相关内容的填写是为了便于原告领取失业金的事实具有一定的合理性，原告据此主张被告系单方解除劳动合同依据不足，一审法院不予采纳。 关于加班费、高温补贴、年休假工资问题。劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。原告主张每周工作6天，每天工作8.5个小时，被告对此不予认可，原告亦未举证证实，应承担举证不能的责任，对原告主张被告支付加班费的诉讼请求，一审法院不予支持。根据原告的工作性质、工作岗位以及工作内容，被告依法应向原告支付高温补贴，结合双方劳动关系的终止时间，一审法院认定被告向原告支付离职前一年的高温补贴1200元。被告未安排原告休年休假，亦未举证证实已向原告发放了年休假工资，原告主张被告支付2021年年休假工资符合法律规定，结合原告的工资标准和工作年限，被告应向原告支付2021年未休年休假工资差额4138元。 一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十六条、第四十六条第二款、第八十九条、《最高人民法院<关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释>（一）》第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条规定，作出如下判决： 一、被告江苏**安装工程有限公司于判决发生法律效力之日起十日内给付原告**经济补偿金53996.25元、高温补贴1200元、未休年休假工资差额4138元，合计59334.25元；二、驳回原告**其他诉讼请求。案件受理费10元，免予收取；保全费1556元，由原告**负担1110元，被告江苏**安装工程有限公司负担446元。 本院二审期间，**提交一份其在**公司的资质证书，证明**是**公司的项目经理，根据相关规定**只能在**公司执业。**公司质证意见为：该份证据是复印件，且与本案争议焦点无关。本院经审查认为，对**提交的该份证据真实性予以确认，但不能证明其证明目的。 二审经审理查明，一审认定事实无误，本院予以确认。 本院认为，关于**与**公司劳动关系存续期间问题。**主张其于2007年11月起到2022年6月30日止一直为**公司工作，劳动关系从未间断，但**未能提供2010年6月至2012年1月期间**公司向其发放工资及对其进行管理等方面的证据，**公司亦未在此期间为**缴纳社会保险，根据《江苏省企业职工基本养老保险权益记录单》显示，该期间的社会保险是**以淮安市清河区自由职业者身份参保，**称出现该情况应**公司要求所致，但未能提供相关证据予以证明，故本院对**的该上诉主张不予采信。 关于双方解除劳动关系原因及应否支持经济赔偿金或经济补偿金的问题。经查，**称其于2022年6月27日接到***的口头通知，根据**公司实际控制人***指示，**公司将与其解除劳动合同。2022年6月28日，**与**公司财务会计***通话，明确表示自己干到月底就不干了，并咨询办理社会保险和领取失业金的事宜。2022年6月29日，**向淮安市清江浦区公共就业和人才服务中心申请登记失业保险待遇，复审时并未获得通过。2022年7月15日，**与**公司实际控制人***电话联系，进一步核实合同解除事宜时，***未明确表态与**解除劳动合同，只是表示等双方谈好了再说，但双方并未作进一步商谈。而且从通话内容来看，**并未对**公司将与其解除劳动合同提出异议，其重点主要放在如何领取失业金的事宜上。2022年7月18日，**向淮安经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求**公司支付经济赔偿金、加班费、高温费及年休假工资。综合上述情况，可以认定双方均无存续劳动关系的合意，应视为双方系协商一致解除劳动合同，在此情况下，**公司应向**支付经济补偿金，**主张经济赔偿金亦无事实和法律依据，不予支持。一审法院根据**的工作年限及离职前十二个月月均工资，认定**公司应向**支付经济补偿金53996.25元，并无不当。 综上，上诉人**、江苏**安装工程有限公司的上诉理由无事实和法律依据，均不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉人**的二审案件受理费10元，免予收取；上诉人江苏**安装工程有限公司的二审案件受理费10元，由上诉人江苏**安装工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　孙　洁 二〇二三年五月十日 法官助理　邵　霞 书 记 员　杨　晞