某某与某某成建设有限公司、江苏某某建设工程有限公司等建设工程合同纠纷二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏09民终4351号

上诉人（原审原告）：**，男，1981年8月25日出生，汉族，居民，住江苏省涟水县。

委托诉讼代理人：尚国先，江苏六仁律师事务所律师。

委托诉讼代理人：季芳，江苏六仁律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：***成建设有限公司，住所地江苏省射阳县新坍镇亿阳工业集中区惠民路东首**。

法定代表人：蔡亮亮，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：江苏**建设工程有限公司，，住所地江苏省射阳县海通镇海市东路**

法定代表人：王祚东，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：陈克华，男，1961年3月14日出生，汉族，居民，住江苏省射阳县。

被上诉人（原审被告）：柏静胜，男，1968年10月31日出生，汉族，居民，住江苏省射阳县。

上列四被上诉人共同委托诉讼代理人：汤明，江苏德佳律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：射阳县通海镇村建设发展有限公司，，住所地在江苏省射阳县海通镇大尖居委会

法定代表人：张立宏，该公司经理。

委托诉讼代理人：王琳，江苏瀛鑫（射阳）律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人***成建设有限公司（以下简称轩成公司）、射阳县通某镇建设发展有限公司（以下简称通某公司）、江苏荣某建设工程有限公司（以下简称荣某公司）、陈克华、柏静胜建设工程合同纠纷一案，不服江苏省射阳县人民法院（2019）苏0924民初6768号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。2.案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.对于“扎丝”、“零星工程”等增项，上诉人在庭审中提供了相关签证，一审竟以未提交证据为由不予认定。2.一审认定向上诉人的分包人宋某、胡某1以及其手下的工人支付了1130178元，证据不足。被上诉人并未举证证明所谓的工人是涉案工程的施工人员且系宋某、胡某1聘请的。另外，被上诉人给付宋某、胡某1的很多款项系借款而非工程款。二、一审判决适用法律错误。1.根据合同相对性原则，被上诉人应该将款项支付给上诉人，未经上诉人授权，被上诉人向其他人支付款项不是有效给付，不能免除其对上诉人的付款责任。2.退一步讲，即便被上诉人可以向上诉人的分包人支付工程款，但也不能超过上诉人和分包人之间的约定。

被上诉人陈克华、柏静胜、轩成公司、荣某公司共同答辩称，一、轩成公司与上诉人签订分包合同后没有再增加其他项目，双方之间没有签订增项相关合同，一审中上诉人也没有提交相关有效证据，一审法院对该事实认定是清楚的。二、上诉人将工程分包给宋某、胡某2，宋某、胡某2是该工程的实际施工人，该事实在宋某、胡某2起诉上诉人、轩成公司的另案中已经予以确认，根据法律规定，被上诉人轩成公司向实际施工人支付工程款是有依据的。三、本案被上诉人陈克华、柏静胜是工程的负责人，按照法律规定不应当承担相应责任。四、荣某公司中标案涉部分工程，但实际是由轩成公司施工，所以荣某在本案中也不应当承担责任。一审法院认定事实、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

通某公司辩称：一、上诉人在与轩成公司签订合同当日就将工程违法转包给宋某、胡某2两人，上诉人并没有任何包括原材料、发放工人工资的成本投入，没有实际施工的行为，不符合法律规定可以直接向我方要求付款的资格。二、**虽然有合同，但是因为其并没有实际履行合同义务，故而不应当得到合同约定的价款。一审法院判决正确，请求二审法院维持原判。

**向一审法院提出诉讼请求:1.判令陈克华、柏静胜、轩成公司共同支付劳务报酬857810元及利息（以857810元为本金，从2017年12月18日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算；从2019年8月20日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.荣某公司、通某公司在上述欠付工程款范围内承担连带还款责任；3.本案诉讼费用由轩成公司、通某公司、荣某公司、陈克华、柏静胜承担。

一审法院认定事实：2016年10月28日，通某公司（发包人）与轩成公司（承包人）签订《合同协议书》一份，约定：轩成公司承包射阳县海通镇“美丽乡村居民集中点”居民代建房工程，工程内容包括8幢居民代建房的土建、水电安装等（其中120平方米户型5幢22户，200平方米户型3幢8户），具体以招标人提供的图纸及工程量清单为准，合同价为4919789.66元（不含税金）。

2016年11月13日，轩成公司（承包人）与**（劳务分包人）签订《合同协议书》一份，约定：轩成公司将射阳县海通镇“美丽乡村居民集中点”居民代建房工程劳务作业分包给**施工，总建筑面积约5500m2，单价为331元/m2，合计总价款1820500元，竣工后按实结算；付款方式为完成至±0时，支付签约合同价的10%，一层封顶后支付签约合同价的30%，二层封顶后支付签约合同价的30%，余款待工程竣工验收合格后一个月内按实际结算价款结清。

同日，**（承包人）与宋某（劳务分包人）签订《合同协议书》一份，该合同内容除单价约定251元/m2，合计总价款1380500元以外，其余内容与上述轩成公司与**签订的合同内容基本一致。宋某、胡某2二人合伙组织工人施工。

该工程于2017年12月18日竣工。2018年10月17日，案涉工程经施工单位轩成公司、监理单位江苏华某建设有限公司、建设单位通某公司等验收合格。经江苏晨进工程造价有限公司审核，通某公司与轩成公司签订《工程结算审定单》，审定合同内及签证的工程总价为5365764.46元。该审定单上还备注本工程付款方式为工程竣工验收合格后于2017年底拨付中标价的50%，工程竣工验收合格满一年后于2018年底拨付中标价的30%，工程竣工验收合格满二年后于2019年底按审计结论结清余款。截止2019年年初，通某公司已支付2534300元。**向宋某、胡某2支付530708元。

另查，轩成公司具备建设工程施工总承包三级等资质，宋某、胡某2、**不具备施工资质。

上述事实，有一审法院于2019年1月14日立案受理的（2019）苏0924民初569号宋某、胡某2起诉**、轩成公司、通某公司建设工程施工合同纠纷一案中查明认定的事实予以确认。宋某、胡某2在该案审理过程中认可按合同算**不欠其工程款，一审法院于2019年6月29日就该案作出民事判决，判决驳回宋某、胡某2的诉讼请求。

在本案审理过程中，轩成公司称已向**直接付款652100元，向**的分包人宋某、胡某2以及其二人手下的工人支付了1130178元，合计1782278元，并提交了相应付款凭证。**认可自己收到的652100元，向宋某、胡某2支付的90000元，以及向吴某等工人支付的140090元，合计882190元，其余均不认可。

其中，在**于2017年1月24日付到一笔30万元出具的付条中，载明：“今付到海通镇射南居民集中居住点及党群服务中心钢木瓦水电工人工资计人民币参拾伍万元整。”陈克华签字同意支付了30万元。

一审再查明，射阳县海通镇人民政府于2019年4月4日出具证明两份，载明如下内容：轩成公司于2016年10月份中标，承建我镇射南村“美丽乡村”农民拆迁代建房工程，其中120㎡户型（22户），经审计部门结合图纸和实际建筑面积测算为121.25㎡；200㎡户型（8户），经审计部门结合图纸和实际建筑面积测算为212.25㎡；荣某公司于2016年10月份中标，承建我镇射南村党群服务中心工程，经审计部门结合图纸和实际建筑面积测算为780.98平方米。以上面积合计5146.48平方米。

一审又查明，一审法院于2018年10月29日对（2018）苏0924民初5559号周某诉**、宋某、胡某2、轩成公司及第三人通某公司劳务合同纠纷一案作出民事判决，其中载明：“一审法院认为，‘实际施工人’，是指非法转包、违法分包的承包人，是其全面、适当、实际、亲自履行完毕建设工程施工合同的义务。案涉建设工程中的事实法律关系是通某公司将海通镇射南村‘美丽乡村’建设工程发包给轩成公司，轩成公司转包给**，**再次转包给宋某。宋某与胡某2系合伙关系，该两人是实际施工人。”此外，同时提起同类诉讼的还有王某等18人。

一审法院认为，通某公司与轩成公司之间的建设工程施工合同，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。因宋某、胡某2、**不具备相关施工资质，故轩成公司与**之间及**与宋某、胡某2之间的劳务分包合同，违反了法律的强制性规定，均为无效合同。由于案涉工程已经验收合格，工程面积经测算为5146.48平方米，故**可以参照合同约定要求支付工程劳务费为1703484.88元，其主张2100元、22387元为合同之外的增项，但其未能提交相应的证据佐证，一审法院不予认定。现轩成公司已经举证证明其向**、宋某、胡某2以及工人支付的款项总计超过了**主张的应向其支付的工程劳务费，故**的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。遂判决：驳回原告**的诉讼请求。案件受理费12378元，由原告**负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院另查明，宋某、胡某1于2019年1月14日曾向一审法院起诉**、轩成公司、通某公司案号（2019）苏0924民初569号，主张尚欠工程款38万元。在该案中，宋某、胡某2自认按账算**已经不差欠工程款，仅是认为合同报价低了。**在该案答辩时陈述：“应当扣减水电清包费后计算案涉工程款1091766.48元，鉴于宋某、胡某2自认按合同计算我方已经结清款项，其要求按照实际支出又无法律依据，建议驳回其诉讼请求。”

二审中，**陈述其主张“扎丝”、“零星工程”的增项部分的金额分别为2.2万余元、2100元。

本院认为，（一）承包人根据建设工程施工合同要求发包人支付工程款，发包人要求对已经向实际施工人支付的部分进行抵扣的，应当查清发包人与实际施工人之间是否存在恶意串通，发包人向实际施工人付款时是否尽到了相应的注意义务。本案中，轩成公司向**支付了部分工程款，后因案涉工程出现农民工信访问题，轩成公司发现**在通过转包获得案涉工程后，未实际施工，再次转包给宋某、胡某2，宋某、胡某2是案涉工程的实际施工人，在此情况下，轩成公司向宋某、胡某2及下属农民工支付相关费用，并不存在恶意串通。由于**已经领取了部分工程款，轩成公司将剩余的工程款全部支付给实际施工人，也基本尽到了注意义务，结合**在（2019）苏0924民初569号案件中对于宋某和胡某2从轩成公司处领取工程款并未提出异议等情况，应当认定轩成公司向实际施工人的付款可以抵扣**的可得款项。（二）**在本案中主张的劳务报酬为857810元，而轩成公司向实际施工人支付的金额为90余万元，经抵扣，轩成公司已经不差欠**工程款，一审判决驳回**的一审诉讼请求，并无不当。

综上，上诉人**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12378元，由**负担。

本判决为终审判决。

审判长　郑　治

审判员　张晨阳

审判员　周　陇

二〇二〇年十二月十一日

书记员　周　洋