某某、某某等一般人格权纠纷民事二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏03民终5818号

上诉人（原审原告）：***，男，1954年8月9日出生，汉族，农民，住安徽省萧县。

委托诉讼代理人：耿培峰，江苏淮海明镜律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：**，男，1995年4月12日出生，汉族，挖掘机操作工，住徐州经济技术开发区。

委托诉讼代理人：王静，江苏东彭律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：徐州万融工程科技有限公司，住所地徐州市鼓楼区广山路香山物流园办公楼三、四层。

法定代表人：王进，该公司经理。

委托诉讼代理人：蒋昌胜，江苏苏汇律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：徐州送变电有限公司，住所地徐州市泉山区王陵路18号。

法定代表人：杨兵，该公司总经理。

委托诉讼代理人：郭强，江苏金华星律师事务所律师。

上诉人***、上诉人**因与被上诉人徐州万融工程科技有限公司、徐州送变电有限公司人格权纠纷一案，不服徐州经济技术开发区人民法院（2020）苏0391民初690号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人耿培峰，上诉人**及其委托诉讼代理人王静，被上诉人徐州万融工程科技有限公司的委托诉讼代理人蒋昌胜到庭参加诉讼。被上诉人徐州送变电有限公司经本院依法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.依法支持一审判决书未予支持的医药费189940元、残疾赔偿金29607元、营养费540元、误工费8100元、护理费18000元、精神损害费20000元，合计266187元；2.依法裁决张随义、胡冬梅承担连带赔偿责任；3.上诉费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审对医药费认定错误。一审法院认定上诉人在治疗期间，徐州送变电有限公司安排施工工人曹泽梅支付给***189940元错误，一审法院将该款认定为是徐州送变电有限公司的赔付款没有事实和法律依据。2.一审法院认定的上诉人残疾赔偿金数额错误。残疾赔偿金应以定残之日的年满周岁年龄计算，上诉人2021年1月6日定残之日的年龄应是66周岁，一审认定67岁错误。3.一审营养费按每天40元计算错误。计算标准应为每天43元。4一审认定的误工费按每天150元计算错误。当时***的工资是180元一天。5.一审认定护理费错误。鉴定的护理期限为180天，应以出院后计算，一审仅计算住院期间的174天错误。6.一审仅支持给付3万元的精神损失费过少。7.一审不予追加张随义、胡冬梅为被告错误。

被上诉人**辩称，1.一审对医疗费的认定正确，一审判决确认曹泽梅为实际施工人，确认曹泽梅系垫付的医疗费有法律依据。工伤与人损虽然可以兼得，但是医疗费部分是严格禁止双倍赔偿的。故一审法院将已经由实际施工人进行赔付的医疗费部分进行扣除，合法有据。2.一审法院认定的营养费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金没有错误，但是误工费、护理费确实存在错误，一审确定护理费的标准过高。3.***自身未注意安全，其自身应承担责任。4.该车辆系**使用，且收益归**所有，与其父母张随义、胡冬梅没有任何关系，一审不予追加张随义、胡冬梅正确。

被上诉人徐州万融工程科技有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律准确，判决正确，请求二审法院驳回两位上诉人的上诉请求。针对***的上诉，一审判决中没有判决万融公司承担责任，***对此也无异议，***也认为徐州万融工程科技有限公司不应当承担本案的侵权责任。

**上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，依法改判；2.二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.**与徐州万融公司之间并非承揽关系，**并非承揽固定的工作并完成后自行离开，而是一直需要待在万融公司现场，并且按月支付工资，不需要视其的劳动成果多少来认定工资的标准。结合以上来看，万融公司与**之间应属于雇佣关系而非承揽关系。由于一审认定事实错误，导致适用法律错误。2.**实际上并没有安排被上诉人***进行放线工作，**到达送电站工地，是由送电站工地工作人员告诉其按照放线的要求进行挖沟。那么对于放线具体的位置，**并不清楚，他也不可能去安排任何人进行放线工作。3.***自身未注意安全，其自身应承担责任。4.一审对误工费、护理费的赔偿标准过高，另外更换残疾辅助器具为每四年更换一次，按照平均年龄计算不足以更换三次。一审法院认定更换三次，相应的赔偿数目过高。

被上诉人***辩称，1.无论是万融公司还是**来干送变电公司的活，这明显是承揽关系，因为送变电公司找到万融公司和**，至于万融公司和**之间的关系，依据他们的事实由法院来认定。但是挖掘机到送变电公司工地挖沟，这是明显的承揽关系，挖好这个沟给多少钱，给钱的标准是按小时计费。2.**在工地施工过程中，其上午已经进行了施工并不是**说的下午才去干活，上午施工过程中把原来划的线予以破坏掉，才导致**让***等人去放线的事实，也不是**所说挖好以后确定以后再向后倒车，这也不符合挖沟的常规施工模式。因为挖掘机挖沟并不是一次成型，而是将沟挖个大概，再由人工来修整，才能放电缆，也就是为什么让挖掘机挖沟的同时还要有五个工人，这五个工人就是修整挖掘机挖沟不规整的。3.**称该挖掘机是其自己的，这与一审的证据和事实不相符合。一审在庭审中，明确查实签订合同及结账皆是由**的父亲张随义来实施的，在该车辆之前，其已经买了一个挖掘机，原挖掘机就使用了多年，案涉挖掘机已经购买了五年之久。也就是说在**驾驶挖掘机时，尚不满十八周岁，由此可见，这个挖掘机应是其父母即家庭购买的挖掘机。4.**提到一审中证人出庭问题，该案在一审先后开了八次庭，都是前一次庭审中各方当事人都在的情况下，由被上诉人提出要求证人出庭，并经法庭许可依法通知出庭的，是符合法定程序的。5.**提到的一审护理费和营养费等计算标准问题，同我方上诉状意见。

被上诉人徐州万融工程科技有限公司辩称，1.关于**认为与其是雇用关系的问题。在万融工地施工期间，与**之间的法律关系系承揽关系，按月给**进行结算，工程款的构成为挖掘机的租赁费用和**提供符合万融挖土要求的结果。2.关于**到送变电工地施工，万融公司仅起到了介绍作用，在送变电工地施工期间，对**进行挖土指挥和管理的，均是送变电公司，另一审判决中载明的260元每小时也不准确，从葛明玲的证言中可以看出其后又为240元每小时，谈价不是万融和送变电公司之间谈的价格。另外，其计时也是送变电公司计的时间，在施工中，由**进行确认工作时间，然后才能进行结算。因送变电公司和**之间施工没有实际付款，万融公司也没有接到送变电公司要求付款的通知和实际收款。本案之所以出现万融公司对收取该款项的说明，系送变电公司和**推脱责任的原因造成的。**在送变电公司工地上为送变电提供施工也是承揽关系，在施工过程中，万融公司不存在任何的过错。**的上诉要求也没有明确要求万融公司承担责任，其只是在事实与理由中对是否系承揽关系进行了分析。**的上诉请求不能成立。

被上诉人徐州送变电有限公司经本院依法传唤无正当理由未到庭亦未提交书面答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿***医疗费246844.86元、住院伙食补助费8700元、营养费25056元、误工费48600元、护理费59700元、残疾赔偿金862157.9元、残疾辅助器具费633768元、精神损害抚慰金50000元、鉴定费2388元、交通费6000元、物品损失费4629元，合计1947843.8元；2、本案的诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2018年9月，徐州市送变电有限公司承建“2017年黄山大道贯通-庆丰路电力设施迁改工程”后，将该工程分包给江苏大汉建设实业有限公司施工。2019年9月10日，该公司施工人员曹泽梅，通过杨培成找到***在此工地从事小工，每天工资150元。

徐州万融工程科技有限公司承建徐州市云龙区黄山大道（庆丰路-云苑路）、庆丰路（黄山大道-和平路）市政工程期间，在2017年9月，该公司与**口头达成承揽合同，约定由**驾驶其所有的沃尔沃EC210B履带式挖掘机在此工地挖土，报酬为每月23000元。协商好之后，**每天驾车到该工地，按照徐州万融工程科技有限公司的工地负责人的要求和安排进行挖土，一直干到2019年9月15日本案的事故发生时。

2019年9月14日，在此处承建“2017年黄山大道贯通-庆丰路电力设施迁改工程”的徐州送变电有限公司与徐州万融工程科技有限公司之间口头约定，由徐州万融工程科技有限公司安排**驾驶其所有的沃尔沃EC210B履带式挖掘机对其施工工地进行挖土，报酬为每小时260元。之后，徐州万融工程科技有限公司的工地负责人苑玉新、韩国栋即通知**当日开始到徐州送变电有限公司的施工工地挖土。2019年9月15日，**驾驶挖掘机在此挖土至下午4时左右，在施工作业现场安排***放线后，施工过程中，将在施工现场为**施工作业放线的***轧倒，**发现后，随即报警,徐州市公安局店子派出所出警后，对现场进行了拍照。

***当即被送往徐州仁慈医院抢救，并收住院，至2020年3月5日出院，经诊断为：1、髋和大腿水平的创伤性切断（右下肢）；2、多发性骨盆骨折（右趾骨上下支、右趾骨结节、左趾骨下支、右髋臼）；3、单个手指创伤性切断（完全右小指）；4、掌骨骨折（右1、4、5）；5、尺骨茎突骨折（右）；6、腕骨骨折（右大多角骨伴脱位）；7、下肢皮肤套脱伤（左下肢）；8、上肢撕脱伤（右前臂）；9、肘关节扭伤（右肘内侧副韧带损伤）；10、皮肤裂伤（右手、左小腿、左足、阴囊）；11、皮肤挫伤（右上肢、左下肢、左侧臀部）；12、在腕和手水平的神经的损伤；13、在腕和手水平的血管的损伤；14、在腕和手水平的肌肉和肌腱的损伤；15、开放性指骨骨折（右小指近节）；16、腕关节脱位；17、阴茎挤压伤；18、失血性休克（代偿期）。

在***治疗期间，徐州送变电有限公司安排施工人员曹泽梅支付给***189940元。

2020年5月12日，***以徐州送变电有限公司巨源分公司为用人单位，向徐州市云龙区人力资源和社会保障局申请对其上述伤害进行工伤认定，2020年7月7日，徐州市云龙区人力资源和社会保障局作出认定工伤认定书，认定如下：***受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。

案件审理中，经***申请，一审法院委托徐州市沛县中医院司法鉴定所对***的伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定，该所于2021年1月6日出具司法鉴定意见书，鉴定意见如下：1、被鉴定人***因损伤致右下肢创伤性切断，目前遗留右股骨近端以远缺失（右膝关节以上缺失）构成六级伤残；右手多发损伤，目前遗留右手功能丧失分值25分构成九级伤残；骨盆多发骨折，遗留畸形愈合构成十级伤残；2、被鉴定人***的误工期限总计270日；护理期限总计180日；营养期限总计180日。

另查明，**具有建设机械施工作业操作证。徐州送变电有限公司巨源分公司为徐州送变电有限公司下属的分公司。

一审法院认为，**与徐州万融工程科技有限公司在履行承揽合同期间，**作为具有建设机械施工作业操作证的人员，在施工作业现场安排***放线后，明知***在挖掘机后方，由于疏于观察，且自身没有尽到足够注意义务，将正在放线的***轧倒，对***造成的人身损害，存在明显过错，应承担全部的赔偿责任。

徐州万融工程科技有限公司在履行承揽合同期间，与徐州市送变电有限公司之间协商租赁**驾驶的挖掘机在工地上施工挖土，徐州万融工程科技有限公司无过错，对***造成的人身损害，不应承担赔偿责任。

徐州市送变电有限公司没有对施工现场中挖掘机的施工范围内的安全措施尽到义务，鉴于***已经认定为工伤，其与***之间的赔偿问题应按照《工伤保险条例》进行处理。徐州市送变电有限公司在本案中无须承担赔偿责任。

徐州送变电有限公司支付的189940元应从总赔偿金额中予以扣除。

综上，一审法院判决：在判决发生法律效力之日起十日内，**赔偿***1169552.8元。

二审期间，上诉人***提供**、张随义、胡冬梅的户口证明，张随义和胡冬梅的结婚登记证，证明张随义和胡冬梅是夫妻关系，同时证实**出生日期是1995年4月12日，也就是**所开的车辆购买时，**还不满18周岁，该车辆应属于张随义和胡冬梅的共同所有车辆。同时证明张随义和胡冬梅的结婚证发证日期是1994年2月3日，所以其车辆的所有权属于张随义和胡冬梅二人，应追加二人为共同被告承担连带责任。

**质证称，对该证据的真实性没有异议，但是无法证明其所要证明的目的。该车辆为购买的二手车辆，而且也无法确认购买的时间，现经**回忆购买车辆时其已经年满18岁，而且该车辆一直为**使用，且收益全部归属于**所有。而上诉人***仅以户籍信息与结婚证便证明该车辆的实际购买人为张随义与胡冬梅二人，显然是没有关联性。对于其证明目的不予认可。

被上诉人徐州万融工程科技有限公司质证称，该证据与其无关，不发表质证意见。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本案二审期间的争议焦点为：1.**与徐州万融工程科技有限公司、徐州送变电有限公司之间的法律关系如何认定；2.一审确定的医疗费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、误工费、护理费、营养费、精神损害抚慰金数额是否正确；3.一审确定的责任比例是否适当；4.张随义、胡冬梅应否追加为被告。

本院认为，关于**与徐州万融工程科技有限公司、徐州送变电有限公司之间的法律关系如何认定的问题。徐州万融工程科技有限公司与**口头达成承揽合同，约定由**驾驶其所有的沃尔沃EC210B履带式挖掘机在徐州万融工程科技有限公司的工地挖土，报酬为每月23000元。双方合作事项符合承揽关系的特征，因此，徐州万融工程科技有限公司与**之间系承揽关系。从查明的事实来看，**到徐州送变电有限公司的工地上干活，是受徐州万融工程科技有限公司的安排，工作模式与在徐州万融工程科技有限公司的工地一致，因此，**在徐州送变电有限公司干活亦应认定为承揽关系。

关于一审确定的医疗费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、误工费、护理费、营养费、精神损害抚慰金数额是否正确的问题。1.关于医疗费，一审认定系徐州送变电有限公司安排施工工人曹泽梅支付给***189940元医疗费并无不当，上诉人认为系曹泽梅个人支付的费用无法律依据。2.一审确定的残疾赔偿金、残疾辅助器具费、误工费、护理费、营养费、精神损害抚慰金数额并无不当。

关于一审确定的责任比例是否适当的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，**作为挖掘机的驾驶人，未尽到观察义务，致使***受伤，其应承担一定责任。***在施工中未注意挖掘机的进度，未与挖掘机保持一定的安全距离，未注意自身安全，其自身存在过错，应承担一定责任。根据本案挖掘机施工的特点，挖掘机的驾驶人在徐州送变电有限公司的工地从事施工作业中，存在一定的工作盲区，而徐州送变电有限公司未能就工地安全尽到管理及采取安全措施的职责，未能为***等工人提供一个安全的工作环境，也应承担一定责任。一审确定的比例不符合本案的客观情况，本院依法予以调整。本案中，一审计算的***的损失数额共1359492.8元并无不当，依据本案案情，对***的损失，本院酌定**承担60%的责任，徐州送变电有限公司承担30%的责任，***自身承担10%的责任。鉴于***已经认定为工伤，且徐州送变电有限公司已支付***189940元，其与***之间的赔偿问题应按照《工伤保险条例》进行处理。徐州市送变电有限公司在本案中无须承担赔偿责任。

关于张随义、胡冬梅应否追加为被告的问题，本案中，***提供的证据不能证明张随义、胡冬梅系挖掘机的车主，也无证据证明其享有运行利益，张随义、胡冬梅对***的受伤也无过错，因此，一审不予追加其为被告并无不当。

综上，上诉人**的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销徐州经济技术开发区人民法院（2020）苏0391民初690号民事判决；

二、**于本判决生效之日起十日内，赔偿***医疗费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费等共计815695.68（1359492.8元×60%）元；

三、驳回***的其他上诉请求；

四、驳回***的其他一审诉讼请求。

如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10140元，由**负担；二审案件受理费11870元，由**负担10140元，***负担1730元。

本判决为终审判决。

审判长　　刘建航

审判员　　赵淑霞

审判员　　王　峰

二〇二一年十一月八日

书记员　　尹　娅