某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏09民终4094号

上诉人（原审被告）：**，男，1962年10月12日出生，汉族，住盐城市大丰区。

委托诉讼代理人：潘春香，江苏涤非律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1966年8月19日出生，汉族，住盐城市大丰区。

委托诉讼代理人：姚竹平，江苏姚竹平律师事务所律师。

原审被告：江苏华远建设有限公司，住所地盐城市盐都区潘黄街道何桥居委会15幢。

法定代表人：俞勇，该公司总经理。

上诉人**因与被上诉人***、原审被告江苏华远建设有限公司（以下简称华远公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市大丰区人民法院（2021）苏0982民初1123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销一审法院判决，发回重审或依法改判；一、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：1.**转包给三个人（赵某、蒋某、***）的价格为什么不同，具体不同在什么地方，一审法院未予查明。**将案涉工程分包给***是事实，但双方当初口头约定单价是800元/平方米，并非1100元/平方米，该事实一审时华远公司的业务经理乐某予以了证实。***以**与赵某签订的施工合同中的单价为1100元/平方米完全没有事实依据。**将农村桥梁分包给三个人，每个人的承包价格各不相同，因为每个人承包工程的地理位置、环境、工程分包的内容不同，其价格不一。赵某承接的工程位置最偏僻，离草庙镇最远，食宿、场地、施工设备都需要支付相应的费用，并且材料、税费、质检等所有费用已含其中。蒋某承包价以900元/平方米的单价计算，是因为案涉工程的位置虽然没有赵某那么偏远，但要比***承包的工程位置要远。***承包的工程在，场地不需要另外承租，***本身就有机器设备，所有费用不含其中，而且***本身工程上就有剩余材料，***从节约成本的角度出发，当初是认可800元/平方米的单价，**才交给***承接的。2.本案***与**之间并没有合同约定单价，***仅凭赵某的合同来证明自己的主张并不符合事实，***应当就自己的主张提供充分的证据证明。

***辩称，1.一审法院认定事实清楚，适用法律正确。双方虽然没有合同，但双方之间口头约定，**与他人约定的是1100元/平方米，**称与***约定800元/平方米没有事实依据。2.案涉合同系华远公司将大丰区草庙镇2017年农村小型公益设施项目转包给**，是非法转包，**所得利润是非法所得，审计价格是1400多元/平方米，**所得利润也非常可观。***索要自己的工程款，而且是合情合理的价格，没有不妥之处。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.请求判令**向***支付工程欠款26.9万元及利息（利息以26.9万元为基数，从起诉之日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算的利息），华远公司对此承担连带责任；2.本案诉讼费由**承担。

一审法院认定的事实：**于2017年借用华远公司资质，并以华远公司的名义与盐城市大丰区草庙镇人民政府签订《施工合同》一份，承包了大丰区草庙镇2017年农村小型公益设施项目（农村桥梁25座）工程（以下简称草庙镇25座桥梁工程），该工程包含的25座桥梁的建筑面积共计2617平方米。后被告**又将其中7座桥梁（草庙镇庆生村五组生产桥、草庙镇庆生村六组一排河桥、草庙镇新海村三排河桥、草庙镇新海村一排河三号桥、草庙镇五总村七总河四组桥、草庙镇四灶村三排河二号桥、草庙镇四灶村三排河五号桥）工程（以下简称案涉草庙镇7座桥梁工程）通过口头协议分包给***，该7座桥梁建筑面积共计572平方米，当时双方未明确约定工程结算方式。案涉**承建的草庙镇25座桥梁工程于2018年4月4日经竣工验收合格，并于2018年4月12日确认审定结算价为3182080元，其中***承建的案涉草庙镇7座桥梁工程审定价为839011元。**于2018年2月14日向***支付工程款20万元，***于2018年2月15日出具主要载明由**在第二次付款中代扣118800元工资及杂费内容的书面凭证一份，***于2018年6月30日出具收到**5万元的收条一份。据此，***合计收到**工程款368800元。此后，***多次向**催要案涉草庙镇7座桥梁的剩余工程款未果，遂向法院提起诉讼。

一审另查明，2017年6月5日，**（甲方）将大丰区草庙镇2017年农村小型公益设施项目工程中的7座桥梁（草庙镇竹港村五组排河桥、草庙镇竹港村六组5号桥、草庙镇北灶村七组农庄桥、草庙镇北灶村2号路某、草庙镇丁某三八河路1号桥、草庙镇圩东村三排河北中心河桥、草庙镇圩东村五排河北中心河桥）工程发包给案外人赵某（乙方），并签订《施工合同》一份，其中第四条第2项约定：本项目工程单价每平方米1100元，（乙方必须提供有效的材料发票，以及材料检测费、试块检测费和资料费用的分摊），在结算时一并扣除。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”的规定，**于2017年借用华远公司资质承包了盐城市大丰区草庙镇人民政府发包的草庙镇25座桥梁工程，后**又将其中7座桥梁分包给***的行为应系无效，但草庙镇7座桥梁工程经竣工验收合格，故***有权请求**支付欠付的工程价款。本案的争议焦点是：一、**欠付***案涉草庙镇7座桥梁工程的工程款数额如何确定？二、华远公司在本案中应否承担责任？关于争议焦点一，首先，关于案涉草庙镇7座桥梁工程单价的确定。***主张应按照其与华远公司经理乐某的口头约定以及参照**与案外人赵某签订的《施工合同》中约定的单价1100元/平方米予以结算，另其承担检测费、资料费以及成本发票的税费等费用。华远公司与**对此均抗辩***与**约定的单价是800元/平方米，***不承担包含材料费、税费、质检费等任何费用。一审法院认为，***、**虽未就其主张的工程结算单价金额提供充分证据予以证明，但结合双方陈述，案涉草庙镇7座桥梁的审定价（审定价839011元÷572平方米=1466.8元/平方米）以及**与案外人赵某签订的《施工合同》中关于施工单价为1100元/平方米的约定，一审法院酌定***所主张的案涉草庙镇7座桥梁工程结算价为1100元/平方米，符合案涉施工工程的结算实际情况，且经比对案涉工程审定的结算价及**主张的结算价，该结算价亦为合理。其次，关于**向***已支付的工程款数额如何确定。***在庭审中自认**已付工程款数额为368800元，且已提供相关凭证予以证明。**关于其已支付工程款457397元，不欠***工程款的相关辩称，因其未提供充分的证据予以证明，对其辩称不予采信。据此，一审法院认定**已向***支付工程款数额为368800元。综上，根据已确定工程的单价1100元/平方米以及**已给付的工程款数额，一审法院确定**欠付***案涉草庙镇7座桥梁工程的工程款数额为260400元（1100元/平方米×572平方米-368800元）。关于争议焦点二，一审法院认为，华远公司并非案涉工程的违法转包人，而系被挂靠人。***与华远公司之间并无施工承包合同关系，**、华远公司之间亦未约定在**未向***付款的情形下，由华远公司对其未付款项承担转付或直接支付责任，且华远公司在庭审中已举证主张其已与**结清案涉草庙镇25座桥梁的工程款项，***对此未提出异议。据此，根据合同相对性原则，***主张华远公司对案涉工程款承担连带责任的诉请，缺乏法律依据，对此不予支持。关于***主张的利息诉请，一审法院认为***主张的利息标准和计算点符合法律规定，故**应承担260400元自起诉之日起至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算的利息。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，一审法院判决：一、**于判决生效之日起15日内给付***工程款260400元，并承付该款自起诉之日起至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。二、驳回***的其他诉讼请求。如果义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5335元，减半收取2667.5元，由***负担64.5元，**2603元负担。

本院二审查明，原审法院查明的事实有相应证据证实，应予确认。

本院认为，本案中，**借用华远公司资质承包案涉草庙镇政府发包的草庙镇25座桥梁工程，后又将其中7座桥梁分包给***进行施工，因其借用资质承包的行为及***没有建筑工程施工资质，故该分包合同应认定为无效合同。因该7座桥梁工程已经竣工验收合格，故***有权依据双方约定向**要求支付欠付的工程价款。关于案涉草庙镇7座桥梁工程的工程款数额如何确定的问题。**认可在承接案涉25座桥梁工程后，分别转包给了赵某、蒋某、***三人实际施工，其中，就赵某分包的七座桥梁工程，**与赵某签订了《施工合同》一份，并约定工程单价1100元/平方米，与蒋某、***的分包工程双方并未签订施工合同。**上诉认为因为每个人承包工程的地理位置、环境、工程分包的内容不同，所以三个人的承包价格不一。对此，本院认为，**既然与同时分包工程的赵某签订了施工合同并确定了工程造价，而与其他两人分包的桥梁工程与赵某承包的工程存在差异故造价也有所不同，其也应与其他两人也签订施工合同以视区分。本案***主张的工程单价1100元/平方米中，其还承担检测费、资料费以及成本发票的税费等费用，与赵某施工合同中约定的内容一致。而**认为其与***之间的工程单价是800元/平方米，***不承担包含材料费、税费、质检费等任何费用，与上述赵某签订的合同内容不相同。因**就相同的工程未与***签订施工合同，故**就其主张***施工的工程造价有所不同也应承担一定的举证责任。***主张其与**之间的施工合同应参照赵某与**之间的施工合同约定符合相应的客观情况。再结合已查明的事实，案涉草庙镇7座桥梁的审定价为1466.8元/平方米，一审法院酌定***所主张的案涉草庙镇7座桥梁工程结算价参照赵某所签订合同约定的单价1100元/平方米进行结算并无不当。

综上，**的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5335元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张金星

审判员　　荀玉先

审判员　　张晨阳

二〇二一年八月十三日

书记员　　刘　湘