某某、某某与山东华泰庄园园林有限公司、某某等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

江苏省扬州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2015)扬民终字第01357号

上诉人(原审被告)山东华泰庄园园林有限公司，住所地在山东省济南市高新开发区舜华路20000号舜泰广场9号楼五楼。

法定代表人刘应东，经理。

委托代理人李庆兰，山东公明政和律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)**。

委托代理人田茂通，江苏杰仁律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）***。

委托代理人田茂通，江苏杰仁律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）***。

委托代理人相德群，宝应县诚信法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）江苏恒日建设工程有限公司，住所地

在江苏省泗洪县黄山北路东侧香江路南侧。

法定代表人朱维，董事长。

上诉人山东华泰庄园园林有限公司（以下简称山东华泰公司）因与被上诉人**、***、***、江苏恒日建设工程有限公司（以下简称江苏恒日公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服宝应县人民法院(2014)宝民初字第02568号民事判决，于2015年7月27日向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年9月8日公开开庭进行了审理。上诉人山东华泰公司的委托代理人李庆兰，被上诉人**、***的委托代理人田茂通，被上诉人***的委托代理人相德群到庭参加诉讼，被上诉人江苏恒日公司经本院传唤，其明确表示提供书面答辩状，但不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**、***在原审诉称：

2014年4月19日，原告与被告***签订工程施工合同，工程名称为大沂河寨橡胶坝工程，工程地点为官寨村。双方还对工程施工内容，如钢筋工程、施工用电、施工用钢管扣件、技术支持等进行了约定，并明确乙方工程款按工程进度的50%按月发放，工程结束甲方一次性付清。合同签订后，原告即时组织人员施工，但被告***没有按合同约定及时履行付款义务。经原告多次催款，双方于2014年7月31日对原告方完成的工程量进行了结算，确定：原告已完成的工程量欠款为871835.72元，并同意原告方的人员退场，被告马上支付已完成的工程款项的协议，但被告没有按协议履行。截至2014年8月9日，被告***陆续支付了原告工程款合计222200元，在双方发生群体性事件后，发包方被告山东华泰公司于2014年8月13日支付了原告工程款231611元（主要为部分人员工程工资），但至今没有支付下欠的418024.72元。两原告所承包的工程，其发包单位为被告山东华泰公司，承包方为被告江苏恒日公司，被告江苏恒日公司授权***与发包单位签订工程承包合同。两原告认为，被告山东华泰公司没有按总包合同的约定及时支付工程款项，被告***无建筑施工企业资质，因此三被告对所欠的工程款418024.72元及逾期利息4259.64元负有给付义务。故请求法院判决：三被告支付原告工程欠款人民币418024.72元、利息4259.64元（利息暂计算至2014年9月19日），此后的利息按判决后给付的时间为准；三被告应负连带责任；要求被告承担本案的全部诉讼费用。

***在原审辩称：

1、两原告出具的欠条有瑕疵，该欠条系原告将完整的纸张裁剪后所形成，欠条下方的主要内容未向法庭提供，掩盖了欠款形成的事实真相。

2、原告诉求并非是欠款纠纷，而是建设工程施工合同纠纷，原告诉称合同无效但未提起确认合同无效之诉，只是给付之诉；

3、原告诉求给付工程款的条件尚未成就，我方出具给原告的所谓欠条是在工程没有验收和测算的情况下，在原告**写下保证工程按质施工结束的保证书情况下，由原告拿此欠条和被告山东华泰公司要钱。原告所承揽的钢筋和混凝土工程尚有2/3未完成，较难的工程尚未完成，且原告方施工存在炸模等质量问题，原告对此未重新施工和修复。

综上，原告承揽的钢筋和混凝土工程尚未完工并验收合格，原告对答辩人的起诉没有事实和依据，请求法院驳回原告对被告***的诉求。

山东华泰公司在原审辩称：

1、江苏恒日公司及其法定代表人出具授权委托书，同时提供公司营业执照、机构代码证、建设工程施工资质证书、安全生产许可证，税务登记证等，授权***为公司的代理人，代表该公司办理曲阜市大沂河东西延伸工程的投标事宜。2014年4月4日，***代表该公司与我公司签订了《单项工程施工承包合同》，在此之后一直以该公司的名义组织施工。原告对此完全知情且并无异议。因此，江苏恒日公司是涉案工程的实际承包人和施工主体，江苏恒日公司应承担本案的责任。

2、我公司与江苏恒日公司已经就涉案工程应付工程款结算完毕，不应再承担任何责任。

3、2014的8月9日，两原告与我公司签订了保证书，保证“橡胶坝工程再次发生工程款拖欠问题由***、**自行解决，与山东华泰庄园园林有限公司无关”。按照保证书的约定，山东华泰公司不再承担责任。

综上，请求法院驳回原告对被告山东华泰公司的起诉。

江苏恒日公司在原审辩称：

1、本案两原告没有证据证明我公司具有被告主体资格，我公司不应作为本案的被告；

2、我公司没有向被告山东华泰公司出具过承建工程的授权委托书；

3、原告在追加申请书中提到我公司没有加盖公章一事，是因为被告***根本没有我公司的授权，当然盖不了我公司的公章，如果知道这件事，我公司早就追究被告***的刑事责任。

综上，请求法院驳回原告对我方的诉求。

原审法院查明：

被告山东华泰公司系园林工程设计规划施工单位，曾总承包曲阜市大沂河东西延伸工程。被告***曾向被告山东华泰公司出具江苏恒日公司的营业执照、组织机构代码证、建设工程资质证书、安全生产许可证、税务登记证复印件及江苏恒日公司的授权委托书（其中江苏恒日公司的印章真伪未予确认），该授权委托书授权范围为：“委托江苏恒日建设工程有限公司的***为我公司的代理人，以本公司的名义进行曲阜市大沂河东西延伸工程的投标报名事宜，委托日期2014年4月2日”。2014年4月4日，被告山东华泰公司与被告***签订《单项工程施工承包合同》，工程名称为：曲阜大沂河东西延伸工程橡胶坝、木栈道、石拱桥等园林工程项目。该合同承包人一栏打印有“江苏恒日建筑工程公司”，法定代表人一栏由***签字。2014年4月19日，被告***与两原告签订《工程施工合同》，约定由两原告承包大沂河官寨橡胶坝工程中的钢筋工程、混凝土工程，并对工程价款进行了约定。被告***承包的工程于2014年7月停工。2014年9月11日，被告山东华泰公司向被告***发送《通知》一份，该《通知》认为被告***截止2014年9月11日没有完成工程，决定对其此前所完成的工程进行核算，终止施工合同。2014年7月下旬，被告***向原告出具欠条一份，载明：“欠条，***曲阜橡胶坝已完成工程款捌拾柒万壹仟捌佰叁拾伍元柒角贰分，￥871835.72元，据：***”。被告***已向两原告支付工程款453811元。现两原告认为被告拖欠工程款，遂引起本诉。

上述事实，有原、被告提供的欠条、《单项工程施工承包合同》、《工程施工合同》、《通知》以及当事人当庭陈诉等证据予以证实，本院予以确认。

原审期间双方争议的焦点为：1、原、被告之间是否存在法律关系以及存在何种法律关系；2、被告***是拖欠原告工程款及拖欠金额；3、被告山东华泰公司、江苏恒日公司是否应当承担本案的责任及承担责任的方式。

原审法院认为：

被告山东华泰公司系曲阜市大沂河东西延伸工程总承包单位；被告***虽以江苏恒日公司名义与被告山东华泰公司签订单项工程承包合同，因***提供的江苏恒日公司授权委托书仅限于工程投标事宜，《单项工程施工承包合同》仅有***签字，无江苏恒日公司盖章，故***系单项工程的承包人。***与两原告签订《工程施工合同》，***与两原告之间存在工程施工合同关系。被告江苏恒日公司未参与本案工程施工合同签订和施工，与本案其他主体无法律关系。

原告向法院提供被告***出具的欠条，并认为被告***已给付453811元；被告***对出具欠条及已给付两原告453811元的事实予以认可，但认为出具欠条的目的是为了便于与总包单位结算，而非其与两原告的结算，欠条下面还有部分内容已被两原告裁掉，被告***未提供反驳证据证明其反驳陈述。被告***另提供证明、欠据、支条等用以证明两原告在施工过程中存在其他债务，并要求一并结算，上述证据无两原告签字确认，且涉及与案外人之间的租赁合同纠纷、借款纠纷等，与本案工程款结算无关联性，本院不予支持。因此，本院确认，被告***拖欠两原告工程款418024.72元。

被告山东华泰公司认为两原告于2014年8月9日已出具保证书，因此两原告主张的款项与其没有关系，其不应承担本案的责任。本院认为，保证书系被告***持有并提交，保证书系两原告就其雇佣的农民工工资及农民工上访问题作出的承诺，并非对两原告与被告就工程款结算及追索进行承诺。因此，被告山东华泰公司作为工程总承包单位，将单项工程分包给不具备施工资质的个人（被告***）施工，对被告***拖欠两原告的工程款及利息，应承担连带给付义务。关于被告江苏恒日公司，因其未参与本案工程的合同签订及施工，不应承担本案的责任。

综上所述，对于被告山东华泰公司与被告***签订的《单项工程施工承包合同》及被告***与两原告签订的《工程施工合同》，因被告***及两原告均无工程建设施工主体资质而无效。两原告已按合同约定履行部分施工义务，对于两原告已完成的工程量，被告***与两原告进行了结算，并向两原告出具欠条，被告***应按欠条约定金额履行给付工程余款的义务。被告山东华泰公司将工程发包给被告***个人施工，对其拖欠的工程款应承担连带责任。对于两原告主张的工程余款利息，因欠条未约定履行期限，故应从两原告主张之日，即从2014年9月24日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告***于本判决生效之日起向原告**、***支付工程款人民币418024.72元及其利息（以418024.72元为基数，从2014年9月24日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日）；二、被告山东华泰庄园园林有限公司对被告***上述给付义务承担连带责任；三、驳回原告**、***其他诉讼请求。本案受理费7635元，由被告***负担。

宣判后，山东华泰公司不服上诉称：

1、江苏恒日公司应为本案所涉工程的承包方。

2014年4月2日，江苏恒日公司法定代表人向山东华泰公司出具授权委托书1份，特别授权***作为公司的代理人，代表公司办理曲阜市大沂河东西延伸工程的投标事宜，同时还提供了该公司营业执照、组织机构代码证、建设工程资质、安全生产许可证、税务登记证等法人证件。对此，山东华泰公司有理由相信***是江苏恒日公司的员工，且是特别授权，能代表公司与山东华泰公司签订《单项工程施工承包合同》。即使***越权签订了该承包合同，依据江苏恒日公司法定代表人出具的授权委托书，***的行为也构成表见代理的职务行为，故江苏恒日公司应为本案所涉工程的承包方。

2、实际施工人要求支付工程价款的条件尚未成就。

本案所涉工程至今并未通过竣工验收和决算。***以及**、***所完成的工程量和工程价款均没有进行决算，待该工程通过竣工验收和决算后，实际施工人要求支付工程价款的条件方能成就。现**、***主张工程价款，没有事实和法律依据，依法应予驳回。

3、山东华泰公司依据保证书可免除相关民事责任。

原审期间，山东华泰公司提供了**、***于2014年8月9日向其出具的《保证书》，该保证书载明，橡胶坝工程再次发生工程款拖欠问题由**、***自行解决，与山东华泰公司无关。现**、***向江苏恒日公司或***主张工程价款，山东华泰公司依据该保证书可以免除相关民事责任。

4、原审判决山东华泰公司承担连带责任没有依据。

由于山东华泰公司与江苏恒日公司就本案所涉工程价款已与***进行结算，故**、***应向***主张权利，而**、***向山东华泰公司主张权利没有依据。即使山东华泰公司依据保证书不能免除相关民事责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，山东华泰公司也只能在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。由于***与**、***尚未进行工程价款决算，现**、***应得工程价款和山东华泰公司欠付工程价款的数额均不能确定，故原审判决山东华泰公司承担连带责任没有事实和法律依据。

5、本案应移送该工程所涉不动产所在地法院审理。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条第二款的规定，建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖。从该条法律规定可以得知建设工程施工合同纠纷属于专属管辖。由于本案涉案工程是在山东省曲阜市的辖区内，因此该案应当由曲阜市法院管辖，但是原审法院没有履行对本案管辖权进行审查的义务，错误的将该案进行立案并审判。目前二审审理尚未结案，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》的相关规定，本案应当移送山东省济宁市中级人民法院进行审理。

综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，并改判驳回**、***对山东华泰公司的诉讼请求，或者将本案移送至山东省济宁市中级人民法院审理。

其二审期间提供的证据为，山东省济宁市任城区人民法院（2014）任民初字第2731号《民事判决书》1份。以此案例证明，建设工程未经竣工验收，实际施工人要求给付工程价款的请求，不能得到予支持。

该证据经质证，**、***认为：对该判决书的真实性没有异议，对关联性有异议，该判决书与本案的处理没有关联性，且不是最高人民法院公布的指导案例，不能达到山东华泰公司的证明目的。***同意**、***的质证意见。

**、***答辩称：

1、***虽然是以江苏恒日公司的名义与山东华泰公司签订《单项工程施工承包合同》，但***所提供江苏恒日公司的委托书的委托事宜是工程投标报名，且该合同承包人处仅有***签名，没有加盖江苏恒日公司的公章，该合同对江苏恒日公司没有约束力。山东华泰公司称***的行为构成表见代理，也因没有相关证据而不能成立。因此，原审判决江苏恒日公司不承担责任，并无不当。

2、**、***与***所签订的《工程施工合同》系山东华泰公司与***所签订《单项工程施工承包合同》中的一部分，且双方并未约定以工程验收合格为支付工程价款的条件。由于**、***与***进行了结算，并由***出具了尚欠工程价款的《欠条》，现***向**、***支付尚欠工程价款的条件已经成就。

3、山东华泰公司所称的《保证书》并非由其提供。从该保证书的内容来看，是**、***就农民工工资问题所作出的相关承诺。依据该保证书的内容，并不能免除山东华泰公司在本案依法应承担的相关民事责任。

4、由于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，只是针对存在合法分包的情况下，发包人在欠付工程价款的范围内承担责任。本案中，山东华泰公司不是该工程的发包人，而是总承包人，且其承包后与***所签订的转包合同及***与**、***所签订的分包合同均为无效合同，故原审判决山东华泰公司承担连带责任符合法律规定。

5、关于山东华泰公司要求移送管辖的问题。首先，民事诉讼法对管辖问题提出异议的时间非常明确，应当是在原审的答辩期内提出。山东华泰公司在原审期间从没有提出管辖异议。其次，即使山东华泰公司二审期间提出，依法也同样不能成立。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

其二审期间未提供证据。

***答辩称：

原审认定江苏恒日公司不承担责任事实清楚，***没有异议。**、***所提供***向其出具的《欠条》有瑕疵，没有完整的提供欠条的原件。该欠条是书写在一张完整的纸上，**、***在起诉时将欠条的下部裁掉，没有完整提供，以致欠条上面并没有书写日期和出具欠条的原因。

**、***是在夜间私自撤离工地，造成工地炸模，该工程并没有经发包方以及工程监理验收，***与**、***也并未对工程价款进行结算。***出具该欠条只是为了让**、***向发包方要求支付工人工资，并不是双方最终结算工程价款的依据，故该工程价款应在工程验收合格或结算后方能支付。对于管辖问题同意**和***的答辩意见。

综上，请求二审法院查明案件事实，并作出公正判决。其二审期间亦未提供证据

江苏恒日公司答辩称：

本案所涉工程与江苏恒日公司没有关系。

江苏恒日公司的全称是江苏恒日建设工程有限公司，而山东

华泰公司与***所签订的《单项工程施工承包合同》的承包方为江苏恒日建筑工程有限公司，其名称显然不同，且江苏恒日公司也未在该合同上加盖公司印章。因此，本案所涉工程与江苏恒日公司没有任何关系。

2、山东华泰公司所称的表见代理也无依据。

山东华泰公司所提供授权委托书上江苏恒日公司的印章，与江苏恒日公司所使用的印章并不一致。即便委托书的公章是真实的，由于委托书的委托事宜是工程投标报名，而山东华泰公司并非该工程的招标方，且江苏恒日公司也未授权***代表公司对外签订工程承包合同，故山东华泰公司所称的表见代理没有事实和法律依据。至于***如何取得江苏恒日公司的委托书及相关资质材料的事情，江苏恒日公司将另行追究***的责任。

综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。其二审期间亦未提供证据。

本院查明：原审法院所查明的案件事实属实，本院对此予以确认。

本案双方争议的焦点为：1、山东华泰公司与江苏恒日公司之间有无工程承包合同关系？2、本案所涉尚欠工程价款支付的条件是否已经成就？3、山东华泰公司能否依据保证书主张免除相应责任？4、原审判决山东华泰公司承担连带责任是否符合法律规定？5、本案是否应当移送济宁市中级人民法院审理。

本院认为：

1、两公司之间并不存在建设工程承包合同关系。

山东华泰公司系曲阜市大沂河东西延伸工程总承包单位；***虽以江苏恒日公司名义与山东华泰公司签订《单项工程承包合同》，因***向山东华泰公司提供的授权委托书，仅限于江苏恒日公司授权***参与工程投标报名事宜，且该《单项工程施工承包合同》中的承包方仅有***签字，并无江苏恒日公司加盖公章，故应认定***系单项工程的承包方。***与两原告签订《工程施工合同》，***与**、***之间存在建设工程分包合同关系。江苏恒日公司未参与本案所涉建设工程施工合同的签订和施工，原审判决驳回**、***对江苏恒日公司的诉讼请求，并无不当。

至于***的行为是否构成表见代理的问题。表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权限终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为有代理权的，该代理行为有效。就本案而言，首先，***代表江苏恒日公司与山东华泰公司签订工程承包合同是没有代理权，但***并不是以江苏恒日公司的名义订立合同，而是以江苏恒日建筑工程有限公司的名义订立合同。其次，即便上述江苏恒日建筑工程有限公司中的“筑”字是笔误，就***向山东华泰公司所提供的江苏恒日公司出具的委托书及相关资质资料来看，因该委托书仅限于江苏恒日公司授权***参与工程投标报名事宜，故仅凭委托书及相关资质资料，不能确认山东华泰公司有理由相信***具有代理权。因此，本院对于山东华泰公司所称表见代理的上诉理由不予采信。

2、***支付该尚欠工程价款的条件现已成就。

**、***为向***主张尚欠工程价款，提供了***向其出具的工程价款为871835.72元的《欠条》，并自认***已给付工程价款453811元，尚欠工程价款418024.72元。***对出具欠条及已给付工程价款453811元的事实予以认可，但认为出具欠条的目的是为了便于与山东华泰公司进行结算，而非其与**、***进行结算，欠条下面还有部分内容已被**、***裁掉，现**、***所完成工程量及工程价款尚未进行结算，故**、***要求其支付尚欠工程价款的条件尚未成就。对此，***未能提供相关证据予以佐证，且其理由与该欠条所载明的内容明显不符，也与建设工程价款结算的常规不符，故本院对此不予支持，并确认***向**、***支付该尚欠工程价款的条件现已成就。

3、山东华泰公司依据保证书不能免除相应责任。

山东华泰公司认为**、***于2014年8月9日已出具保证书，因此**、***所主张的尚欠工程价款与其没有关系，其依据该保证书可以免除相应责任。本院认为，由于该保证书系***持有并提交，且保证书的内容系**、***就其雇佣的农民工工资及农民工上访问题向***作出的承诺，而非对***及山东华泰公司就工程价款结算及追索进行承诺。因此，山东华泰公司依据该保证书也不能免除相应责任。

4、原审判决山东华泰公司承担连带责任并无不当。

山东华泰公司与***所签订的《单项工程施工承包合同》及***与**、***所签订的《工程施工合同》，因***及**、***均无建设工程施工主体资质而无效。现**、***已按合同约定履行部分施工义务。对于**、***已完成工程量的工程价款，***与**、***已进行了结算，并由***出具了欠条，***应按欠条约定金额履行给付尚欠工程价款的义务。山东华泰公司将工程转包给***个人施工。根据相关法律规定，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。实际施工人要求发包人给付工程价款，发包人以实际施工人要求给付的工程款高于其欠付的工程款进行抗辩的，应当由发包人承担举证责任。鉴于山东华泰公司未能提供其与***进行工程价款结算及其欠付工程价款的相关证据，故原审判决山东华泰公司承担连带责任，并无不当。

5、本案依法不应移送济宁市中级人民法院审理。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条第二款的规定，建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖。由于这类纠纷本属于合同纠纷，不属于专属管辖范围，只是新的民诉法解释规定按照不动产纠纷确定管辖，即赋予其不动产纠纷的性质，且民诉法解释从2015年2月4日颁布之日起实施，专属管辖属于法院必须主动审查的内容。因此，这一民诉法解释新的规定不能具有溯及效力，否则会引起该类案件诉讼秩序的混乱，尤其是正在审理、进行审计鉴定的案件。据此，凡是2015年2月4日前管辖权已经确认的案件不再根据新的民诉法解释进行移送，应当继续审理。本案原审法院立案的时间为2014年9月24日。在原审期间山东华泰公司并未就本案管辖权提出异议，也就是说本案在2015年2月4日前管辖权已经确认，原审法院审理本案其审理程序并无不当，故本案依法不应移送济宁市中级人民法院审理。

综上所述，山东华泰公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，拟判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7635元，由山东华泰公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　宦广堂

审　判　员　　黄宝生

代理审判员　　李春艳

二〇一五年九月十八日

书　记　员　　喻彬蓉

附本判决所依照的法律和司法解释条款：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。