江苏新宇建设集团有限公司、江苏双奇电气工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）苏09民终1210号 上诉人（原审原告）:江苏新宇建设集团有限公司,住所地阜宁县阜城街道汶通路106号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**前，男，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，江苏苏一律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:江苏双奇电气工程有限公司,住所地阜宁经济开发区丰收路3号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：**，江苏苏辰律师事务所律师。 上诉人江苏新宇建设集团有限公司（以下简称新宇公司）因与被上诉人江***电气工程有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，江苏省阜宁县人民法院于2020年12月31日作出（2018）苏0923民初3049号民事判决，新宇公司不服该判决，向本院提起上诉，本院于2021年6月28日作出（2021）苏09民终2191号民事裁定书，撤销上述民事判决，将本案发回本院重审。一审法院于2020年8月19日重新立案，另行组成合议庭公开开庭审理，作出（2020）苏0923民初4663号民事判决，新宇公司不服，向本院提起上诉，本院于2022年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 新宇公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判第二项，改判支持新宇公司第二项诉讼请求；一、二审诉讼费用由**公司负担。事实与理由：一、新宇公司要求**公司退还剩余未退工程款有事实和法律依据。1.在事实上，有双方于2018年2月26日签署的会议记录为据。在会议记录上，**公司明确认可“工程必须3月底完工，不能完工，合同自动作废，乙方退还全部付款，一切经济法律等责任由单总承担”。该会议记录经双方法定代表人签字确认，对双方具有法律约束力。且**公司己按该约定实际己向新宇公司退还了100万元。2.在法律上，符合《合同法》第九十七条关于“合同解除后，己经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状”之规定。本案系电力安装工程，不同于房屋等建筑工程。根据本案合同性质，合同解除后完全可以恢复原状（即**公司退还己付工程款并撤回己安装设备）。二、一审判决篡改新宇公司的诉讼请求，程序违法。新宇公司的一审第二项诉讼请求是要求**公司按照会商记录退还剩余工程款，没有主张**公司承担所谓的赔偿损失违约责任。一审法院越俎代庖，擅自将新宇公司主张的属于恢复原状性质的退还工程款的请求篡改为所谓的赔偿损失，属于认定事实错误，程序违法。三、一审法院将已返还的100万元工程款认定为是损失补偿，毫无道理和依据。退还全部付款是根据双方会商的“工程必须3月底完工，不能完工，合同自动作废，乙方退还全部付款”的约定。该约定既是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规效力性强制规定，亦无其他无效情形，对双方具有约束力。这一约定实质上也就是对合同解除后的恢复原状的处理。一审判决在对该约定未依法确认无效或撤销的情况下，不依据该约定支持新宇公司的退款请求，不仅毫无依据，且违背了“当事人意思自治”的法定原则。四、对己安装少部分（含不合格的电缆）设备予以拆除具有正当性和合法性。新宇公司对**公司己安装的一期工程中的少部电力设备予以拆除，有正当的理由和依据：一是根据双方会商约定，**公司在宽限的3月底仍未完工，合同己自动作废，合同解除条件已成就；二是为了保障整个小区1000多户能够早日用上安全、价廉的供电。（在合同中特别强调完工时间节点不仅是主管部门的要求，更重要的是维稳，让居民按时用上安全用电。）如新宇公司不及时采取这一措施，等待法院处理结束,那么直至今天1000多户小区居民也不会用上安全、廉价的生活用电。三是为了避免和防止双方损失的扩大，符合《合同法》第一百一十九条关于“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大”之规定。四是符合本案合同属于配电工程的性质。**公司安装于现场的设备均是购置的成套电器柜，拆除恢复原状后，对设备自身价值不产生影响。特别是，**公司已认可“一切经济、法律等责任由其承担”。五是拆除前新宇公司己分别于2018年6月5日、7月30日、8月2日三次发函催告，尽了合理的催告义务。六是客观上合同己无继续履行的可能和必要。无论从客观事实还是从法律规定，本案合同己具备约定的解除条件，不仅**公司另案起诉要求解除合同，就是一审判决也认定合同应予解除并支持了新宇公司的解除请求。如经法院审理，本案合同不具有约定和法定的解除条件，最终判决合同不予解除。那么一审判决对新宇公司采取的拆除设备的行为认定不当，亦情有可原，而最终法院亦认定支持了合同解除，说***公司采取的拆除设备行为具有正当性和合理性，不属于违约或违法行为。一审判决在认定**公司是违约方的情况下，对其所谓的先期投入的设备材料损失予以保护，对守约方已支付依约应退还的300余万元工程款损失却不予保护。六、对合同解除后的法律后果未作处理，属于程序违法。一审法院虽判决解除了合同，但对合同解除后的法律后果未作认定和处理。根据原《合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；己经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。一审法院在判决解除合同后，不仅对新宇公司主张的退还工程款的请求不予支持，就连**公司存放在新宇公司处的设备材料的归属等问题亦未作处理。七、适用所谓的“利益平衡原则”缺乏依据。本案是因**公司一方违约导致合同解除，对因合同解除所造成的损失理当由违约方承担。新宇公司主张的返还工程款是对合同解除后恢复原状的处理，该主张既符合双方会商的一致意思表示，又符合法律规定，一审法院理当支持。一审法院以所谓的“利益平衡原则”，实质是否定当事人的意思自治，既无法律依据，而是对新宇公司守约一方权利的损害，根本未体现所谓的“利益平衡”。八、新宇公司与供电公司签订施工合同与本案无关联。新宇公司虽早在2013年7月23日与供电公司签订了涉案小区供电安装合同，但由于签订合同时小区尚未竣工不具备施工条件，同时《客户业扩工程供电方案答复通知书》明确施工方案有效期为一年。在2017年10月具备配电工程施工条件时，供电公司原制作的方案早已失效。所以，新宇公司与供电公司对2013年7月签订的合同没有实际履行。新宇公司与**公司签订涉案合同时，虽未与供电公司办理合同解除手续，但该两份合同是各自独立的，新宇公司与供电公司签订的合同是否解除，并不影响与**公司签订的涉案合同效力和履行。且在新宇公司与**公司签订案涉合同时，配电安装工程已全部向市场放开，不再由供电部门独家专营。 **公司辩称，一、新宇公司要求**公司退还工程款没有事实及法律依据。1.新宇公司诉称所依据的2018年2月26日会议纪要，并不能作为案件事实的定案依据。新宇公司多次重复并引用的会议纪要中有关“工程必须3月底完工，不能完工，合同自动作废，乙方退还全部付款，一切经济法律等责任由单总承担”，该部分内容系新宇公司法定代表人**前单方**观点，并没有得到参会的**公司法定代表人***的认可，且***的发言均在此之前。该会议纪要中只是记载了参会人员各自的观点意见，并没有达成共同一致新的补充协议内容，**公司法定代表人***在该会议纪要上签字仅楚履行参会人员的签到义务（是凡参会人员均签了字），并不是对其他人员单方意见的认可。合同由要约和承诺两部分构成，新宇公司多次重复并引用的会议纪耍中新宇公司法定代表人**前单方**观点，仅是新宇公司单方的观点及想法，最多只构成补充合同的要约，并不是双方当事人的共同意思表示，并没有得到**公司明确承诺的意思表示，不能证明双方已达成工程必须3月底完工及合同作废的观点，更不能达到新宇公司要求退还工程款的事实。2.解除合同后的后果并非只有恢复原状一种。本案为建设工程施工合同，并不是新宇公司诉称的仅是一个简单的电力设备的安装，合同解除后如一味地为恢复原状而拆除已施工完成的工程及设备，事必会造成极大的社会资源的浪费。况且事***公司将该程恢复承包给阜宁县供电公司施工，仍然使用的同样的图纸和施工方案，**公司前期已完成的工程量完全可以继续使用，不存在损失。二.2018年4月24日，**公司转账给新宇公司的100万元，也并非是退还新宇公司的工程款。**公司银行转账记录摘要中注明是往来款，而不是工程款。新宇公司财务入账收据中记载的退款仅是其单方记载。该100万元转账是新宇公司在2018年4月23日安排约二十人到**公司厂区闹事，后在两个工程介绍人且同时是担保人的**、**出面做**公司工作，新宇公司表示在收到100万元后不再闹事。**公司在被逼无奈和被诱骗下转账的100万元，其并不是新宇公司所称的退款。三、新宇公司对双方存在争议，且在诉讼过程中的案涉工程进行单方拆除明显不合法。一方面造成了极大的社会资源的浪费，另一方面也对案件争议的工程实际施工状况进行破坏，导致相关事实证据的灭失。四、对新宇公司提出的一审程序违法事宜，由二审法院审查。五、新宇公司与供电公司签订施工合同与本案存在直接的关联性，这就本案双方发生矛盾的真实原因。2013年7月23日新宇公司就同一案涉小区的配电工程，与阜宁县供电公司签订了《居住区供配电工程服务协议》。***公司嫌阜宁县供电公司价高，隐瞒其己与供电公司签订了合同的情况，就同一配电工程又与**公司签订合同，由**公司承包施工，由此种下矛盾，比较两家施工价格，价差300多万元。正常情况下，由**公司施工并完成工程验收也没有问题。但2017年**公司施工时，阜宁供电公司将与其公司签订的合同全部上报省公司，包括阜宁书香里小区配电工程，致使问题出现。如果不上报，县供电公司可以在书香里小区工程竣工后按规定验收即可，但上报省公司后，按供电行业惯例，必须由供电公司施工且工程用材也必须由供电公司供应，不然无法通过验收。供电公司通知新宇公司，如不恢复先前合同，新宇公司将进入供电系统黑名单。在此背景下，新宇公司故意制造**公司所谓“违约”的事实而造成双方矛盾的发生。由于新宇公司与供电公司前一合同的存在，导致了新宇公司与**公司后一合同无法实际顺利履行，两个合同存在直接的关联性。就案涉工程“属于居配工程，按供电行业惯例，必须由供电公司施工且工程用材也必须由供电公司供应，不然无法通过验收”的说法，在一审审理过程中一审法院也到阜宁供电公司进行了调查，证实**公司的相关抗辩观点。综上所述，新宇公司要求**公司退还工程款没有事实及法律依据，且新宇公司在明知其与阜宁供电公司前一合同没有解除的情况下，故意隐瞒相关事实，另行与新宇公司签订合同,明显存在过错。 新宇公司向一审法院起诉请求：1.新宇公司与**公司签订的《电力工程建设承包合同》于2018年4月1日解除；2.判令**公司立即退还工程款3070000元，并承担自2018年4月1日起至2019年8月19日日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息，自2019年8月20日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算的利息；3.要求**公司赔偿新宇公司支付的临时用电差价399792.9元；4本案诉讼费用、保全**公司负担。诉讼过程中，新宇公司撤回上述诉讼请求中的第3项。 一审法院经审理查明，2017年10月13日，经阜宁供电系统工作人员**介绍，新宇公司（甲方〉与**公司（乙方〕签订《电力工程建设承包合同》，合同约定：“一、工程概况1、工程名称：江苏新宇集团书香里小区一期、二期整个配电工程2、工程地点：新宇集团书香里小区3、建设单位：江苏新宇建设集团有限公司……二、工程承包方式和范围1、承包方式：包工包料2、承包范围：新宇集团书香里小区配电安装及专线工程（不含土建〉3、乙方负责本工程开工前的所有申报手续和所需的招标、投标工作，在施工时所需的申报开工手续及工程施工中、施工结束后所需的手续和验收等全部工作，验收合格并正式通电移交手续等本工程为总包，甲方只负责协助乙方**等辅助事务，其佘均由乙方负责。三、工程承包总价及结算，付款方式1、工程总造价1180万元〔含税金大写：壹仟壹佰捌拾万元整2、付款方法：合同签订〔1-2日）内甲方付给乙方总造价的15%，主材（变压器、高低压柜、电缆）进场之时甲方付乙方总造价的40%，乙方提前（1-2日）告知甲方，施工结束后工程造价的25%，验收合格移交给供电公司通电时，甲方付乙方总造价的15%，佘款半年后结清。四、工期：1.工期按照工程付款进度办理。2.整个工程于2018年2月5曰前完工。3.2018年6月底前通过验收合格并确保正式用电，移交给供电部门，使用户正常用电，如延期未通过验收通电合格，乙方承担甲方临时用电的差价。4、乙方因甲方需要,同意无偿为甲方临时用电、相关费用由乙方负责，甲方缴纳相应电费。五、工程质量与验收：质量目标：工程质量为合格，乙方确保验收并正式通电移交手续等。1.工程质量管理人、乙方应严格按照供电方案、涉及审查报告及涉及图纸和有关电力设计施工规范组织施工，严把工程质量关……六、安全责任……3.施工过程中，涉及与有关部门事项的协调及供电部门的相关事项由乙方负责，甲方给予相关的协助。七、违约责任：1.甲方不能按合同约定履行自己的各项义务，支付款项的行为，应承担违约责任，造成乙方损失时甲方应予赔偿。2.乙方未能按合同工期完成施工、施工质量达不到设计规范和验收要求，或发生其他使合同无法正常履行的行为，乙方应承担违约责任，并赔偿因违约给甲方造成的经济损失。3.因甲方工程款不能按时付给乙方，乙方有权停止设备运行……”。同日，**在《担保书》上签字捺印，载明其依据新宇公司与**公司的承包合同作如下担保：1.担保双方协议严格执行；2.担保新宇公司付给**公司的资金用于配电建设工程；3.担保设备质量符合规范要求；4.担保**公司如期通电等相关手续。**公司、新宇公司均**书香里小区一期、二期工程分别为多层23幢、高层2幢。 合同签订当日，新宇公司分两笔向某公司支付工程款900000元、870000元，合计1770000元，于2017年12月26日分三笔支付工程款500000元、700000元、800000元，合计2000000元，于2018年2月12日支付300000元，合计支付工程款4070000元。承包合同签订后，**公司组织人员进行施工。2018年2月5日，**公司未按照合同约定完工。2018年2月26日，**公司法定代表人***、新宇公司法定代表人**前等人在新宇公司会议室就案涉工程完工事宜召开会议进行磋商，并形成会议记录，会议记录上载明：“***：‘现场：***硬件，陶技术软件，总协调单总’、**前：‘昨天徐县长召开各个部门春节临时用电出现问题，今年专门请单总抓紧落实，按合同付款执行关于资金没有问题，关键保证落实好工程质量，按标准执行……工程必须3月底完工，不能完工，合同自动作废，乙方退回全部付款，一切经济法律等责任，由单总承担’。”参加会议人员在会议记录下方签字。截止2018年3月底，**公司承包的案涉一期工程尚有8幢楼配电工程未有完工。2018年4月11日，阜宁县市场监督管理局向阜宁县住房和城乡建设局出具阜市监案移字[2018]007号《案件移送书》，载明**公司施工现场正在使用的电力电缆（生产曰期：2017年12月25日，规格：4*70m㎡,生产厂家：江苏阳湖电缆有限公司，起点：0米，终点：581米）经抽样检验，绝缘热延伸试验项目不合格，样品按GB/T12706.1-2008标准检验不合格。2018年4月24日，***公司追要，**公司通过银行转账方式转给新宇公司1000000元,备注为“往来款”，新宇公司提供的收据（记账联）上显示收款事由为：“书香里多层供电工程款退款”。新宇公司于2018年8月未经一审法院许可，将**公司已经施工的工程拆除。 一审法院另查明，2018年5月8日，**公司向一审法院起诉，要求解除其与新宇公司签订的《电力工程建设承包合同》，并支付欠付的工程款。诉讼过程中，根据**公司的申请，一审法院依法委托江***工程管理咨询有限公司对**公司承包的新宇公司书香里小区配电工程的已完成量及工程进度进行鉴定。2019年8月28日，江***工程管理咨询有限公司作出建博价鉴[2019]0013号工程造价鉴定意见稿，内容为：现场勘察实际情况为：江***电气工程有限公司施工了合同约定范围内的江苏新宇集团书香里小区配电工程一期项目，除电表未安装到位，其他项目基本完成;二期工程未施工；专线工程施工了电缆保护管、电缆、电缆头及高压分支箱；临时用电工程施工完成。鉴定结果为：1.本工程采用按实结算计价法的原则鉴定总价为4671767.72元（鉴定总价中已扣除测算下浮的价格为278187.48元），其中江苏新宇集团书香里小区配电工程一期4167289.81元；江苏新宇集团书香里小区配电专线工程安装部分504477,91元；鉴定总价中包含施工用水电费用。2.经鉴定本工程一期工程中电表、无限采集终端、***控制装置未安装到位、变电所投运前准备未准备。另注明：1.合同未具体约定施工期间水电费由谁承担，因此在鉴定总价中没有扣除水电费。2.鉴定资料中无已开票工程款的票据，故此次鉴定未能按照营改增要求扣除税差。3.鉴定资料中无竣工验收证明书，合同也没明确具体奖罚条款，故此次鉴定总价未考虑奖罚费用。4.另外合同约定，**公司同意无偿提供临时用电，书香里小区临时用电工程鉴定价为182681.37元，具体由法院裁定。5.拉管为现场实际施工工程量，经市场询价格为289088元，具体由法院裁定。另，在鉴定意见稿的分部分项工程和单价措施项目清单与计价表中列明：序号48项目名称及特征低压电缆（4*70）单位m工程量1252.40综合单价162.90元，综合合价204015.96元。2021年11月5日，江***工程管理咨询有限公司向一审法院出具说明1份，内容为：“按照《江苏省安装工程计价定额》规定，计算该工程施工用水电费为836.92元”。**公司支付了鉴定费46700元。 一审法院再查明，2013年7月23日，新宇公司（甲方〉与江苏省电力公司阜宁县供电公司（乙方〕签订《居住区供配电工程服务协议》1份，协议约定：新宇公司将书香里小区一期供配电工程委托给江苏省电力公司阜宁县供电公司施工，暂定一期工程总价为10580220元，在施工临时用电送电前，由甲方暂按开发商提供的房地产信息上建筑面积685231112计算服务费总额的10%即1058022元向乙方缴纳，在居住区供配电工程设计图纸审查后，甲方再按暂定服务费总额的80%向乙方缴纳8464176元，在供配电工程竣工验收送电及装表接电前，按最终核定的居住区建筑面积，由甲方向乙方缴纳服务费佘款。工程总工期为由甲方施工的供配电设施建筑物、构筑物经验收合格具备开工条件后90个工作曰完成，以满足广大业主的用电要求。若甲方不能及时办理施工所需各种前置手续，则供配电工程的总工期另行商定。若甲方不能按双方约定交纳工程费，则供配电工程的总工期另行商定。2013年9月17日，江苏省电力公司阜宁县供电公司与***创电力设计有限公司签订《江苏新宇建设集团有限公司（新宇·书香里〉小区居民配电工程设计合同》1份。2018年4月23日，新宇公司向江苏省电力公司阜宁县供电公司出具《报告》1份，载明：“我集团开发新宇‘书香里’小区一期居配配电工程答复通知书测算为1058万元，2014年度已交100万元，由于资金周转困难，目前已筹资金500万元准备上交，剩佘部分资金，请求贵公司领导同意缓交，特具报告，仰望批准”。2018年9月19日，新宇公司与射阳县电气实业有限公司、江苏宾城电力建设有限公司阜宁分公司开会，形成会议纪要（技术交底会〉，新宇公司将案涉一期、二期工程分别交由上述二单位施工。2019年1月18曰案涉一期工程竣工验收，2020年7月8日案涉二期工程竣工验收。 一审法院还查明，**公司有建筑业企业资质证书（输变电工程专业承包叁级)、安全生产许可证(许可范围：建筑施工)、建筑业企业资质证书(建筑工程施工总承包叁级、城市及道路照明工程专业承包叁级)、营业执照。新宇公司有建筑企业资格证书、中华人民共和国房地产开发企业暂定资质证书、营业执照、案涉工程有建设用地规划许可证、建设工程施工许可证、建筑工程规划许可证、阜宁县发展和改革委员会关于新宇公司新宇书香里一期、二期工程项目核准的批复。 在本案审理过程中，根据新宇公司的申请，一审法院裁定对**公司在阜宁恒源电气实业有限公司享有的4000000元工程款债权或**公司的银行存款等其他等值财产予以查封、冻结。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.案涉工程停工原因及违约责任的认定；2,案涉《电力工程建设承包合同》解除时间的认定;3,新宇公司要求**公司退还工程款3070000元应否支持。 本案中，新宇公司就案涉工程办理了相应的规划许可等手续，**公司亦具有相应的施工资质，双方就书香里小区一期、二期整个配电工程于2017年10月13日签订的《电力工程建设承包合同》并不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定为合法有效。 一、关于案涉工程停工原因及违约责任的认定 **公司在原审中及新宇公司上诉案件中均**其停工的原因为：**公司在与新宇公司签订合同后严格按照合同要求施工，但新宇公司未能按照合同约定给付进度工程款，未有提供一期工程剩佘8幢楼和二期工程的图纸，新宇公司隐瞒其已先与供电公司签订协议，又就同一配电工程与**公司签订合同，在**公司于2017年施工期间，供电公司将其与新宇公司签订的合同全部上报省公司，按照供电行业惯例，案涉工程就必须由供电公司施工且工程用材也必须由供电公司供应，不然无法通过验收，新宇公司也会进入供电系统黑名单。**公司认为只有停工，才可以将损失降到最低。在**公司诉新宇公司建设工程施工合同纠纷一案中（发回重审），**公司于2020年9月24日庭审中**其停工的原因为：因为不能够验收的问题，做的越多损失越大，所以其在与新宇公司协商无果的情况下停工。也存在新宇公司没有按期给付工程款的问题，但是如果工程能够得到验收，即使新宇公司没有按期给付工程款，**公司也会继续施工。**公司于2021年1月20日庭审中**，其系于2018年2月5日停工，后来又干了几天零工，完全停工应该是3月初，没有撤场。同时**，**公司的法定代表人***是在2018年2月底准备工程报验时才知道，新宇公司之前与供电公司就案涉一期工程签订了合同，并在省公司备案，因为该合同没有解除，所以案涉工程不能验收。**公司还**，其没有证据证明此后与新宇公司核实过此说法，认为只有停工，才可以将损失降到最低。本案审理过程中，**公司于2020年12月24日庭审中**其停工的原因为：该公司在2018年3月份左右就知道如果新宇公司协调不好，该公司做的越多，损失越大，等待新宇公司协调好以后再完工。 综上，**公司关于其未按期完工事由的**前后不一致，先为新宇公司未提供一期工程剩余8幢楼和二期工程图纸导致其无法完工，又为新宇公司在与**公司签订合同前，新宇公司曾与供电公司签订合同且未有解除，其在准备工程报验、通过侧面了解认为不能通过验收，为避免损失扩大而停工。其中关于图纸问题，按照工程施工的一般惯例，除了特殊惯例，一般由发包方提供，但根据案涉合同中双方约定的“3.乙方负责本工程开工前的所有申报手续和所需的招标、投标工作，在施工时所需的申报开工手续及工程施工中、施工结束后所需的手续和验收等全部工作，验收合格并正式通电移交手续等；4.本工程为总包，甲方只负责协助乙方**等辅助事务，其余均由乙方负责”，以及**公司未有提供证据证明其从签订合同时到双方会议磋商时向新宇公司要过图纸的证据，结合一审法院向阜宁县供电公司、二期工程后来的承包方江苏宾城电力建设有限公司阜宁分公司了解的情况，可推定本案委托设计图纸的责任应由**公司承担，即应由**公司提供图纸，故其提出因新宇公司未提供全部图纸而停工的免责理由不能成立。关于**公司提出案涉工程无法通过验收的免责事由，经一审法院向阜宁供电公司了解，2013年所有居民小区供配电工程系由发包方与供电公司签订服务协议，委托供电公司组织建设，按建筑面积计价，再由供电公司具体组织招标活动。2016年至2017年期间，市场放开，发包方可自行组织建设。本案中，因为新宇公司与供电公司之前于2013年签订的合同未解除，可能会对案涉工程的验收造成障碍，但这种可能性存在不确定性。**公司不能以此对抗新宇公司，因为一期工程还有8幢楼未施工完毕，并不符合申报验收的条件，且**公司未提供证据证明其已申报验收并存在验收障碍；另，**公司称新宇公司领取了阜宁供电公司设计好的工程图纸，而该图纸上标注“***创电力设计有限公司”、“2014年01月”，据此可以认定**公司在与新宇公司签订案涉合同时就已知晓2013年新宇公司与供电公司之间签订合同的事实，且案涉合同的中间介绍人兼担保人**作为供电系统的工作人员，应该知道该行业规则，但**公司仍与新宇公司在案涉合同中约定由**公司负责包验收，新宇公司仅负有协助义务。故**公司提出的该免责理由同样不能成立。故案涉工程停工的主要原因是**公司未能积极主动履行合同约定的义务，应承担相应的违约责任 二、关于案涉《电力工程建设承包合同》解除时间的认定 一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行……”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定：“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。”本案中，2017年10月，新宇公司与**公司就苏香里小区一期、二期居民供配电工程签订合同，约定完工时间是2018年2月5日前。**公司自认其于2018年2月5日停工，认为一期工程中15幢楼的供配电工程已基本完工。2018年2月26日，双方就完工事宜进行磋商，会议上，**公司的法定代表人并未对3月底不能完工提出异议，且新宇公司的法定代表人提出了“工程必须3月底完工，不能完工，合同自动作废，乙方退回全部付款，一切经济法律等责任，由单总承担”，但**公司于3月底仍未完工。双方在签订案涉合同后，客观上,**公司未按合同约定于2018年2月5日前完成案涉一期、二期工程，仅完成了一期工程15幢楼，即使按照**公司所主张的认为会议记录中的“3月底完工”是指一期工程的23幢楼，而非包括二期工程，其也认可一期工程有剩佘8幢楼未有在2月5日前完工,在3月底也未完工，**公司作为承包人存在自行停工、未按期完工的情形，新宇公司作为发包人享有解除案涉合同的权利。***公司追要，**公司于2018年4月24日向新宇公司退还1000000元工程款，应视为双方经协商一致终止案涉合同的履行，案涉合同解除时间应认定为2018年4月24曰。 三、关于新宇公司要求**公司退还已付工程款3070000元应否支持的问题 根据法律规定：一方依据合同中有关违约金、约定损害赔偿的计算方法、定金责任等违约责任条款的约定，请求另一方承担违约责任的，予以支持。在**公司诉新宇公司建设工程施工合同纠纷一案及本案审理过程中，**公司对给***公司1000000元性质的说法前后不一，先**系应新宇公司要求，预付二期工程开票税金300000元和保证金700000元，后**系受新宇公司胁迫而退还工程款，并且新宇公司答应工程仍由其承建，在本案中又**系新宇公司向其借款，为了去南京疏通关系，该**明显不能成立，且关于预付开票税金和保证金的**又被其否认，最后又调整**为系新宇公司索要工程款，其受胁迫而退还工程款，但最终并未明确说明其给付该笔款项的性质。新宇公司主张系**公司退还的工程款，认为根据2018年2月26日形成的会议记录，**公司在3月底前不能完工就要全部退还已付的工程款，**公司在2月26日会议上未有提出异议，新宇公司于4月23日去**公司要求退还工程款。对此，一审法院认为，双方在2018年2月26曰会议磋商中所约定的退还工程款应理解为**公司赔偿新宇公司因工程未按期完工所造成损失的约定。2018年4月24日，双方经中间介绍人**协调，**公司给***公司1000000元是对新宇公司工程未按期完工所造成的损失进行赔偿。一审法院综合考量工程未按期完工对新宇公司可能造成的实际损失以及新宇公司存在在签订案涉工程承包合同之前已先与地方供电公司签订了供配电工程服务协议等违约行为，对**公司履行合同产生潜在的不利影响。在案件诉讼过程中，在未经双方协商的情况下，新宇公司擅自拆除了**公司已经施工的配电设施，导致**公司先期投入的设备、材料等价值受损，根据利益平衡原则，一审法院认为**公司在2018年4月24日支付给新宇公司的1000000元是经双方协商填补新宇公司因**公司工程未按期完工的违约行为可能造成的实际损失，故新宇公司要求**公司退还已付工程款3070000元及利息的诉讼请求，依据不足，一审法院不予支持。 综上，本案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第九十三条、第九十七条、第一百一十三条、第一百二十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]I4号）第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、2017年10月13日新宇公司与**公司签订的《电力工程建设承包合同》于2018年4月24日解除；二、驳回新宇公司的其他诉讼请求。案件受理费31360元，保全费5000元，合计36360元，***公司负担。 在本院二审过程中，当事人均未提交新证据。 对一审审理查明的事实，本院予以确认。 本院认为，新宇公司与**公司就书香里小区一期、二期整个配电工程于2017年10月13日签订的《电力工程建设承包合同》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。双方均应按照合同约定全面履行各自的义务。 一、关于案涉工程停工原因及违约责任的认定。（1）关于新 宇公司是否存在迟延付款的行为。**公司与新宇公司签订承包合同后，按约组织了施工，但并未于2018年2月5日前完工，对于未完工及停工的原因，双方**不一。对此本院认为，双方合同约定的付款方式为：新宇公司于合同签订（1-2日）内付给总造价的15%；主材（变压器、高低压柜、电缆）进场之时付总造价的40%；施工结束后付25%；验收合格移交给供电公司通电时付15%；余款半年后结清。合同签订当日，新宇公司即向某公司支付1770000元，达成到了合同约定第一期付款的条件。对于第二期付款，新宇公司应于主材进场之时付总造价的40%，但并未明确是否是全部主材进场。本案中，**公司虽已进场施工，但也未提供证据证明主材（变压器、高低压柜、电缆）何时进场及主材在其施工时是否已全部进场，事实上**公司在停工之时尚有8幢楼也并未完工。而新宇公司于2017年12月26日支付的200万元、2018年2月12日支付30万元，虽未达到约定的工程总价款的25%，但也已近总工程款的20%，故**公司未能举证其主材全部进场的情况下，难以认定新宇公司的付款存在迟延行为。（2）关于图纸问题。双方合同约定，**公司负责本工程开工前的所有申报手续和所需的招标、投标工作，新宇公司只负责协助**公司**等辅助事务，其余均由**公司负责。且合同签订后，**公司即开始施工并完成了部分工程，但从未提出新宇公司未能提供全部施工图纸。一审法院根据双方合同约定及向阜宁县供电公司、二期工程后来的承包方江苏宾城电力建设有限公司阜宁分公司了解的情况，推定本案委托设计图纸的责任应由**公司承担并无不当。（3）新宇公司拆除已施工部分工程是否正当的问题。经查，2018年4月11日，阜宁县市场监督管理局向阜宁县住房和城乡建设局对**公司施工现场正在使用的电力电缆进行了抽样检验，结论为绝缘热延伸试验项目不合格，但上述抽查结果不合格电缆仅为部分电缆，新宇公司在诉讼过程中未经法院许可拆除全部工程，导致对其他电缆质量等问题无法确认，且案涉工程除电缆外存在其他工程材料，新宇公司主张拆除后不影响其他电器设备使用价值的理由不能成立，新宇公司拆除全部已施工工程行为不当。（4）**公司是否存在工程无法通过验收的其他免责事由。**公司认为，一审法院经调查确认了“按供电行业惯例，必须县供电公司施工且工程用材也必须由供电公司供应，不然无法通过验收”的客观存在。经一审法院向阜宁供电公司了解，2013年所有居民小区供配电工程系由发包方与供电公司签订服务协议，委托供电公司组织建设。2016年至2017年期间，市场放开，发包方可自行组织建设。对此，本院认为，**公司作为电力工程施工企业，其应对上述供电行业的惯例有所了解。**公司从新宇公司领取的阜宁供电公司设计好的工程图纸中标注有“***创电力设计有限公司”、“2014年01月”等字样，可以认定**公司在与新宇公司签订案涉合同时应当知晓2013年新宇公司与供电公司之间签订过合同的事实，但**公司仍与新宇公司在案涉合同中约定由**公司负责包验收，故**公司未能积极主动履行合同义务应构成违约。（5）从**公司的主观意识来看。**公司在原审和上诉中**其停工的原因系因案涉工程必须应由供电公司施工且工程用材也必须由供电公司供应，不然无法通过验收，新宇公司也会进入供电系统黑名单，故**公司认为只有停工，才可以将损失降到最低。在本案原审审理中，**公司庭审中也**案涉工程不能够验收，做的越多损失越大，所以其在与新宇公司协商无果的情况下停工。可见，**公司未能按期完工存在过错，新宇公司未经法院许可拆除全部已施工工程亦有不当。 二、关于2018年4月24日**公司给***公司100万元的行为如何认定及新宇公司是否应向某公司支付剩余工程款的问题。本院认为，本案双方约定完工时间是2018年2月5日前，**公司认为一期工程中15幢楼的供配电工程已基本完工，其余工程未施工并于2018年2月5日停工。在**公司未能按照双方2018年2月26日会议记录要求于3月底完工后，双方均起诉要求解除双方合同，新宇公司委托他人进行施工的行为事实上解除了合同，故一审法院认定双方案涉合同解除时间为2018年4月24日并无不当。 2018年2月26日的会议记录只是**公司与新宇公司就案涉工程完工事宜进行磋商所形成的会议内容的记录。该记录中新宇公司法定代表人**前**“工程必须3月底完工，不能完工，合同自动作废，乙方退回全部付款，一切经济法律等责任，由单总承担”，该内容应视为新宇公司要求**公司承担违约定的请求，**公司虽在该记录上签字，但**公司对并未作明确回复，之后就此也未达成协议，故**公司在该记录上签字的行为只能对其**的内容负责任，并知道该会议记录上的内容，但不能代表**公司同意新宇公司要求其承担该违约责任的认可。此会议磋商后，**公司并未能按约在3月底未完工，已构成违约，并于2018年4月24日转账给新宇公司100万元。新宇公司主张该款项系**公司根据2018年2月26日会议记录的要求退还的工程款，并要求**公司退还其他全部工程款。而**公司对此100万元的性质前后说法不一，一说系应新宇公司要求，预付二期工程开票税金30万元和保证金70万元；二说系受新宇公司胁迫而退还的工程款，并且新宇公司答应工程仍由其承建；三说系新宇公司向其借款，为了去南京疏通关系。对此，本院认为，**公司其时也已明知案涉工程因无法验收而主动停工，现又提出向其预付二期工程开票税金和保证金，并进行二期工程施工，其理由难以成立。在新宇公司其时仍差欠其工程款的情况下，**公司却向新宇公司汇付100万元，且不能明确说明其给付该笔款项的性质。结合双方2018年2月26日会议记录中，如**公司不能按约完工，新宇公司即要求**公司退还全部工程款，故应认定**公司给***公司的100万元，系**公司在终止履行合同后，按照双方于2018年2月26日会议磋商的内容，对因工程未按期完工可能造成新宇公司的损失所作的赔偿。一审法院综合考虑未按期完工对新宇公司可能造成的实际损失、新宇公司之前与地方供电公司签订供配电工程服务协议对**公司履行合同可能存在的不利影响，新宇公司擅自拆除全部已施工工程存在过错等因素，驳回新宇公司要求退还工程款的诉讼请求并无不当。 综上所述，新宇公司的上诉请求不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费31360元，由上诉人江苏新宇建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　郑娟娟 二〇二二年六月七日 书记员　　***