某某、江苏开奥建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

江苏省无锡市锡山区人民法院 民 事 判 决 书 （2022）苏0205民初6542号 原告：***，男，1989年8月2日生，汉族，户籍所在地连云港市灌云县，住无锡市锡山区。 委托诉讼代理人：***，***之志律师事务所律师。 被告：江苏开奥建设工程有限公司，统一社会信用代码91320205MA20QKEB6J，住所地盐城市滨海县永康***小区南门50A301室。 法定代表人：***，该公司执行董事。 被告：无锡市锡山区东港镇港南村民委员会，统一社会信用代码54320205A805371413，住所地无锡市锡山区东港镇港南村。 法定代表人：华咏梅，港南村委主任。 委托诉讼代理人：***、***，无锡市锡山区港下法律服务所法律工作者。 被告：**，男，1971年5月20日生，汉族，户籍所在地盐城市滨海县，住无锡市滨湖区。 原告***与被告江苏开奥建设工程有限公司（以下简称开奥公司）、无锡市锡山区东港镇港南村民委员会（以下简称港南村委）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年9月19日立案后，本院依职权追加**为第三人参加诉讼，依法适用普通程序，于2023年1月9日公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人***，被告港南村委的委托诉讼代理人***、***，第三人**到庭参加诉讼，被告开奥公司经传票传唤未到庭参加诉讼。***申请追加**为共同被告，本院通知第三人**变更为被告参加诉讼，于2023年2月6日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***，被告**到庭参加诉讼，被告开奥公司、港南村委经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：要求开奥公司向***支付工程款409606元，以及自起诉之日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，**承担连带责任，港南村委在未付款项范围内承担连带责任。事实和理由：2019年7月8日，开奥公司与港南村委签订建筑工程施工合同，约定港南村委将港南村***基、参桥里、界巷村村庄整治工程项目发包给开奥公司，工期60天，合同价836623.10元。因***与港南村委相关人员熟识，开奥公司的无锡地区负责人**找到***，让***对该项目实际施工。涉案工程完成交付后，2021年2月6日完成工程价款结算结审核，审定价为853256元，其中属于***施工的工程计价为573793.50元。开奥公司向***转账115000元，以汇票方式支付49187.5元，合计已付款16487.50元。还有工程款409606元未付。 被告开奥公司提交答辩状辩称：开奥公司承包工程后将工程分包给**，由**全权负责施工管理。开奥公司不认识***，没有与***接触过。因此，请求驳回***对开奥公司的诉讼请求。 被告港南村委辩称：港南村委与开奥公司于2018年8月1日签订工程协议，工程审计结束时间是2020年1月7日。按照合同第26条约定，港南村委按4：2：2：2的比例进行付款，共计付款51万元，港南村委已按合同支付60%的工程款，合同余款应在2023年、2024年付清。因此，请求驳回***对港南村委的诉讼请求。 被告**辩称：***与开奥公司没有任何关系。开奥公司把工程包给**，**自己做了墙面的施工，***做了地面的施工工程。付款方式、工程安全质量、进度与港南村委、开奥公司的大合同一致，现***没有证据证明**欠工程款409606元，因此，请求驳回***对**的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下： 一、2019年7月8日，发包人港南村委与承包人开奥公司签订建设工程施工合同，约定港南村委将港南村***基、参桥里、界巷村村庄整治工程项目发包给开奥公司，签约合同价为836623.10元，工期为总日历天数60天。合同第12.4条约定，工程进度款支付方式按4：2：2：2比例的付款方式支付，单体工程完工支付至合同价的30%，通过竣工验收并结算审计后付至审定价的40%，余款在审计结束后分三年支付。2019年3月14日该工程竣工，已验收合格。2021年2月6日，江苏久格工程项目管理有限公司对港南村***基、参桥里、界巷村村庄整治工程进行审计，该工程结算审定价为853256元。 二、开奥公司已向港南村委开具金额为34万元和25万元的工程款发票。港南村委于2020年1月17日向开奥公司转账付款25万元，于2021年2月7日转账付款9万元，于2022年3月16日转账付款17万元。以上合计港南村委已付开奥公司51万元。 三、2020年1月22日**向***转账44395元，2020年1月22日开奥公司向锡山区东港**工程队（以下简称**工程队）转账115000元。**工程队系***于2017年7月11日开办的个体工商户。上述证据显示**已向***支付159395元。**和***一致认可**已向***支付164187元，另外4792元未提供书面证据。 四、***和**一致确认，墙面涂料施工由**实际施工，其他工程由***实际施工。建设工程结算审核书中的单项工程竣工结算汇总表载明，港南村***基、参桥里、界巷村村庄整治工程价款为822596.81元，标外部分30629.54元，合计853256.35元。单位工程竣工结算汇总表载明，分部分项工程费715741.50元，措施项目费23854.57元，规费23188.16元，税金67920.84元，合计822596.81元。标外部分单位工程竣工结算汇总表载明，分部分项工程费24220.90元，措施项目费7062.81元，规费991.69元，税金2904.79元，合计30659.54元（审计报告有计算误差，合计应为35180.19元）。 分部分项工程和单价措施项目清单与计价表载明有58个项目，***和**一致认可，序号14铲除涂料面、序号15墙面喷刷涂料、序号21墙面喷刷涂料、序号22墙面喷刷涂料、序号30铲除涂料面、序号31墙面喷刷涂料、序号48铲除涂料面、序号49墙面喷刷涂料项目是**施工的，序号14、15、21、22、30、31、48、49项目分部分项工程费合计为254773.60元。**主张序号20人工清理垃圾、序号24墙面一般抹灰、序号37人工清理垃圾是**施工的。***认为，序号20、24、37项目是***施工的，工人有***、***、**等，人工清理垃圾是先进场一个月把村庄工程范围内的垃圾杂物清理到废弃的池塘里。**认可***把清理的垃圾拉到村委指定的池塘内，但认为涂料铲除产生的垃圾清理、每家每户房屋周围堆积清理是**做的。分部分项工程和单价措施项目清单与计价表载明，序号23项目内容是实心砖墙，序号53是人工垃圾清理，序号55是实心砖墙，序号56是墙面一般抹灰，***和**均确认序号23、53、55、56项目是***施工的。标段内分部分项工程费为71115741.5元，标段外分部分项工程费为24220.90元。**认可标段外项目是***施工的。 五、***向**提供了金额为107100元的发票，购货方是开奥公司，销货方是无锡市锡山区东北塘镇旺达木材经营部。**认可该发票是***交给**的，**交给了开奥公司。 六、本院询问***和**，做工程时如何商谈的。***称，前期与**约定按照总工程量的70%计算，后期等审计报告出具后按照实际工程价的比例计算工程款，管理费按**、***各得工程款的7.5%计算，付款时间是工程验收结束后付款给***。**称，开奥公司承接工程后，分包给**负责做，地面市政由***做，墙面由**做，***承担管理费10%，税费由***负担，付款方式、安全质量、进度等与大合同（港南村委与开奥公司的合同）一致。 **提供的2页所谓对账单载明，港南村3个村庄整治工程款34万元，***占64.18%为218212元，**已支付***164187元，再扣除管理费16365.90元、项目经理费1万元、代理费1500元、交易中心费4183元，还应付***21976.10元；整治工程款17万元，***占64.18%为109106元，扣除管理费18750元、未提供票的税金31250元，应付***59106元。***对2页对账单不予认可，因**和***均未在2页所谓对账单上签名。***提供了2021年2月23日**通过微信发给***的所谓对账单，该对账单载明，港南村甲方付款9万元，***占71%为63900元，**占29%为26100元，***负担7.5%的管理费计4792.50元，**负担7.5%的管理费计1957.50元。 **还提供了所谓的部分分包协议书打印件，协议书没有**、***的签名。 上述事实，有建设工程施工合同、工程项目竣工验收书、工程结算审定单、转账凭证、发票、微信聊天记录、所谓的对账单、所谓的部分分包协议书、调查笔录、庭审笔录等在卷佐证。 本院认为：港南村委与开奥公司订立了建设工程施工合同，工程验收合格并进行审计，结算审定价为853256元，港南村委按合同约定向开奥公司支付了工程款51万元，未付工程款还没有到2023年、2024年付款时间，港南村委不存在欠付工程款的情形，故港南村委在本案中不承担付款责任。开奥公司将工程转包给**，**将工程分包给***，***与开奥公司之间不存在直接的法律关系，***是与**之间存在建设工程分包合同关系，**是合同的相对方，开奥公司不是与***合同的相对方，故开奥公司在本案中不承担付款责任。 ***、**均不具备建设工程施工资质，故**与***之间达成的建设工程分包合同无效。但是，该建设工程已竣工验收合格，故***应与**进行结算。 从分部分项工程和单价措施项目清单与计价表分析，序号23项目内容是实心砖墙，序号53是人工垃圾清理，序号55是实心砖墙，序号56是墙面一般抹灰，***和**一致确认是***施工的，而**与***有争议的序号20人工清理垃圾、序号24墙面一般抹灰、序号37人工清理垃圾，施工项目内容与序号23、53、55、56相关联。本院认为，相同内容的施工项目是一个人完成的，**一方面主张墙面一般抹灰、人工清理垃圾是其完成的，一方面又认可***完成了墙面一般抹灰、人工垃圾清理，**的陈述不合常理。***比较客观地陈述了墙面一般抹灰、人工垃圾清理的施工内容和施工过程，***完成序号20、24、37项目具有高度盖然性，故本院采信***的陈述。标段内分部分项工程费合计为715741.50元，**施工完成的序号14、15、21、22、30、31、48、49项目分部分项工程费合计为254773.60元，由此计算出标段内***施工完成的分部分项工程费为460967.90元。标外工程是***完成施工的，标外分部分项工程费为24220.90元。标内标外分部分项工程费合计为739962.40元，其中属于***部分为485188.80元，占65.56%，属于**部分为254773.60元，占34.44%。***与**没有签订书面合同，从二人的交易习惯看，开奥公司收到港南村委支付的工程款后，**才向***分配工程款，或直接向材料供应商分配货款，**主张付款时间参照港南村委与开奥公司之间的合同具有高度盖然性。因此，本案仅计算开奥公司收到51万元工程款中，**应向***支付的数额，其他款项可待开奥公司收到工程款后，***再另行主张。开奥公司收到港南村委工程款51万元中，属于***的部分为334356元，7.5%的管理费计25076.70元。无锡市锡山区东北塘镇旺达木材经营部向开奥公司开具了木材发票，视为***向**开具了107100元的材料费发票，***仅提供了1份发票，其余发票未提供，故本案中先预扣税金31250元。***认可收到**支付款项164187元，故**还应向***支付113842.30元。**没有举证向***分配工程款比例64.18%的证据和计算方法，也未举证项目经理费、代理费、交易中心费的支出证据，也未举证计算税金的证据，**实际支出发生的税金可以在后续工程款分配时进行结算，故本院不予采信**提供的所谓对账单。**提供的所谓部分分包协议书没有**、***签名，该证据不具备证明力。 依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第一百五十七条、第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条的规定，判决如下： 一、**应于本判决发生法律效力后3日内向***支付工程款113842.30元，并承担自2022年9月19日起至该款实际支付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息； 二、驳回***在本案中的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7444元，由***负担5375元，**负担2069元。该款已由***预交，***同意其预交案件受理费中的剩余部分由**向其直接支付，本院不再退还，由**在本判决生效之日起3日内向***支付2069元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。 审判员　　** 二〇二三年二月二十三日 书记员　　**