某某与盐城市东瀛市政工程有限公司、盐城市盐都区郭猛镇人民政府等第三人撤销之诉二审民事判决书

江苏省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏民终1139号

上诉人（原审原告）：***，男，1972年4月15日生，汉族，住江苏省盐城市亭湖区。

委托诉讼代理人：许斌，江苏鼎盛湖律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：盐城市东瀛市政工程有限公司，住所地江苏省盐城市亭湖区新民村一组。

法定代表人：陈旭东，该公司董事长。

被上诉人（原审被告）：盐城市盐都区郭猛镇人民政府。

法定代表人：李天青，该镇镇长。

被上诉人（原审被告）：江苏恒地建设有限公司，住所地江苏省盐城市人民南路紫薇国际广场B座1号楼2205室。

法定代表人：徐玉军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：冷明观，盐城市亭湖区黄海法律服务所法律工作者。

上诉人***因与被上诉人盐城市东瀛市政工程有限公司（以下简称东瀛公司）、江苏恒地建设有限公司（以下简称恒地公司）、盐城市盐都区郭猛镇人民政府（以下简称郭猛镇政府）第三人撤销之诉纠纷一案，不服江苏省盐城市中级人民法院（2017）苏09民撤5号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，于2018年9月6日公开开庭审理了本案。上诉人***及其诉讼代理人许斌、被上诉人东瀛公司的法定代表人陈旭东、被上诉人恒地公司的法定代表人徐玉军及其委托诉讼代理人冷明观到庭参加诉讼，被上诉人郭猛镇政府经传票传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，撤销江苏省盐城市中级人民法院（2016）苏09民再56号民事判决，确认盐城市盐都区郭猛镇纬二路道路工程款为***所有，判决驳回东瀛公司要求恒地公司支付工程款1090961元、郭猛镇政府在欠付工程款范围内承担责任的请求。事实和理由：一、原审认定恒地公司与东瀛公司之间存在沥青面层施工合同关系，与事实不符。1.恒地公司已将其与郭猛镇政府签订的合同项下全部工程转包给***，故没有再将其中的沥青面层转包给东瀛公司施工的必要。2.2012年7月31日的对账单明确“***于2012年7月24日用料2537.12吨”，故东瀛公司认可***为沥青的买受人，***与东瀛公司之间为买卖合同关系，而非建设工程施工合同关系；对账单主文括号内注明“此款是恒地公司中标的郭猛镇纬二路沥青工程款，到期由恒地公司代为支付”的内容系陈旭东事后添加，非***的意思表示，但亦证明了陈旭东认可***是买受人，恒地公司承担的仅是代为支付，而非买受人的付款义务。二、***实欠陈旭东材料款590961元，而非1090961元。2012年7月31日对账单中已经确认材料款总额1090961元，2012年7月24日还款50万元，余款于2013年春节前结清。如果东瀛公司2012年7月24日未收到***支付的50万元，而是由徐玉军于2012年7月25日出具了50万元借条，2012年7月31日对账单中确认已付款50万元的时间应为“2012年7月25日”，而非“2012年7月24日”，因此对账单中的“50万元”与2012年7月25日借条中的“50万元”并非同一款项。综上，原审判决认定事实不清，判决不当，请求二审法院依法予以改判。庭审中，***当庭补充上诉理由如下：退一步说，即便东瀛公司主张工程款1090961元成立，东瀛公司也应分担***缴纳的工程审计费20365.81元，郭猛镇政府应在东瀛公司施工的工程款1090961元扣除审计费20365.81元后的范围内承担相应责任。

东瀛公司辩称，一、关于***提出的审计费问题。根据东瀛公司与恒地公司的合同约定，东瀛公司不应承担审计费。二、整个沥青面层都是东瀛公司施工，沥青混凝土亦是东瀛公司生产。东瀛公司与恒地公司之间是施工合同关系。三、2012年7月31日对账单载明的“50万元”就是2012年7月25日借条中的“50万元”，东瀛公司没有收到该款项。综上，原审判决正确，应予维持。

恒地公司辩称，一、东瀛公司与恒地公司签订的合同是***与东瀛公方恶意串通后签订，工程结束后东瀛公司已与***进行了结账。二、关于工程款利息问题。郭猛镇政府没有按照合同约定支付工程款，故应当承担迟延付款的相应利息。三、关于欠付东瀛公司款项问题。只有***与东瀛公司清楚，恒地公司对此不清楚。四、关于***主张应扣除相应审计费的问题。同意***的意见。

***向原审法院起诉请求：1.撤销江苏省盐城市中级人民法院（2016）苏09民再50号民事判决，确认盐城市盐都区郭猛镇纬二路道路工程款为***所有，判决驳回东瀛公司要求恒地公司支付工程款1090961元、郭猛镇政府在欠付工程款范围内承担责任的请求；2.本案的诉讼费用由被告承担。

原审法院认定事实如下：原审法院（2016）苏09民再50号判决内容如下：一、撤销盐城市盐都区人民法院（2016）苏0903民再1号民事判决第一、二项。二、江苏恒地建设有限公司支付盐城市东瀛市政工程有限公司工程款1090961元，并承担自2013年5月31日起至判决之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息。三、盐城市盐都区郭猛镇人民政府在欠付工程款范围内对盐城市东瀛市政工程有限公司承担偿还责任。四、维持盐城市盐都区人民法院（2016）苏0903民再1号民事判决第三项，即“驳回盐城市东瀛市政工程有限公司的其他诉讼请求。”

另查明，2012年4月，恒地公司与郭猛镇政府签订《建设工程施工合同》，合同约定：由恒地公司承建郭猛镇纬二路道路工程，同时约定恒地公司不得将工程进行转包和违法分包。2012年5月3日，恒地公司又与无施工资质的案外人***签订《工程施工合作协议书》，约定：恒地公司将主合同项下全部工程的实施责任交***承担；***代恒地公司履行主合同的施工、缺陷修复及保修责任；以自身资源按照主合同要求完成该工程，自担风险、自负盈亏；业主支付给本工程的动员预付款、材料预付款、工程结算款、奖金一律归***所有；***向恒地公司上交管理费15万元。2012年7月22日，恒地公司与东瀛公司签订《合同书》，约定：恒地公司将郭猛镇纬二路工程沥青面层承包给东瀛公司施工。2012年7月31日，***与东瀛公司签订对账单，确定东瀛公司施工的沥青面层工程合同价款为1090961元。郭猛镇纬二路工程竣工后，经审计，工程价款为4902675.22元。***分别于2013年9月23日、2013年10月27日二次持恒地公司出具的建筑业发票从郭猛镇政府支取工程款计340万元，郭猛镇政府尚有1502675.22元工程款未支付。

还查明，2012年7月25日，徐玉军向陈旭东出具借条：今借到陈旭东人民币伍拾万元整。此款于2012年7月25日开始计息月息3%，按月结息。此款为郭猛镇纬二路沥青款。此据今借人徐玉军。2012年7月31日的对账单载明：“***于2012年7月24日共计用料贰仟伍佰叁拾柒点壹贰吨，根据合同约定每吨价格肆佰叁拾元整，合计金额壹佰零玖万零玖佰陆拾壹元整。此款于贰零壹贰年（2012）柒月贰拾肆日（7月24）还款伍拾万元整，余款于2013年春节前结清。（此款是江苏恒地建设有限公司中标的郭猛镇纬二路沥青工程款）到期由江苏恒地公司代为支付。此据对账人陈旭东、***2012.7.31。”2017年11月19日，东瀛公司向法院出具《关于伍拾万元的情况说明》：2012年7月24日恒地公司答应给付我公司伍拾万元，后恒地公司未能支付，2012年7月25日恒地公司法定代表人徐玉军向我单位法定代表人陈旭东出具了一张借条，该借条注明“借款金额为伍拾万元，此款为郭猛镇纬二路沥青款。”鉴于伍拾万元已由恒地公司（徐玉军）出具了手续，因而在2012年7月31日对账单中有“还款伍拾万元”的说法，实际上2012年7月25日的借条出具后恒地公司（徐玉军）未支付过任何款项，所以在起诉时向恒地公司主张了全部工程款。

再查明，盐城市盐都区人民法院另案受理蔡金灯诉***（2014）都民初字第1946号民间借贷纠纷一案并作出判决。此案审理过程中，根据蔡金灯的申请，盐城市盐都区人民法院于2014年10月9日依法冻结、扣留了***在郭猛镇政府的150万元工程款。后恒地公司提出执行异议，盐城市盐都区人民法院于2015年3月19日作出（2015）都执异字第00004号民事裁定，驳回了恒地公司的执行异议。恒地公司于2015年4月29日向盐城市盐都区人民法院提起执行异议之诉，盐城市盐都区人民法院于2015年7月21日作出（2015）都潘民初字第00356号民事判决，驳回了恒地公司的诉讼请求。恒地公司不服，向原审法院提起上诉，因未按规定的期限缴纳上诉费，原审法院于2015年10月26日作出（2015）盐诉字第0148号民事裁定，按自动撤回上诉处理，一审判决发生法律效力。

原审法院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，郭猛镇政府与恒地公司签订的《建设工程施工合同》中已明确约定恒地公司不得将工程进行转包和违法分包，但恒地公司承包郭猛镇纬二路工程后，明知***无施工资质，仍然违反法律的强制性规定和约定分别与***、东瀛公司签订协议、合同，进行非法转包、违法分包，故恒地公司与***签订《工程施工合作协议书》、恒地公司与东瀛公司签订的《合同书》均为无效合同。由此可见，郭猛镇政府应付工程款4902675.22元对应两个实际施工人即***和东瀛公司。***代表恒地公司与东瀛公司结账，东瀛公司应享有的工程款为1090961元。

综合***提起撤销之诉的事实、理由及相关情况，本案应驳回***的诉讼请求。理由：1.***主张与东瀛公司存在买卖关系的事实与法院查明认定的事实不符，且主张用承兑汇票付款50万元给东瀛公司也没有证据佐证，故***主张撤销原审法院（2016）苏09民再50号民事判决事实与理由均不能成立，应驳回其诉求。2.在是否损害***的民事权益上。郭猛镇政府应付总工程款为4902675.22元，对应有两个实际施工人即***和东瀛公司。***应享有的工程款为3811714.22元，东瀛公司应享有的工程款为1090961元。从本案查明的事实上看，东瀛公司与恒地公司之间建立了施工合同关系，双方对总工程款为1090961元均无异议。50万元的借款不管是恒地公司所借还是法定代表人徐玉军个人所借，与***没有法律上的利害关系，没有损害***的民事权益，***无诉的利益，亦应驳回其诉求。3.东瀛公司在解释2012年7月31日的对账单时曾陈述是恒地公司给付50万空头支票，本案开庭中要求其提供具体银行核实时，东瀛公司出具《关于伍拾万元的情况说明》。对于2012年7月25日徐玉军出具的借条，徐玉军在法庭上并不承认这是其个人借款，也陈述本人没有收到这50万元款项，实际上是代表恒地公司出具的借条，其在借条上特别注明此款为郭猛镇纬二路沥青款。由于徐玉军身份的特殊性，应认定是恒地公司借款较为公平合理。根据《最高人民法院关于民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条的规定，东瀛公司依据基础关系主张权利并无不当。综上，***的诉讼请求，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》三百条第一款第三项之规定，判决如下：驳回***的诉讼请求。案件受理费20255元，由***负担。

围绕上诉请求，当事人提交了证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。

***提交了编号为0004229145的审计费单据复印件一份，证明目的：***支付了案涉工程全部审计费91522元，其中包含了东瀛公司主张的1090961元工程款，故东瀛公司应当承担的审计费为20365.81元[91522元×（1090961元/4902675.22元）]。

东瀛公司主张由法院核实该审计费单据的真实性，但认为其不应当承担审计费。

恒地公司认可上述审计费单据的真实性。

本院庭审后，***提交了郭猛镇政府确认91522元审计费是盐城市水绿新城建设投资有限公司支付、盐城市水绿新城建设投资有限公司确认91522元审计费实际是蔡金灯交纳等相关证据。

本院认为，虽然***提交的上述审计费单据系复印件，但其庭后补充提交的证据证明了该审计费单据的真实性，故本院确认***提交的审计费单据的真实性，对于该证据与本案的关联性将在本院部分予以论及。

原审法院认定的事实正确，本院二审予以确认。

另查明，2015年5月31日，东瀛公司以恒地公司及郭猛镇政府为被告向盐城市盐都区人民法院提起诉讼，请求法院判令：1.恒地公司立即支付工程款1090961元，承担违约金626211元，合计1717172元；并自诉讼之日起按同期银行贷款利率的四倍承担利息；2.郭猛镇政府将欠付的工程款直接支付给东瀛公司；3.恒地公司承担本案诉讼费用。该案经过人民法院审理后，最终由原审法院作出（2016）苏09民再50号民事判决。

本院二审中，***、东瀛公司确认2012年7月31日对账单中载明的每吨沥青价格包含施工费用在内。

本院认为，一、***主张其与东瀛公司之间是买卖合同关系的理由不成立。首先，东瀛公司、***均确认2012年7月31日对账单中载明的每吨沥青价格包含施工费用在内，如果仅是买卖合同关系，双方对账时没有将施工费用计入沥青单价的必要，且不符合买卖合同的特征。其次，对账单中载明的沥青单价与东瀛公司、恒地公司签订的《合同书》中约定的沥青单价一致；《合同书》约定的工程量为2500吨，实际工程量以过磅为准，而对账单中载明的实际用料吨数2537.12吨，该工程量与《合同书》约定的工程量亦基本一致。第三，虽然恒地公司将其与郭猛镇政府合同项下的全部工程与***签订了合作协议，交由***施工，但《建设工程施工合同》是恒地公司与郭猛镇政府签订，东瀛公司就沥青面层与恒地公司签订《合同书》系对其权利的保障。综上，东瀛公司是案涉沥青面层的实际施工人，根据其与恒地公司签订的《合同书》，东瀛公司有权向恒地公司主张沥青面层工程款。

二、***主张仅欠付东瀛公司590961元工程款与事实不符。虽然2012年7月31日对账单载明2012年7月24日还款50万元，且***主张向东瀛公司交付的是50万元承兑汇票，但整个诉讼中，对该承兑汇票的来源及基本信息等，***均未向法庭作出任何陈述。2012年7月25日借条明确载明“此款为郭猛镇纬二路沥青款”，再结合出借人陈旭东、借款人徐玉军分别为东瀛公司、恒地公司法定代表人身份，原审法院认定该款项实际发生于东瀛公司与恒地公司之间并无不当。该借条是基于恒地公司应当向东瀛公司支付50万元工程款而未支付情形下出具，故借条项下的基础法律关系仍是东瀛公司与恒地公司之间的沥青面层施工合同关系，在恒地公司实际未履行借条项下义务时，东瀛公司向恒地公司主张2013年7月31日对账单中载明的全部工程款并无不当。即便借条项下的50万元与对账单载明的50万元不是同一款项，因***未能举证证明其实际向东瀛公司支付了该50万元，东瀛公司仍有权主张对账单载明的全部工程款1090961元。

二审审理中，***主张其缴纳了郭猛镇纬二路道路全部工程的审计费，并要求东瀛公司承担其工程款对应部分的审计费，但东瀛公司与恒地公司的合同书中没有约定东瀛公司应承担其施工工程审计费，2012年7月31日的对账单中亦没有要求东瀛公司承担该费用，且***一审起诉时未提出由东瀛公司承担相应审计费的主张，故对***要求东瀛公司承担审计费的上诉主张本院不予支持。

二审审理中，***主张原审法院未组织对东瀛公司出具的《情况说明》进行质证。本院认为，该《情况说明》系东瀛公司就对账单中载明的50万元进行的陈述，不属于应质证的证据范围。

综上，江苏省盐城市中级人民法院（2016）苏09民再50号民事判决没有损害***的合法权益，***上诉请求不成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20255元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　何春兰

审判员　　邰虓颖

审判员　　丁　益

二〇一八年十月十日

书记员　　张敏慧