江苏双奇电气工程有限公司、江苏新宇建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）苏09民终1215号

上诉人（原审原告）：江苏双奇电气工程有限公司，住所地江苏省阜宁县经济开发区丰收路3号。

法定代表人：单永奇，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王彩侠，该公司经理。

委托诉讼代理人：王九斌，江苏苏益律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏新宇建设集团有限公司，住所地江苏省阜宁县阜城街道汶通路106号。

法定代表人：陈秀云，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈乃前，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吴正国，江苏瑞信（阜宁）律师事务所律师。

上诉人江苏双某电气工程有限公司(以下简称双某公司)因与被上诉人江苏新宇建设集团有限公司（以下简称新宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省阜宁县人民法院（2020）苏0923民初4440号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

双某公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持双某公司的一审诉讼请求；一、二审诉讼费用、鉴定费、保全费等由新宇公司承担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。（1）施工图纸因新宇公司先于双某公司与阜宁供电公司签约并部分履行，该部分图纸已存在并由新宇公司交付双某公司。（2）合同第四条第二项规定“整个工程于2018年2月5日完工”，但一审法院忽略了第四条第一项“工期按照工程付款进度办理”的规定。而合同第三条第二项规定“合同签订、主材进场之时新宇公司应给付双某公司工程总价款55%”，即1180万元*55%=649万元。实际双某公司按图施工已近施工结束，新宇公司未按进度付款，双某公司无奈先履行抗辩权，等待新宇公司按合同约定付款。2.一审法院到阜宁县供电公司调查，确认双某公司陈述的“按供电行业惯例，必须由县供电公司施工且工程用材也必须由供电公司供应，不然无法通过验收”客观存在，但一审法院回避并否定了该调查笔录。3.2013年7月23日新宇公司与阜宁供电公司就书香里小区配电工程签订了供配电工程服务协议，新宇公司于2014年向阜宁供电公司缴费100万元，阜宁供电公司收款后，与鹏创公司签订案涉小区电力工程设计图。后新宇公司嫌供电公司合同价高，隐瞒其已与供电公司签订了合同的情况，就同一配电工程又与双某公司签订合同，由双某公司承包施工，比较两家施工价格差300多万元。但2017年双某公司施工时，阜宁供电公司将与其公司签订的合同全部上报省公司，包括阜宁书香里小区配电工程。如果不上报省供电公司，可以在书香里小区工程竣工后按规定验收即可，但上报省公司后，按供电行业惯例，必须县供电公司施工且工程用材也必须由供电公司供应，不然无法通过验收。供电公司通知新宇公司，如不恢复先前合同，新宇公司将上供电系统黑名单。在此背景下，新宇公司故意制造双某公司“违约”的事实，目的是让双某公司退出双方已达成的合同并以双某公司违约在先而退还其已付双某公司工程款，让双某公司承担因新宇公司的过错而造成的损害结果。（1）会议纪要。2018年2月，新宇公司召集工地各部分开会，议题是“加快小区施工进度”，要求参会各方签字，在会议纪要中，新宇公司负责人声称如果双某公司不尽快完工，就要退钱走人。双某公司负责人在会议纪要上签字，仅是履行到会手续，并不代表其认同新宇公司负责人的陈述。（2）故意制造双某公司已经退还新宇公司100万元的事实，造成双某公司事实上已经履行退还其合同已付款的假象。2018年4月24日，新宇公司率二十人至双某公司闹事，逼迫双某公司退还工程款，为此双某公司报警。双某公司被迫汇至新宇公司100万元（时注明款项是往来款而非工程退款），并强力要求双某公司退场。后新宇公司与阜宁供电公司恢复原来施工合同的履行，并将双某公司已施工完毕的小区配电工程全部拆除。4.一审法院认定双某公司施工的部分电缆不符合国家标准，构成根据违约没有事实依据。整个工程电缆合同价为200多万元，有问题电缆（绝缘层老化）仅占20余万元。5.临时用电是有时间限制的，双某公司仅在施工期间提供临时用电，超过了合同期限，应当由新宇公司承担。6.红线外拉管工程属于土建工程，而双方约定该部分不属于配电工程，且该拉管工程是合同外增项工程，是应新宇公司临时安排实施，应当予以支持。

新宇公司辩称，1.双某公司认为新宇公司没有按照工程进度付款明显不属实。双方在付款进度上明确规定，双某公司主材进场（2-3日内）通知新宇公司，新宇公司再付款45%，但直到目前为止，新宇公司都没收到双某公司主材进场通知，新宇公司没有义务支付剩余款项。新宇公司为了工程得以完工，多支付了200

多万元。2.一审法院谈话笔录、通话录音，没有相关法律文件支撑，没有证据价值。3.关于会议纪要，单永奇是成年人，应知道在纪要上签字的后果，也知道纪要的内容。关于100万元，双某公司在本案一审及之前一、二审中均有不同陈述。4.在验收问题上，双某公司以莫须有说法称是供电公司经手过就无法验收，这可能是行业惯例，但也是之前的，没有相关法律文件支撑。5.停工后，双某公司不主动与新宇公司沟通以减少损失，而放任停工延续。6.工程所谓增项上，按照常识，工程增项要双方签字核对，但整个工程增项没有新宇公司签字，案涉合同写明是总包，所谓拉管工程也在总包范围内。7.关于原一审中，建博鉴定结论是由双某公司单方申请，该鉴定结论认定的事实不符合实际，结论中经现场勘查，完成了配电工程一期项目（23幢），除电表没安装到位，其他项目基本完成。

双某公司向一审法院起诉请求：1.解除双某公司与新宇公司于2017年10月13日签订的《电力工程建设承包合同》；2.判令新宇公司支付双某公司剩余工程款601767.72元、临时用电182681.37元及拉管实际工程量（增量）289088元，合计为1073537.09元；3.判令新宇公司返还双某公司往来款1000000元；4.本案诉讼费用、鉴定费用由新宇公司负担。

一审法院认定的事实：2017年10月13日，经供电系统工作人员华某介绍,新宇公司（甲方）与双某公司（乙方）签订《电力工程建设承包合同》，合同约定：“一、工程概况1、工程名称：江苏新宇集团书香里小区一期、二期整个配电工程2、工程地点：新宇集团书香里小区3、建设单位：江苏新宇建设集团有限公司……二、工程承包方式和范围1、承包方式：包工包料2、承包范围：新宇集团书香里小区配电安装及专线工程（不含土建）3、乙方负责本工程开工前的所有申报手续和所需的招标、投标工作，在施工时所需的申报开工手续及工程施工中、施工结束后所需的手续和验收等全部工作，验收合格并正式通电移交手续等4、本工程为总包，甲方只负责协助乙方盖章等辅助事务，其余均由乙方负责。三、工程承包总价及结算，付款方式1.工程总造价1180万元（含税金）（大写：壹仟壹佰捌拾万元整）。2.付款方法：合同签订（1-2日）内甲方付给乙方总造价的15%,主材（变压器、高低压柜、电缆）进场之时甲方付乙方总造价的40%,乙方提前（1-2日）告知甲方，施工结束后工程造价的25%,验收合格移交给供电公司通电时，甲方付乙方总造价的15%,余款半年后结清。四、工期：1.工期按照工程付款进度办理。2.整个工程于2018年2月5日前完工。3.2018年6月底前通过验收合格并确保正式用电，移交给供电部门，使用户正常用电，如延期未通过验收通电合格，乙方承担甲方临时用电的差价。4.乙方因甲方需要，同意无偿为甲方临时用电、相关费用由乙方负责，甲方缴纳相应电费。五、工程质量与验收：质量目标：工程质量为合格，乙方确保验收并正式通电移交手续等。1.工程质量管理A、乙方应严格按照供电方案、涉及审查报告及涉及图纸和有关电力设计施工规范组织施工，严把工程质量关……六、安全责任……3.施工过程中，涉及与有关部门事项的协调及供电部门的相关事项由乙方负责，甲方给予相关的协助。七、违约责任：1.甲方不能按合同约定履行自己的各项义务，支付款项的行为，应承担违约责任，造成乙方损失时甲方应予赔偿。2.乙方未能按合同工期完成施工、施工质量达不到设计规范和验收要求，或发生其他使合同无法正常履行的行为，乙方应承担违约责任，并赔偿因违约给甲方造成的经济损失。3.因甲方工程款不能按时付给乙方，乙方有权停止设备运行……”。同日，华某在《担保书》上签字捺印，载明其依据新宇公司与双某公司的承包合同作如下担保：1.担保双方协议严格执行；2.担保新宇公司付给双某公司的资金用于配电建设工程；3.担保设备质量符合规范要求；4.担保双某公司如期通电等相关手续。双某公司、新宇公司均陈述书香里小区一期、二期工程分别为多层23幢、高层2幢。

合同签订当日，新宇公司分两笔向某2公司支付工程款900000元、870000元，合计1770000元，于2017年12月26日分三笔支付工程款500000元、700000元、800000元，合计2000000元，于2018年2月12日支付300000元，合计支付工程款4070000元。2018年2月5日，双某公司未按照合同约定完工。2018年2月26日，双某公司法定代表人单永奇、新宇公司法定代表人陈乃前等人在新宇公司会议室就案涉工程完工事宜召开会议进行磋商，并形成会议记录,会议记录上载明：“单永奇：‘现场：赵志鹏硬件，陶技术软件，总协调单总’、陈乃前：‘昨天徐县长召开各个部门春节临时用电出现问题，今年专门请单总抓紧落实，按合同付款执行关于资金没有问题，关键保证落实好工程质量，按标准执行……工程必须3月底完工，不能完工，合同自动作废，乙方退回全部付款，一切经济法律等责任，由单总承担’。”参加会议人员在会议记录下方签字。后双某公司在3月底仍未完工。2018年4月11日，阜宁县市场监督管理局向阜宁县住房和城乡建设局出具阜市监案移字[2018]007号《案件移送书》，载明双某公司施工现场正在使用的电力电缆（生产日期：2017年12月25日，规格：4*70mm2，生产厂家：江苏阳湖电缆有限公司，起点：0米，终点：581米）经抽样检验，绝缘热延伸试验项目不合格，样品按GB/T12706.1-2008标准检验不合格。2018年4月24日，双某公司通过银行转账方式转给新宇公司1000000元，备注为往来款，新宇公司提供的收据（记账联）上显示收款事由为：书香里多层供电工程款退款。

2018年5月8日，双某公司向一审法院起诉，要求解除其与新宇公司签订的《电力工程建设承包合同》，并支付欠付的工程款。诉讼过程中，新宇公司于2018年8月未经本院许可，将双某公司已经施工的工程部分拆除。根据双某公司的申请，本院依法委托江苏建博工程管理咨询有限公司对双某公司承包的新宇公司书香里小区配电工程的已完成量及工程进度进行鉴定。2019年8月28日，江苏建博工程管理咨询有限公司作出建博价鉴[2019]0013号工程造价鉴定意见稿，内容为：现场勘察实际情况为:江苏双某电气工程有限公司施工了合同约定范围内的江苏新宇集团书香里小区配电工程一期项目,除电表未安装到位,其他项目基本完成;二期工程未施工;专线工程施工了电缆保护管、电缆、电缆头及高压分支箱；临时用电工程施工完成。鉴定结果为：1.本工程采用按实结算计价法的原则鉴定总价为4671767.72元（鉴定总价中已扣除测算下浮的价格为278187.48元），其中江苏新宇集团书香里小区配电工程一期4167289.81元；江苏新宇集团书香里小区配电专线工程安装部分504477.91元；鉴定总价中包含施工用水电费用。2.经鉴定本工程一期工程中电表、无限采集终端、智能化控制装置未安装到位、变电所投运前准备未准备。另注明：1.合同未具体约定施工期间水电费由谁承担，因此在鉴定总价中没有扣除水电费。2.鉴定资料中无已开票工程款的票据，故此次鉴定未能按照营改增要求扣除税差。3.鉴定资料中无竣工验收证明书，合同也没明确具体奖罚条款，故此次鉴定总价未考虑奖罚费用。4.另外合同约定，双某公司同意无偿提供临时用电，书香里小区临时用电工程鉴定价为182681.37元，具体由法院裁定。5.拉管为现场实际施工工程量，经市场询价格为289088元，具体由法院裁定。另，分部分项工程和单价措施项目清单与计价表中列明：序号48项目名称及特征低压电缆（4*70）单位m工程量1252.40综合单价162.90综合合价204015.96元。2021年11月5日，江苏建博工程管理咨询有限公司向本院出具说明1份，内容为：按照《江苏省安装工程计价定额》规定，计算该工程施工用水电费为836.92元。

一审另查明，2013年7月23日，新宇公司（甲方）与江苏省电力公司阜宁县供电公司（乙方）签订《居住区供配电工程服务协议》1份，协议约定新宇公司将书香里小区一期供配电工程委托给江苏省电力公司阜宁县供电公司施工，暂定一期工程总价为10580220元，在施工临时用电送电前，由甲方暂按开发商提供的房地产信息上建筑面积68523m2计算服务费总额的10%即1058022元向乙方缴纳，在居住区供配电工程设计图纸审查后，甲方再按暂定服务费总额的80%向乙方缴纳8464176元，在供配电工程竣工验收送电及装表接电前，按最终核定的居住区建筑面积，由甲方向乙方缴纳服务费余款。工程总工期为由甲方施工的供配电设施建筑物、构筑物经验收合格具备开工条件后90个工作日完成，以满足广大业主的用电要求。若甲方不能及时办理施工所需各种前置手续，则供配电工程的总工期另行商定。若甲方不能按双方约定交纳工程费，则供配电工程的总工期另行商定。2013年9月17日，江苏省电力公司阜宁县供电公司与江苏鹏创电力设计有限公司签订《江苏新宇建设集团有限公司（新宇.书香里）小区居民配电工程设计合同》1份。2018年4月23日，新宇公司向江苏省电力公司阜宁县供电公司出具《报告》1份，载明：“我集团开发新宇‘书香里’小区一期居配配电工程答复通知书测算为1058万元，2014年度已交100万元，由于资金周转困难，目前已筹资金500万元准备上交，剩余部分资金，请求贵公司领导同意缓交，特具报告，仰望批准。”2018年9月19日，新宇公司与射阳县电气实业有限公司、江苏宾城电力建设有限公司阜宁分公司开会，形成会议纪要（技术交底会），新宇公司将案涉一期、二期工程分别交由上述二单位施工。2019年1月18日案涉一期工程竣工验收，2020年7月8日案涉二期工程竣工验收。

一审再查明，双某公司有建筑业企业资质证书（输变电工程专业承包叁级）、安全生产许可证（许可范围：建筑施工）、建筑业企业资质证书（建筑工程施工总承包叁级、城市及道路照明工程专业承包叁级）、营业执照。新宇公司有建筑企业资格证书、中华人民共和国房地产开发企业暂定资质证书、营业执照、案涉工程有建设用地规划许可证、建设工程施工许可证、建筑工程规划许可证、阜宁县发展和改革委员会关于新宇公司新宇书香里一期、二期工程项目核准的批复。

还查明，双某公司于2018年5月8日向一审法院提起诉讼,要求解除案涉合同。新宇公司于2018年6月12日收到本院送达的起诉状副本。在案件审理过程中，根据双某公司的申请，一审法院裁定对新宇公司的银行存款2500000元予以查封、冻结。双某公司委托诉讼代理人于2019年1月24日向某1公司寄发律师函1份，在函中认可案涉合同于2018年7月18日解除。新宇公司于2018年5月31日向一审法院提起诉讼,认为因双某公司未能按期履行合同义务，构成根本性违约，要求解除其与双某公司之间签订的《电力工程建设承包合同》，并要求双某公司退还其已付的全部工程款及相应的利息以及华某承担担保责任。双某公司于2018年6月12日收到本院送达的起诉状副本。新宇公司认为案涉合同应在双方约定的2018年3月底未完工条件成就时解除，其委托诉讼代理人于2018年6月5日向某2公司寄发律师函1份，函告案涉合同自2018年4月1日起解除。双某公司于2018年6月6日收到该函。

一审法院认为,本案的争议焦点为：1.案涉工程停工原因及违约责任的认定;2.案涉《电力工程建设承包合同》解除时间的认定;3.双某公司给付新宇公司1000000元是否应予返还;4.双某公司要求新宇公司支付剩余工程款应否支持。

本案中，新宇公司就案涉工程办理了相应的规划许可等手续，双某公司亦具有相应的施工资质，双方就书香里小区一期、二期整个配电工程于2017年10月13日签订的《电力工程建设承包合同》并不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定为合法有效。

一、关于案涉工程停工原因及违约责任的认定。

双某公司在原审和上诉中均陈述其停工的原因为:双某公司在与新宇公司签订合同后严格按照合同要求施工，但新宇公司未能按照合同约定给付进度工程款，未有提供一期工程剩余8幢楼和二期工程的图纸，新宇公司隐瞒其已先与供电公司签订协议,又就同一配电工程与双某公司签订合同，在双某公司于2017年施工期间，供电公司将其与新宇公司签订的合同全部上报省公司，按照供电行业惯例，案涉工程就必须由供电公司施工且工程用材也必须由供电公司供应，不然无法通过验收，新宇公司也会进入供电系统黑名单。双某公司认为只有停工，才可以将损失降到最低。在本次审理中，双某公司于2020年9月24日庭审中陈述其停工的原因为：因为不能够验收的问题，做的越多损失越大，所以其在与新宇公司协商无果的情况下停工。也存在新宇公司没有按期给付工程款的问题，但是如果工程能够得到验收，即使新宇公司没有按期给付工程款，双某公司也会继续施工。双某公司于2021年1月20日庭审中陈述，其系于2018年2月5日停工，后来又干了几天零工，完全停工应该是3月初，没有撤场。同时陈述，双某公司的法定代表人单永奇是在2018年2月底准备工程报验时才知道，新宇公司之前与供电公司就案涉一期工程签订了合同，并在省公司备案，因为该合同没有解除，所以案涉工程不能验收。双某公司还陈述，其没有证据证明此后与新宇公司核实过此说法，认为只有停工，才可以将损失降到最低。

综上,双某公司关于其未按期完工事由的陈述前后不一致，先为新宇公司未提供一期工程剩余8幢楼和二期工程图纸导致其无法完工，又为新宇公司在与双某公司签订合同前，新宇公司曾与供电公司签订合同且未有解除，其在准备工程报验、通过侧面了解认为不能通过验收，为避免损失扩大而停工。其中关于图纸问题，按照工程施工的一般惯例，除了特殊惯例，一般由发包方提供，但根据案涉合同中双方约定的“3.乙方负责本工程开工前的所有申报手续和所需的招标、投标工作，在施工时所需的申报开工手续及工程施工中、施工结束后所需的手续和验收等全部工作，验收合格并正式通电移交手续等；4.本工程为总包，甲方只负责协助乙方盖章等辅助事务，其余均由乙方负责”，以及双某公司未有提供证据证明其从签订合同时到双方会议磋商时向某1公司要过图纸的证据，结合一审法院向阜宁县供电公司、二期工程后来的承包方江苏宾城电力建设有限公司阜宁分公司了解的情况，可推定本案委托设计图纸的责任应由双某公司承担，即应由双某公司提供图纸，故其提出因新宇公司未提供全部图纸而停工的免责理由不能成立。关于双某公司提出案涉工程无法通过验收的免责事由，经一审法院向阜宁供电公司了解，2013年所有居民小区供配电工程系由发包方与供电公司签订服务协议，委托供电公司组织建设，按建筑面积计价，再由供电公司具体组织招标活动。2016年至2017年期间，市场放开，发包方可自行组织建设。本案中，因为新宇公司与供电公司之前于2013年签订的合同未解除，可能会对案涉工程的验收造成障碍，但这种可能性存在不确定性。双某公司不能以此对抗新宇公司，因为一期工程还有8幢楼未施工完毕，并不符合申报验收的条件，且双某公司未提供证据证明其已申报验收并存在验收障碍；另，双某公司称新宇公司领取了阜宁供电公司设计好的工程图纸，而该图纸上标注“江苏鹏创电力设计有限公司”、“2014年01月”，据此可以认定双某公司在与新宇公司签订案涉合同时就已知晓2013年新宇公司与供电公司之间签订合同的事实，且案涉合同的中间介绍人兼担保人华某作为供电系统的工作人员，应该知道该行业规则，但双某公司仍与新宇公司在案涉合同中约定由双某公司负责包验收，新宇公司仅负有协助义务。故双某公司提出的该免责理由同样不能成立。故案涉工程停工的主要原因是双某公司未能积极主动履行合同约定的义务，应承担相应的违约责任。

二、关于案涉《电力工程建设承包合同》解除时间的认定。

一审法院认为,根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行……”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定：“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。”本案中，2017年10月，新宇公司与双某公司就苏香里小区一期、二期居民供配电工程签订合同，约定完工时间是2018年2月5日前。双某公司自认其于2018年2月5日停工，认为一期工程中15幢楼的供配电工程已基本完工。2018年2月26日，双方就完工事宜进行磋商，会议上，双某公司的法定代表人并未对3月底不能完工提出异议，且新宇公司的法定代表人提出了“工程必须3月底完工，不能完工，合同自动作废，乙方退回全部付款，一切经济法律等责任，由单总承担”，但双某公司于3月底仍未完工。双方在签订案涉合同后，客观上，双某公司未按合同约定于2018年2月5日前完成案涉一期、二期工程，仅完成了一期工程15幢楼，即使按照双某公司所主张的认为会议记录中的“3月底完工”是指一期工程的23幢楼，而非包括二期工程，其也认可一期工程有剩余8幢楼未有在2月5日前完工，在3月底也未完工，双某公司作为承包人存在自行停工、未按期完工的情形，新宇公司作为发包人享有解除案涉合同的权利。经新宇公司追要，双某公司于2018年4月24日向某1公司退还1000000元工程款,应视为双方经协商一致终止案涉合同的履行,案涉合同解除时间应认定为2018年4月24日。

三、关于2018年4月24日双某公司给付新宇公司1000000元是否应予返还，要求新宇公司支付剩余工程款应否支持的问题。

根据法律规定：一方依据合同中有关违约金、约定损害赔偿的计算方法、定金责任等违约责任条款的约定，请求另一方承担违约责任的，予以支持。双某公司对给付新宇公司1000000元性质的说法前后不一，先陈述系应新宇公司要求，预付二期工程开票税金300000元和保证金700000元，后陈述系受新宇公司胁迫而退还工程款，并且新宇公司答应工程仍由其承建，在本案中又陈述系新宇公司向其借款，为了去南京疏通关系，该陈述明显不能成立，且关于预付开票税金和保证金的陈述又被其否认，最后又调整陈述为系新宇公司去闹事索要工程款，其受胁迫而退还工程款，但最终并未明确说明其给付该笔款项的性质。新宇公司辩称系双某公司退还的工程款，认为根据2018年2月26日形成的会议记录，双某公司在3月底前不能完工就要全部退还已付的工程款，双某公司在2月26日会议上未有提出异议，新宇公司于4月23日去双某公司要求退还工程款。一审法院认为，双某公司主张系受新宇公司胁迫，无事实依据，其陈述的该理由不能成立，而新宇公司的辩解符合常理，符合本案的客观事实。故双方在2018年2月26日会议磋商中所约定的退还工程款应理解为双某公司赔偿新宇公司因工程未按期完工所造成损失的约定。本案中，双某公司未按约完工，所施工的部分电缆不符合国家标准,构成根本违约,新宇公司虽存在在与双某公司签订案涉电力工程承包合同之前与地方供电公司签订供配电工程服务协议,以及双某公司未按期完工后在未经双方协商即拆除双某公司已实际施工的配电设施等违约行为,但导致案涉合同解除的主要责任在于双某公司。2018年4月24日，双方经中间介绍人华某协商，双某公司给付新宇公司1000000元，应认定双某公司在终止履行合同后，按照双方于2018年2月26日会议磋商的约定，对因工程未按期完工可能造成新宇公司损失先行进行了赔偿。双某公司在支付1000000元的损失赔偿后，再向某1公司主张剩余工程款，无事实与法律依据,不予支持。

另，根据案涉建设工程施工合同约定，承包范围：新宇集团书香里小区配电安装及专线工程（不含土建）。关于双某公司主张的临时用电182681.37元，因双方在合同中约定双某公司同意提供临时用电，故对双某公司该项主张不予支持。关于双某公司主张的拉管实际工程量（增量）289088元，一审法院认为，红线里面的拉管是由新宇公司施工的，红线外的拉管是由双某公司和新阜公司签订施工协议完成的，而红线外的拉管属于配电工程的范围，故该工程量不属于合同约定外的增量，对该主张亦不予支持。

综上，对双某公司要求新宇公司返还1000000元和支付剩余工程款、临时用电及拉管实际工程量（增量）的诉讼请求，不予支持。

本案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第九十三条、第九十七条、第一百一十三条、第一百二十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第八条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：一、双某公司与新宇公司于2017年10月13日签订的《电力工程建设承包合同》于2018年4月24日解除；二、驳回双某公司的其他诉讼请求。案件受理费23388元，鉴定费46700元，合计70088元，由双某公司负担。

本院二审查明，原审法院查明的事实有相应证据证实，应予确认。

本院认为，新宇公司与双某公司就书香里小区一期、二期整个配电工程于2017年10月13日签订的《电力工程建设承包合同》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。

一、关于案涉工程停工原因及违约责任的认定。（1）关于新

宇公司是否存在迟延付款的行为。双某公司与新宇公司签订承包合同后，按约组织了施工，但并未按合同约定于2018年2月5日前完工，对于未完工及停工的原因，双方陈述不一。对此本院认为，双方合同约定的付款方式为：新宇公司于合同签订（1-2日）内付给总造价的15%；主材（变压器、高低压柜、电缆）进场之时付总造价的40%；施工结束后付25%；验收合格移交给供电公司通电时付15%；余款半年后结清。合同签订当日，新宇公司即向某2公司支付1770000元，达到了合同约定第一期付款的条件。对于第二期付款，新宇公司应于主材进场之时付总造价的40%，但并未明确是否是全部主材进场。本案中，双某公司虽已进场施工，但也未提供证据证明主材（变压器、高低压柜、电缆）何时进场及主材在其施工时是否已全部进场，事实上双某公司在停工之时尚有8幢楼也并未完工。而新宇公司于2017年12月26日支付的200万元、2018年2月12日支付30万元，虽未达到约定的工程总价款的25%，但也已近总工程款的20%，故双某公司未能举证其主材全部进场的情况下，难以认定新宇公司的付款存在迟延行为。（2）关于图纸问题。双方合同约定，双某公司负责本工程开工前的所有申报手续和所需的招标、投标工作，新宇公司只负责协助双某公司盖章等辅助事务，其余均由双某公司负责。合同签订后，双某公司即开始施工并完成了部分工程，但从未提出新宇公司未能提供全部施工图纸。一审法院根据双方合同约定及向阜宁县供电公司、二期工程后来的承包方江苏宾城电力建设有限公司阜宁分公司了解的情况，推定本案委托设计图纸的责任应由双某公司承担并无不当。（3）双某公司用材是否符合标准。经查，2018年4月11日，阜宁县市场监督管理局向阜宁县住房和城乡建设局对双某公司施工现场正在使用的电力电缆进行了抽样检验，结论为绝缘热延伸试验项目不合格，故双某公司的行为构成违约。双某公司上诉认为抽检的线缆仅为一小部分，而整个工程电缆合同价为200多万元。对此，市场主管部门对相关产品的抽检结果不仅只限于对抽检部分的材料，而应及于整个工程，且双某公司上诉中也认可线缆问题的原因是绝缘层老化，故双某公司在施工过程中违约行为客观存在。（4）双某公司是否存在工程无法通过验收的其他免责事由。双某公司认为，一审法院经调查确认了“按供电行业惯例，必须县供电公司施工且工程用材也必须由供电公司供应，不然无法通过验收”的客观存在。经一审法院向阜宁供电公司了解，2013年所有居民小区供配电工程系由发包方与供电公司签订服务协议，委托供电公司组织建设。2016年至2017年期间，市场放开，发包方可自行组织建设。对此，本院认为，双某公司作为电力工程施工企业，其应对上述供电行业的惯例有所了解。双某公司从新宇公司领取的阜宁供电公司设计好的工程图纸中标注有“江苏鹏创电力设计有限公司”、“2014年01月”等字样也可以分析，可以认定双某公司在与新宇公司签订案涉合同时应当知晓2013年新宇公司与供电公司之间签订过合同的事实，但双某公司仍与新宇公司在案涉合同中约定由双某公司负责包验收，故双某公司未能积极主动履行合同义务应构成违约。（5）从双某公司的主观意识来看。双某公司在原审和上诉中陈述其停工的原因系因案涉工程必须应由供电公司施工且工程用材也必须由供电公司供应，不然无法通过验收，新宇公司也会进入供电系统黑名单，故双某公司认为只有停工，才可以将损失降到最低。在本案原审审理中，双某公司庭审中也陈述案涉工程不能够验收，做的越多损失越大，所以其在与新宇公司协商无果的情况下停工。可见，双某公司未能按期完工，是因为其顾虑案涉工程完工后无法进行验收，其停工的行为也是其主观而为之。

二、关于2018年4月24日双某公司给付新宇公司100万元的

行为如何认定及新宇公司是否应向某2公司支付剩余工程款的问题。本院认为，本案双方约定工程完工时间是2018年2月5日前，双某公司认为一期工程中15幢楼的供配电工程已基本完工，其余工程未施工并于2018年2月5日停工。在双某公司未能按照双方2018年2月26日会议记录要求于3月底完工后，双方均起诉要求解除双方合同，新宇公司行为上也已委托他人进行施工事实上解除了双方签订的合同，故一审法院认定双方案涉合同解除时间为2018年4月24日并无不当。

2018年2月26日的会议记录只是就双某公司与新宇公司就案涉工程完工事宜进行磋商所形成的会议内容的记录。该记录中新宇公司法定代表人陈乃前陈述“工程必须3月底完工，不能完工，合同自动作废，乙方退回全部付款，一切经济法律等责任，由单总承担”，该内容应视为新宇公司要求双某公司承担违约定的请求，双某公司虽在该记录上签字，但双某公司对陈乃前的陈述并未作明确回复，之后就此也未达成协议，故双某公司在该记录上签字的行为只能对其陈述的内容负责任，并知道该会议记录上的内容全过程，但不能代表双某公司同意新宇公司要求其承担该违约责任的认可。此会议磋商后，双某公司并未能按约在3月底未完工，已构成违约，并于2018年4月24日转账给新宇公司100万元。新宇公司主张该款项系双某公司根据2018年2月26日会议记录的要求退还的工程款，并另案要求双某公司退还其他全部工程款。而双某公司对此100万元的性质前后说法不一，一说系应新宇公司要求，预付二期工程开票税金30万元和保证金70万元；二说系受新宇公司胁迫而退还的工程款，并且新宇公司答应工程仍由其承建；三说系新宇公司向其借款，为了去南京疏通关系。对此，本院认为，双某公司其时也已明知案涉工程因无法验收而主动停工，现又提出向其预付二期工程开票税金和保证金，并进行二期工程施工，其理由难以成立。在新宇公司其时仍差欠其工程款的情况下，双某公司却向某1公司汇付100万元，且不能明确说明其给付该笔款项的性质。结合双方2018年2月26日会议记录中，如双某公司不能按约完工，新宇公司即要求双某公司退还全部工程款，故应认定双某公司给付新宇公司的100万元，系双某公司在终止履行合同后，按照双方于2018年2月26日会议磋商的内容，对因工程未按期完工可能造成新宇公司的损失所作的赔偿。双某公司在支付1000000元的损失赔偿后，再向某1公司主张剩余工程款，其请求本院不予支持。

综上，双某公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费23388元，由上诉人江苏双奇电气工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　曹　荣

审判员　孙曙光

审判员　张晨阳

二〇二二年六月七日

书记员　刘　湘