靖江王子橡胶有限公司与南通三圣石墨设备科技股份有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏06民终836号

上诉人（原审被告）：靖江王子橡胶有限公司，住所地靖江市。

法定代表人：清水幸政，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘惠明，江苏钟山明镜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张铮，江苏钟山明镜律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：南通三圣石墨设备科技股份有限公司，住所地南通开发区。

法定代表人：冯圣君，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王念，北京大成（南通）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周峰，北京大成（南通）律师事务所律师。

上诉人靖江王子橡胶有限公司（以下简称王子橡胶公司）因与被上诉人南通三圣石墨设备科技股份有限公司（以下简称三圣石墨公司）承揽合同纠纷一案，不服江苏省南通经济技术开发区人民法院（2017）苏0691民初788号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

王子橡胶公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回三圣石墨公司的诉讼请求；一、二审诉讼费用由三圣石墨公司承担。事实和理由：一审判决认定事实及适用法律存在错误。1.关于南京兰精项目。一审判决仅认定V5-7蒸发器出现过质量问题，却要求我司赔偿其他蒸发器、预热器的损失不当。三圣石墨公司提供的所谓费用支出无事实依据，与本案无关，且费用支出明显过高，超出合理范围。2.关于福建赛得利项目。该项目的采购协议并未附技术协议，故所谓的不符合技术协议约定的鉴定结论不应适用该项目；三圣石墨公司并未向我司发出质量问题的通知提出质量异议，我司提供的衬胶应视为质量合格；一审判决仅认定部分而非全部蒸发器、预热器出现过质量问题，却要求对所有蒸发器、预热器的重做修理承担责任不当；三圣石墨公司提供的所谓费用支出无事实依据，与本案无关。3.案涉质量鉴定程序不合法、鉴定机构非江苏省在册的司法鉴定机构，并未进入鉴定机构电子信息平台，无权进行鉴定，鉴定结论不科学不可信，不能作为定案证据。4.一审法院强行进行不必要的损失鉴定，鉴定机构并无评估本案所涉损失的资格，且损失应为实际支出费用，而评估结论无明细支撑，无具体事实依据，结论不科学不可信。此外，我司对2014年会议纪要不予认可。

三圣石墨公司辩称：1.关于南京兰精项目。王子橡胶公司交付的设备多台出现鼓包、渗漏等质量问题，其修复后也无法解决，我司只能将设备重制以交付业主方，由此发生的损失应由王子橡胶公司赔偿。且我司主张的费用支出均有事实依据，有相应合同等佐证。2.关于福建赛得利项目。我司一审已提交证据表明王子橡胶公司对该项目存在质量问题是知悉的，其产品确实存在质量缺陷且其无法进行维修，因此我司重制设备而发生的损失应由王子橡胶公司承担，我司主张的费用有合同、发票等证明，且一审已经进行了损失评估，我司主张的损失金额也未超过评估金额。3.案涉质量鉴定及损失评估的程序及结果符合法律规定及实际情况。一审确定质量鉴定机构程序合法；检测样品不存在超过质保期情形；一审确定的损失金额均为实际发生数额。

三圣石墨公司向一审法院起诉请求：1.判令王子橡胶公司赔偿经济损失3164470.13元；2.本案诉讼及相关费用由王子橡胶公司承担。

一审法院认定事实：2012年9月6日，王子橡胶公司与三圣石墨公司签订采购协议，由王子橡胶公司提供三圣石墨公司赛得利项目中的蒸发器、预热器、冷凝器钢制壳体衬胶，双方约定如下：1.蒸发器一段（V3-4）衬胶，6台，650元/㎡，天然胶E-5（3㎜×2两层）。蒸发器一段（V5-10）衬胶，6台，570元/㎡，天然胶E-5（2.5㎜×2两层）；2.蒸发器二段（V11-14）衬胶，6台，570元/㎡，天然胶E-5（2.5㎜×2两层）；3.预热器（A1-4）衬胶，24台，650元/㎡，天然胶E-5（3㎜×2两层），预热器（A5-11）衬胶，42台，570元/㎡，天然胶E-5（2.5㎜×2两层）；4.混合冷凝器（MK）衬胶，6台，570元/㎡，天然胶E-5（2.5㎜×2两层）；5.二级冷凝器（HK）衬胶，6台，570元/㎡，天然胶E-5（2.5㎜×2两层）。预估总价为200万元，实际总价按照实际衬胶面积结算，多退少补。2013年2月28日双方签订采购协议，由王子橡胶公司提供三圣石墨公司南京兰精项目中的蒸发器、预热器、冷凝器钢制壳体衬胶，约定：1.蒸发器一段（V3-10）衬胶，1台；2.蒸发器二段（V11-14）衬胶，1台；3.预热器（A1-11）衬胶，11台；4.混合冷凝器（MK）衬胶，1台；5.二级冷凝器（HK）衬胶，1台。上述均为650元/㎡，天然胶E-5（3㎜×2两层）共6㎜。预估总价为30万元，实际总价按照实际衬胶面积结算，多退少补。上述两份合同所涉衬胶的壳体共计126台，其中蒸发器35台、预热器77台、冷凝器14台，两份合同均对交货时间、价款支付、交货验收、检验安装调试、违约责任等作了约定。其中质保期约定从性能检验合格出具最终验收合格证书之日起24个月。如中途对货物进行更换或大型维修，则指从货物更换或大型维修之日起24个月。

2013年2月28日，双方签订闪蒸设备衬胶技术协议，对供货（主体材料）、交货期、衬胶技术要求、设计制造及验收标准、橡胶衬里检查、保密条款等作了明确约定。

2013年4月，王子橡胶公司完成所有设备的衬胶，并向三圣石墨公司交付。两份合同结算总金额2812000元，三圣石墨公司支付1640354.8元，还欠1171645.2元未支付，王子橡胶公司已开具2812000元的发票。

2013年7月南京兰精项目V5-7蒸发器出现胶体裂缝，钢壳体受到腐蚀，三圣石墨公司发函给王子橡胶公司要求检查维修，更换壳体设备。2014年2月28日，因2013年11月酸站开机后加热器、预加热器、蒸发器石墨管及衬胶不断出现问题，预加热器损坏，大面积的内衬层起包、脱层，在SFJ项目部召开由双方当事人及咸阳赛福、SFJ四方参加的酸站闪蒸装置质量问题处理专题会，形成处理意见，主要为：预加热器，三圣石墨公司立即准备l2台预加热器，2014年4月5日发到SFJ现场，2014年3月5日前修好已出现问题的预热器，并保证1台备用；闪蒸V室，4＃闪蒸装置出现问题的V室采用鳞片修补方法进行修补，4＃闪蒸修补完成后将5＃10＃闪蒸V3-V14室拆除并送到咸阳赛福重新衬胶，且必须使用咸阳赛福的胶板等。三圣石墨公司、咸阳赛福、SFJ参会人员在会议纪要上签字，王子橡胶公司未签字。2014年6月12日赛得利（福建）纤维有限公司设备质量问题处理报告载明：8号闪蒸例行检查发现如下问题：1、V3、V6入孔接管处约有一半已起泡；2、V5内壁处鼓泡约有4㎡；3、V8入孔接管鼓泡，且有一处裂纹，内壁鼓泡约有2㎡。原因分析：可能导致的原因推测为酸液冲击较大，而现使用的硬质胶不具务缓冲性能，上述判断不做最终原因解释，只是在现场观察后的初涉判断。维修方法：建议使用能抵抗冲击的软质胶板，现推荐软质丁基胶。案涉衬胶工程三圣石墨公司未向王子橡胶公司出具最终验收合格证书。对王子橡胶公司提供的用于南京兰精、福建赛得利闪蒸项目中的壳体衬胶是否符合双方签订的技术协议约定，一审法院依三圣石墨公司申请委托上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所进行鉴定，鉴定意见书载明：……四、分析说明：现场工艺调查及现场物证调查可知，涉案橡胶内衬存在渗透现象，且渗透部位位于换热器的上部，即温度较高的部位；涉案内衬出现的问题为大面积的鼓包现象；蒸发器的内衬已经全部损坏，换热器的内衬陆续出现损坏，冷凝器的内衬未出现损坏现象，蒸发器的使用温度﹥换热器的使用温度﹥冷凝器的使用温度，由此可知涉案衬胶失效跟其高温物理性能及其使用温度有关。GB18241.1-2001《橡胶衬里第1部分设备防腐衬里》4.2衬里用胶种分类中规定的胶种有：氯丁胶、丁基胶、氯化丁基、溴化丁基。由2.4材质检测可知，样品主要成分为天然橡胶+丁苯橡胶。与上述标准中规定的胶种不相符合，故涉案壳体衬胶的胶种不符合该标准要求。由于涉案橡胶内衬需长期在高温蒸汽环境中工作，高温下蒸汽的渗透性极强，且衬胶厚度仅6㎜，故要求其密封性能必须十分优良……。GB18241.1-2001《橡胶衬里第1部分设备防腐衬里》中规定的胶种具有优良的耐介质性、耐高温性、耐老化性、密封性等特性中的一种或多种特性，因此可以根据化工防腐的实际需要进行选用。天然橡胶与丁苯橡胶的特性主要在于机械力学性能好，但其密封性并不是十分优良，故不适用于化工防腐衬里。涉案壳体衬胶需在高温蒸汽中使用，故应严格按标准要求选用胶种。现被申请人未按标准要求选用胶种，故其性能不能满足现场的使用条件，从而产生蒸汽渗透现象。渗透至夹层中的蒸汽，进一步造成内衬与外壳的剥离，即鼓包现象。综上所述：涉案壳体衬胶不符合双方签订的技术协议约定。三圣石墨公司支付鉴定费15万元。王子橡胶公司对鉴定结论有异议，申请鉴定人员到庭接受质询。鉴定人员到庭接受质询时认为：防腐设备中使用氯丁胶、丁基胶、氯化丁基、溴化丁基是最起码的，但是有比这个更好的胶种。只要正常使用了氯丁胶、丁基胶、氯化丁基、溴化丁基一般不起泡的；案涉王子橡胶公司用的是天然橡胶+丁苯橡胶，属于硬质胶，不耐高温，不能满足130度的使用要求，温度越高透水性越高，引起鼓包。

三圣石墨公司主张因产品质量问题，委托第三方进行重做、维修等产生的损失如下：

一、南京兰精项目576530.15元：

1.V13-14闪蒸钢制件重制及V3-14闪蒸钢制件重新衬胶230000元，证据为该公司与咸阳赛福防腐设备有限公司签订的工业品买卖合同、23万元的发票、承兑汇票、银行付款回单及咸阳赛福防腐设备有限公司收到款项的证明；

2.V8-12闪蒸钢制件重制105267.75元，证据为该公司与艾伯纳三圣（南通）环保有限公司签订的工矿产品购销合同、发票、银行付款回单及艾伯纳三圣（南通）环保有限公司收到款项的证明；

3.V5-7闪蒸钢制件重制57402.4元，证据为该公司与南通华宏化工设备制造安装有限公司签订的工矿产品购销合同、发票、承兑汇票及该公司收到款项的证明；

4.2台预热器重新衬胶46860元，证据为该公司与靖江中环阿斯泰克防腐工程有限公司签订的工矿产品买卖合同、收据、承兑汇票及该公司收到款项的证据；

5.拆装费117000元，证据为该公司与南通榕凯建筑安装工程有限公司签订的工程安装合同，发票、收据、承兑汇票、银行付款回单；

6.拆装费20000元，证据为该公司给付杨琴的银行付款回单。

二、福建赛得利项目2550000元：

1.3＃、4＃、5＃、8＃、9＃、10＃闪蒸装置重新衬胶150万元，证据为该公司与咸阳赛福防腐设备有限公司签订的工业品买卖合同、150万元的发票、承兑汇票、银行付款回单及咸阳赛福防腐设备有限公司收到款项的证明；

2.3＃、4＃、5＃、8＃、9＃、10＃闪蒸装置拆装费用45万元，证据为该公司与任义如签订的拆卸、起吊和安装施工合同、45万元发票、银行付款回单及领取汇票签收单；

3.3＃、4＃、5＃、8＃、9＃、10＃闪蒸装置运输费用60万元，证据为该公司与南通华建货物运输有限公司签订的运输合同，60万元发票及银行付款回单。

以上共计损失3126560.15元。王子橡胶公司对关联性不予确认，认为付款凭证上并未注明与本案的关系，不能排除有其他往来，且兰精项目拆装费用20000元，合同系与扬州建工安装有限公司签订，但款项系支付给杨琴个人。

因王子橡胶公司对三圣石墨公司主张损失的组成及价格均不予认可，依三圣石墨公司申请，一审法院委托江苏万隆资产评估有限公司进行评估，该公司于2017年10月16日出具评估报告，确认直接经济损失为3280800元，为此三圣石墨公司支付评估费8万元。对该评估报告三圣石墨公司无异议，王子橡胶公司认为，第一，三圣石墨公司主张因质量问题造成的返工、重作而导致其损失，应为其实际支出的费用，而不应通过评估得出；第二，鉴定机构江苏万隆资产评估有限公司并无评估本案所涉损失的资格，该所可以评估的范围为静态资产的价值评价，并不包括劳务支出金额的评估。故万隆公司不具有评估本案所涉损失的资格和专业知识，其所作的评估报告是不合法的，不能作为确定损失的依据。第三，评估结论无明细支撑，无具体事实依据。江苏万隆资产评估有限公司根据王子橡胶公司申请派人到庭接受质询时认为，本案属资产损失及其他经济权益评估的范畴，其公司具有相应的资产评估资质。在评估过程中，都进行市场调查，并依据市场调查结果作出评估结论。

一审法院认为，案涉合同虽名为采购合同，但从合同内容来看，系王子橡胶公司按照三圣石墨公司的要求完成工作，使用自己的材质及技术制作成品，交付工作成果，三圣石墨公司接受该成果，并支付报酬的合同，故合同性质应为承揽合同。该两份采购合同及技术协议系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定，属合法有效，双方当事人均应按约定全面履行各自义务。本案争议焦点为：1.案涉定作物是否存在质量问题；2.三圣石墨公司的损失范围；3.三圣石墨公司的损失是否应由王子橡胶公司承担赔偿责任。

关于争议焦点1，双方签订书面技术协议，对衬胶主体材料、技术要求、设计制造及验收标准等作了明确约定。王子橡胶公司完成施工的定作物在使用不久即出现起包、脱层等问题，对是否存在质量问题，一审法院依三圣石墨公司的申请启动司法鉴定程序，鉴定机构作出涉案壳体衬胶不符合双方签订的技术协议约定的鉴定结论，对该鉴定意见书一审法院予以认定。王子橡胶公司以鉴定机构并非江苏省法院在册的司法鉴定机构，无权进行鉴定、检测样品已过质保期、鉴定报告并没对兰精项目进行鉴定、其他厂家的衬胶也存在问题需要进行修复和更换，说明衬胶起泡的问题原因不在衬胶厂家，可能与工况、工作条件相关等为由，对鉴定报告提出异议，对此一审法院不予采纳，理由为：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人，协商不成的，由人民法院指定。《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》第十一条规定，司法鉴定所涉及的专业未纳入名册时，人民法院司法鉴定机构可以从社会相关专业中，择优选定受委托单位或专业人员进行鉴定。案涉鉴定事项在江苏省法院鉴定平台无相应鉴定机构可以进行鉴定，在双方无法协商一致情况下，为查明案件事实，一审法院指定有鉴定资质的鉴定人进行鉴定，并告知双方当事人，符合法律法规规定；2.根据合同约定，质保期从出具最终验收合格证书之日起24个月，涉案定作物王子橡胶公司并未获取最终验收合格证书，其主张从交货期开始计算质保期不符合双方的约定，且定作物质量问题系胶种的问题，现没有证据证明与使用有关；3.委托鉴定事项明确要求对王子橡胶公司提供的福建赛得利与南京兰精项目中壳体衬胶是否符合技术协议约定进行鉴定，而两项目配套使用设备一样，对胶种的要求一致，王子橡胶公司配置的胶种亦一致，即使鉴定机构仅去福建赛得利进行取样，鉴定机构所作的胶种不符合技术协议要求的结论，当然适用南京兰精项目；4.其他厂家的衬胶是否存在问题，是否需要进行修复和更换，没有证据证明，且与本案也无关联，退一步讲即使上述情况存在，亦不能达到王子橡胶公司胶种符合要求及衬胶起泡问题与三圣石墨公司工况或工作条件有关的证明目的。

综上，王子橡胶公司提供的壳体衬胶已经司法鉴定部门鉴定不符合双方签订的技术协议约定，因此对三圣石墨公司主张案涉定作物存在质量问题，予以采信。

关于争议焦点2，三圣石墨公司因王子橡胶公司提供的衬胶不符合双方约定的技术协议的要求，造成损失为赛得利6台蒸发器产生的重新衬胶、拆装、运输费255万元，南京兰精项目1台蒸发器钢制件重制并衬胶、2台预热器重新衬胶及拆装费用576530.15元，有相应合同、发票及付款凭证等佐证，王子橡胶公司亦未能提供反证证明相关损失与本案无关，且三圣石墨公司主张的损失未超出评估报告认定的损失数额，予以认定。王子橡胶公司对评估报告所提出的异议，一审法院认为在王子橡胶公司对三圣石墨公司损失组成及价格均不予认可情况下，启动司法鉴定程序，符合法律规定，至于王子橡胶公司提出的评估机构可以评估的范围仅为静态资产的价值评价，并不包括劳务支出金额的评估等异议，无相关依据，不予采信。

关于争议焦点3，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。王子橡胶公司提供的用于南京兰精、福建赛得利闪蒸项目中壳体衬胶经司法鉴定不符合双方签订的技术协议约定，由此而产生的损失，应由该公司承担赔偿责任。

据此，一审判决：一、王子橡胶公司于判决生效后十日内赔偿三圣石墨公司损失3126530.15元；二、驳回三圣石墨公司其他诉讼请求。

二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理，对一审法院采信的证据以及据此认定的案件事实予以确认。

经双方当事人确认，二审争议焦点为：1.王子橡胶公司提供的衬胶等是否存在质量问题，一审法院就质量问题委托鉴定的结论能否采信；2.三圣石墨公司主张因质量问题产生的损失如何确定，一审法院就损失问题委托评估鉴定是否存不当之处。

本院认为，三圣石墨公司与王子橡胶公司之间签订的协议均系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。案涉标的物的质量问题，经鉴定确定壳体衬胶不符合双方技术协议的约定，一审法院对质量问题委托鉴定程序合法，鉴定结论可予采信。对因质量问题给三圣石墨公司造成的损失，王子橡胶公司应予赔偿，一审法院综合损失评估结论及三圣石墨公司提供的证据，认定王子橡胶公司应赔偿损失3126530.15元并无不当。具体理由分述如下：

一、关于争议焦点1，王子橡胶公司提供的衬胶等是否存在质量问题，一审法院就质量问题委托鉴定的结论能否采信。

（一）王子橡胶公司上诉称质量鉴定程序不合法的理由不能成立。双方在诉讼之前即就案涉标的物存在的问题有过沟通，王子橡胶公司亦不否认存在的问题，只是对问题引起的原因有异议。因双方对此有争议，三圣石墨公司向一审法院申请鉴定，一审法院据此启动委托鉴定程序。我国民事诉讼法规定，当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人，协商不成的，由人民法院指定。本案经随机摇号从江苏省法院鉴定平台中确定了一家鉴定机构及三家备选鉴定机构，但上述鉴定机构因鉴定资质等原因均未接受委托。根据《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》，司法鉴定所涉及的专业未纳入名册时，人民法院司法鉴定机构可以从社会相关专业中，择优选定受委托单位或专业人员进行鉴定。因双方当事人未就鉴定机构协商达成一致，而质量问题又涉及到查明事实的专门性问题，在此情形下，一审法院为查明案件事实，指定有资质的上海华碧微科检测技术有限公司进行鉴定，且通知了双方当事人，程序并无不当。

（二）王子橡胶公司上诉称案涉技术协议仅适用于兰精项目而不适用于赛得利项目，并以此否定对赛得利项目鉴定结论的理由不能成立。虽然案涉2013年2月28日的技术协议从形式上而言，是针对兰精项目的技术协议，但基于以下几点，本院认定该技术协议同样适用于赛得利项目。1.王子橡胶公司否认赛得利项目有技术协议，但涉赛得利项目的协议第二条即明确载明货物的详细技术信息见合同技术附件，而涉兰精项目的协议第二条同样载明货物的详细技术信息见合同技术附件。2.三圣石墨公司虽未能提供涉赛得利项目的技术协议，但赛得利项目与兰精项目的配套使用设备相同，对衬胶的要求相同，王子橡胶公司对两个项目的供货标准亦相同。3.一审法院委托鉴定事项为对王子橡胶公司提供的用于兰精及赛得利闪蒸项目中的壳体衬胶是否符合2013年2月28日技术协议的约定。鉴定机构出庭接受质询时提供了2016年8月11日笔录单一份，该笔录形成于赛得利项目现场，笔录中鉴定机构明确告知双方当事人拟依据双方签订的技术协议标准进行分析鉴定并询问双方当事人是否确认，对本次鉴定流程有无异议。王子橡胶公司人员并未对依据提出异议，表明该公司亦认可2013年2月28日的技术协议同样适用于赛得利项目的事实。4.鉴定机构作出鉴定结论后，王子橡胶公司在对司法鉴定意见书所提异议中，亦未提出赛得利项目不应适用2013年2月28日的技术协议。况且，鉴定机构明确是以技术协议中约定的GB18241.1-2001《橡胶衬里第1部分设备防腐衬里》为鉴定依据。

（三）王子橡胶公司上诉称一审判决认定两个项目中仅部分出现质量问题，却要求对其余部分的损失承担责任不当的理由不能成立。一审判决在认定事实部分，是对2013年7月三圣石墨公司发函给王子橡胶公司要求检查维修的原因以及2014年2月28日多方召开酸站闪蒸装置质量问题处理专题会原因进行的客观表述，而非仅认定只有部分出现质量问题。对于质量问题，应依鉴定结论为依据。

综上，案涉标的物的质量问题，一审法院经委托鉴定确定壳体衬胶不符合双方技术协议的约定，鉴定程序合法，鉴定结论可予采信。

二、关于争议焦点2，三圣石墨公司主张因质量问题产生的损失如何确定，一审法院就损失问题委托评估鉴定是否存不当之处。如前所述，王子橡胶公司提供的赛得利项目及兰精项目中的壳体衬胶存在质量问题，由此产生的损失应由王子橡胶公司承担赔偿责任。对于两个项目中委托第三方拆装、重做等损失，三圣石墨公司提供了相应的买卖合同、工程安装合同及发票、第三方收款款项的证明等证据，但王子橡胶公司对损失的组成及价格均不予认可。一审法院为查明事实、评判损失的合理性，依三圣石墨公司的申请委托江苏万隆资产评估有限公司对直接经济损失进行评估并无不当。综合评估结论及三圣石墨公司提供的相应证据，一审认定王子橡胶公司应赔偿三圣石墨公司损失3126530.15元正确。至于王子橡胶公司上诉称鉴定机构无评估本案所涉损失资格的理由，因无事实依据，本院不予采信。

综上所述，王子橡胶公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费32108元，由上诉人靖江王子橡胶有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　朱　艳

审判员　沙　楠

审判员　陈燮峰

二〇一九年五月十三日

书记员　沈媛媛