某某、某某与万安县某某建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江西省吉安市中级人民法院 民事判决书 （2024）赣08民终472号 上诉人（原审原告）：***，男，1978年4月16日出生，汉族，住江西省万安县。 委托诉讼代理人：***，江西奉和律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：***，男，1973年5月10日出生，汉族，住江西省万安县。 委托诉讼代理人：***，广东大洲律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：万安县某某建筑安装工程有限公司，住所地江西省万安县。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，广东大洲律师事务所律师。 上诉人***因与上诉人***、被上诉人万安县某某建筑安装工程有限公司（以下简称某某公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服万安县人民法院（2023）赣0828民初1402号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年2月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人***委托诉讼代理人***、上诉人***及其委托诉讼代理人***、被上诉人某某公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1、依法撤销万安县人民法院作出的（2023）赣0828民初1402号民事判决，并改判支持***的原审诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由***、某某公司承担。事实与理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误。原审法院对案涉拖欠的工程款金额认定错误。（2022）赣0828民初1880号、（2023）赣0828民初441号是***与案外人***、***之间的劳务合同关系，而本案系***与***、某某公司之间的建设工程施工合同关系，分属两个截然不同的法律关系，（2022）赣0828民初1880号、（2023）赣0828民初441号判决书与本案无关联性，原审法院强行以该两份判决书已生效为由，枉顾法律关系，要采纳该两份判决书认定的劳务单价来认定案涉的工程款，明显系事实认定不清，适用法律错误。另外，在鉴定报告第6页载明，原审法院提交的该两份判决书只有外墙贴砖和内、外墙抹灰单价，案涉其他工程的施工单价仍按2017江西省省标定额单价来鉴定，因此，原审法院即便采纳“按判决书单价鉴定金额”，也有一大部分是按2017江西省省标定额单价得出的鉴定结论。因此，原审法院既要求按判决书单价鉴定工程款金额，不认可鉴定机构按2017江西省省标定额单价来鉴定，但是又认可“按判决书单价鉴定金额”这一鉴定结论中包含的一大部分按2017江西省省标定额单价得出的鉴定结论，原审法院明显系自相矛盾。另按照法律规定，在***与***、某某公司没有书面合同，没有对案涉工程单价进行明确约定的情况下，应当按照省标定额单价进行鉴定，也即按市场价进行鉴定。并且，鉴定机构最初出具的征求意见稿就是按省标定额单价进行鉴定。此外，本案案涉工程的房屋变形缝处粉刷、地面垫层、升降机基础，***的施工人员已经全部施工完毕，并且负责上述工程的施工人员也作为证人出庭证实，鉴定报告第4页以及第5页明确载明：“??47轴~42轴首层部分可见混凝土垫层痕迹??现场已被防水卷材覆盖，但在破损的防水处能看见粉刷的痕迹??”，因此，虽然后续的施工破坏了***完成的地面垫层等基础施工现场，但是根据证人证言以及鉴定报告载明的现场遗留的由***负责施工的案涉工程的房屋变形缝处粉刷、地面垫层、升降机基础的痕迹，足以认定上述工程系由***组织人员施工完成。原审法院对此予以否认，明显系事实认定不清。原审法院认定某某公司不承担案涉工程款的支付义务，系事实认定不清。***于2021年1月6日组织人员进场对案涉工程进行施工，于2022年7月10日完工退场。某某公司于2021年11月份以及2021年12月份共向***及其施工人员支付了270000元工程款。虽然案涉工程未签订书面合同，但是进场施工后不久，案涉工程款系通过某某公司的公账支付，***与某某公司之间形成了事实上的合同关系。因此，原审法院既认定某某公司向***及其施工人员支付了270000元工程款，又认定“***与某某公司无合同关系”，明显系自相矛盾。原审法院认定某某公司不承担案涉工程款的支付义务，系事实认定不清，适用法律错误。此外，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条明确规定挂靠施工是违法行为，为法律所禁止。原审法院查明***是以某某公司的资质去承建江西某某科技有限公司的“鹰高厂房工程项目”，说明某某公司准许***对外以其名义进行工程施工的行为，是一种向社会承诺的行为，也说明某某公司对***以其名义进行工程施工的授权行为。因此，某某公司应当对本案案涉拖欠的工程款承担连带清偿责任。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院依法查明事实，依法改判，维护***的合法权益。 ***、某某公司辩称，本案通过鉴定确定工程价款错误，双方有明确合同约定施工内容和单价，自始至终未进行任何修改，也未有任何口头协议予以变更，在有明确合同约定的情况下，一审法院启动鉴定程序按鉴定价格核算成本是错误的，即使鉴定也应该对合同约定施工内容中***未施工的部分进行鉴定。一审法院对重要录音及录音笔录不予采信是错误的。录音笔录不属于在诉讼过程中当事人为和解或调解作出妥协而认可的事实，恰恰是最重要的案件事实，是整个事件中***违约的重要证据，是当事人真实意思表述，应该作为本案的重要证据予以认定。 ***上诉请求：1、撤销万安县人民法院作出的（2023）赣0828民初1402号民事判决第一项、第二项；2、改判***向***支付工程款25368元。事实与理由：一、一审判决未采信***与***2020年11月9日的聊天记录中电子档《建筑工程承包合同》约定的内容，系对事实的认定错误。2020年11月9日，***通过微信向***发了一份电子档《建筑工程承包合同》，并让***打印出来看一下，如果没有问题就拿过来签字，***回复：“好的，我看一下”。后来，***将自己签好字的该合同纸质版本给了***，要***签字，但***签字后一直未将合同返给***。后来，***核算自己承包的工程亏损，便以合同丢失为由拒绝提供该合同。至于***所谓的双方口头协议合同变更事宜则纯属子虚乌有，***无法提供口头协议的时间、地址、变更内容等任何事实和证据，应承担举证不能的后果。由此可见，双方虽未提供双方签字的《建筑工程承包合同》，但事实上已经双方确认，且结合电子档《建筑工程承包合同》、调解录音和调解笔录，能够充分证明，电子档的《建筑工程承包合同》及综合单价22.5元／㎡的约定即是双方协议确定的施工价格。二、一审判决以江西某某工程管理有限公司出具的赣俱承价鉴函［2023］011号工程造价鉴定意见书中确定性意见部分金额689856.26元作为案涉工程总价款是错误的。双方确认的电子档《建筑工程承包合同》中明确约定了案涉工程的施工内容和单价，某某科技有限公司2＃、3＃、5＃厂房装饰工程，按建筑面积结算，每平方米22.5元”。2＃、3＃、5＃厂房及连廊的建筑总面积为34460.8㎡，由此算出，总工程款应为775368元。因为***未如约完成所有施工项目，未对合同约定的“地面硬化（一层地面、垫层、浇砼）、屋面（抹光、防水、隔热）、楼梯踏步、足线、卫生间裙墙、地面砖、大便器、蹲台、四周散水、化粪池等进行施工即中途退场，***不得已又另外请人施工了以上项目，以上项目合计金额为410000元。775368元减去410000元，再减去已经支付的340000元，***尚欠***工程款的金额应为25368元。一审以生效判决（2022）赣0828民初1880号案件、（2023）赣0828民初441号案件中***与***、***之间约定的价格，作为鉴定***与***之间约定的价格依据，违背了合同相对性原则，也明显张冠李戴，且工程范围也不尽相同。一审判决中认定该单价“已经诉讼各方确认，更符合施工的具体情况及市场行情”是错误的。首先，***从未对另案中***与***、***之间约定的价格进行过确认；其次，在电子档《建筑工程承包合同》中明确对价款进行了约定的情况下，一审判决不以合同约定价款为准，而以“双方对价款约定不明”为由，适用赣俱承价鉴函［2023］011号鉴定意见确定的价格作为工程总造价，明显是适用法律错误。三、对***提供的双方调解过程中的录音及录音笔录这一重要证据，一审判决认为该证据“按照证据规则不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据，故本院不予采信”，明显是对该条司法解释的断章取义，系适用法律错误。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零七条规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不可在后续的诉讼中作为对其不利的根据??”此项规定存在两个定语：即“诉讼中”和“作出妥协”，也即该事实只有在“诉讼中”的调解，即诉前联调时，且是当事人为达成调解目的“作出妥协”而认可的事实，才属于不能作为对其不利的根据。首先，本案中，由万安县工业园区办司法所长***主持的多方调解发生在2022年8月17日，而***起诉的时间为2023年7月11日（起诉状日期），中间间隔了近11个月。因此，录音及录音笔录所记述的内容，不属于“在诉讼中”当事人认可的事实；其次，录音及录音笔录所记载的内容，并不属于当事人“作出妥协”而认可的事实，而是***对案件事实的真实表述。录音中，***不止一次提到“问题是我找不到合同了！”，“我可以对天发誓，这个合同是真的弄丢了，你就按微信上电子版本来看。”等内容。说明***与***之间确定是以电子档的《建筑工程承包合同》作为双方的结算依据，如果二人之间有任何其他的口头协议对合同内容进行了变更，***在调解现场不可能不提出来。一审判决对录音及录音笔录这一重要证据不予采信，明显是对《最高人民法院关于适用的解释》第一百零七条规定的适用错误。四、一审法院对本案存在的合同约定的单价和工程量的重要事实视而不见，却舍近求远去强行启动司法鉴定程序，且以完全不相干的判决认定的单价作为鉴定依据，明显是主观臆断且程序不当，也导致任意增加了当事人的诉讼成本负担，鉴定的范围和前提基础都是错误的。五、本案如果要鉴定，也是对***实际完成的工程量占整个应完成的工程量的总价款比例进行鉴定，且单价应以双方确认的综合单价22.5元／㎡为依据，从而折算出实际应付工程款，比照已付的工程款来确定是否拖欠工程款。六、案件的处理应当考虑一般社会经验法则。本案***及某某公司承包的工程包工包料的综合单价只有666元／㎡（且含税），是非常低的单价，也严重低于定额标准，如果抛弃双方的约定而以定额标准来核定清包工分包的单价，那么***显然是无法承受的，将要承担巨额亏损，也明显不符合公平合理的原则。再者，既然***与***之间是建设工程（清包工）分包合同关系，那就和***一样，应该承担相应的市场风险，不能以保证其不亏损且必须盈利为处理原则，否则将导致权利义务的重大失衡，也将进一步助长其违背契约精神，不讲诚实信用的耍赖风气，不利于市场经济的发展。最后，根据双方于2022年8月17日在县工业园区司法所调解确认的事实，即使要弥补***的亏损，按照双方合同约定的单价结算，其亏损缺口也只是在7.5万元左右，但一审判决明显偏袒***，不仅将该亏损缺口完全判决由***承担，且***还将获取巨额利润，而这些利润的取得是建立在***重大亏损的基础之上，有违公平合理的原则。综上所述，***认为，合同纠纷的处理原则是，有约定按约定，无约定按法定。但一审在双方有明确合同约定价款的前提下，却不以合同约定价款为依据，而以所谓的鉴定结果认定为案涉工程总价款，且对录音及录音笔录这一重要证据置之不理不予采信，都是错误的。请求二审法院依法支持***的上诉请求，以维护当事人的合法权益和法律的正确实施。 ***辩称，***与某某公司、***均未签订书面建设工程施工合同，另外***所主张的在一审中提交的录音来源不合法是非法证据，并且在该份录音中***也一直强调22.5元／㎡的单价无法做出涉案工程，所以双方协商合同变更事宜，并且进行了口头约定。***进场施工后***以及某某公司一直未与***签订书面合同，因此万安县人民法院才依据***的申请组织双方选定鉴定机构对案涉工程造价进行鉴定。因此某某公司以及***所称的22.5元／㎡的单价与本案并无关联性。 某某公司辩称，本案中***是以个人名义而非某某公司名义将案涉合同项目交由***施工，***与某某公司之间并无合同关系，其要求某某公司支付工程款的诉讼请求缺乏事实和法律依据。 ***向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令被告向原告支付工程款541346.84元；2、本案诉讼费用（主要包括案件受理费、财产保险费、保函费、鉴定费）由被告承担。 一审法院认定事实：被告***借用被告某某公司的名义承包江西某某科技有限公司的“鹰高厂房工程项目”。某某厂房工程项目”其中的墙面粉刷、墙体贴瓷砖等工程分包给原告***施工。2020年11月9日，被告***通过微信向原告***发了一份电子版《建筑工程承包合同》，并让原告***打印出来看一下，如果没有问题就拿过来签字，***回复好的，我看一下。后原告***于2021年1月6日起组织人员到案涉工程所在工地进行施工，2022年7月10日完工后退场。期间，被告***分别于2022年1月25日向原告支付工程款50000元，于2022年4月15日向原告支付20000元；被告某某公司共向原告及原告的施工人员支付了270000元，两被告合计支付340000元。施工结束后，原被告双方一直因工价不一致发生争议未进行结算，原告认为被告尚有工程款未支付，在多次催付未果后诉至法院。另查明：2022年8月17日，县工业园区办司法所长***在万安县工业园**楼**室**道**道江与***结算问题进行调解，但未果。后案外人***和***因劳务纠纷将***和某某公司起诉至法院，案号分别为（2022）赣0828民初1880号和（2023）赣0828民初441号，已生效判决书查明涉案工程的厂房外墙贴瓷砖价格为23元／㎡，厂房内外墙粉刷价格分别为内墙6.5元／㎡，外墙14元／㎡。前述价格已经各方确认。 一审法院认为，原告***和被告***虽然未签订书面合同，但原告已实际完成施工，双方已经形成建设工程施工合同关系，双方均应履行各自的义务。结合双方诉辩意见，原被告双方的主要争议焦点是结算单价的价格。《中华人民共和国民法典》第五百一十一条第（二）项规定，“当事人就有关合同内容约定不明确，依据前条规定仍不能确定的，适用下列规定：……（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，依照规定履行。……”本案中，双方认为的结算单价不一致导致迟迟未对涉案工程进行结算，对工程总造价未形成一致意见，依照该规定，涉案工程价格应当按照市场价履行。原告在审理过程中对涉案工程申请鉴定，鉴定机构经鉴定后确认工程总造价为792587.59元，该鉴定意见作出的依据系法院已生效判决书认定的单价，且已经诉讼各方的确认，更符合施工的具体情况及市场行情，应当认定该单价就是市场价，以此单价为基准进行鉴定的价格就是工程总造价。其中包含确定性意见689856.26元，选择性意见102731.33元，而选择性意见中又包含屋顶变形缝处粉刷2266.83元，地面垫层25310.23元，升降机基础2424.6元，企业管理费72729.67元。对于确定性意见的689856.26元，一审法院予以认定；对于屋顶变形缝处粉刷、地面垫层及升降机基础三项费用，因原告提供的证据不足以证明这几项工程系原被告双方约定的分包项目，故一审法院不予认定；对于企业管理费，因原告是以个人名义承包该项目而并非企业承包，也未提供证据证明该费用实际发生，故一审法院不予认定。综上所述，涉案工程总价款应为689856.26元，减去被告已支付的340000元，尚有349856.26元未付，被告拒不支付剩余工程款的行为已经构成违约，故原告要求被告支付工程款的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持，但金额以349856.26元为准。对于原告***要求被告某某公司支付工程款的诉讼请求，原告***在起诉状中明确系被告***将涉案工程给其施工，也就是说***是以个人名义而非某某公司名义将涉案工程交由原告施工。***与某某公司之间并无合同关系，其要求被告某某公司支付工程款的诉请缺乏事实和法律依据，故一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第七条、第五百零九条、第五百一十一条、第五百七十九条、第七百八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、被告***于本判决生效后7日内向原告***支付工程款349856.26元；二、驳回原告***其他诉讼请求。鉴定费33000元，由原告***承担16500元，被告***承担16500元，该鉴定费原告已预缴，被告***应在判决生效之日起7日内向原告支付其应承担的鉴定费16500元。案件受理费9213元，保全费2981元，合计12194元，由被告***负担7881元，原告***负担4313元。 二审中，双方均未向本院提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审认定的事实相一致。 本院认为，本案当事人争执焦点：一、双方合同关系是执行哪个单价标准进行结算？二、某某公司是否应对本案工程款支付承担连带责任？ 一、关于双方合同关系是执行哪个单价标准进行结算的问题。***和***虽然未签订书面合同，但***对其已实际完成的工程量和所主张的工程款的单价，应承担举证责任。***上诉称，应按其通过微信向***发送的电子档《建筑工程承包合同》约定的按建筑面积，单价22.5元／㎡结算工程款。本院认为，***虽然承认收到过***发送给其的该电子文档以及纸质合同，但其对单价提出了异议。***未提供证明其与***对该合同条款的单价双方达成一致的证据。因此，该合同中的价款约定对***没有约束力。在当事人双方无证据证明案涉工程单价的情形下，一审法院依据***的鉴定申请，委托鉴定机构进行司法鉴定，其鉴定程序符合法律规定，并参考已生效判决书查明的与涉案工程相关联的厂房外墙贴瓷砖价格为23元／㎡，厂房内外墙粉刷价格分别为内墙6.5元／㎡，外墙14元／㎡的计价标准，采纳鉴定意见的确定性意见，认定案涉工程价款为689856.26元，并无不当，本院应予维持。***上诉称，本案案涉工程的房屋变形缝处粉刷、地面垫层、升降机基础部分已施工完毕，并且施工人员出庭证实，应计算工程款。但经过鉴定机构现场勘验，鉴定过程的勘验记录记载：混凝土面均未做粉刷及拉毛；屋面变形缝处现场已被防水卷材覆盖，但在破损的防水处能看见封刷的痕迹；升降机基础现场未见基础。故***提供的证据不足以证明该三项工程系其施工的分包项目和已经完成施工的项目事实，一审法院未支持***该部分诉请的处理并无不当，本院予以维持。 二、关于某某公司是否应对本案工程款的支付承担连带责任的问题。***借用某某公司的名义承包江西某某科技有限公司的“鹰高厂房工程项目”，某某厂房工程项目”中的墙面粉刷、墙体贴瓷砖等工程违法分包给***施工。***只与***之间形成建设工程分包合同关系，***无证据证明其与某某公司之间存在合同关系，根据合同相对性原则，***仅以某某公司向其支付过部分款项为由，上诉请求某某公司在本案中承担连带支付责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人***和上诉人***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15382元，由上诉人***负担9214元，上诉人***负担6168元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年四月二十六日 书记员***