某某国际工程有限责任公司与黄某龙劳动争议二审民事判决书

江西省赣州市中级人民法院 民事判决书 （2024）赣07民终2607号 上诉人（原审先诉原告、后诉被告）：某某国际工程有限责任公司，住所地：江西省南昌市高新开发区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，江西千粟律师事务所律师。 被上诉人（原审先诉被告、后诉原告）：***，男，1967年9月26日生，汉族，住江西省余江县。 委托诉讼代理人：***，江西明理律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江西明理律师事务所实习律师。 上诉人某某国际工程有限责任公司（以下简称“某某国际公司”）因与被上诉人***劳动争议一案，不服江西省于都县人民法院（2023）赣0731民初4521号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年5月27日立案后，依法由审判员对本案进行独任审理，本案现已审理终结。 某某国际公司上诉请求：撤销一审判决第二项内容发回重审或改判驳回被上诉人一审诉讼请求；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人与上诉人之间不存在劳动关系，工伤保险待遇系基于劳动关系所产生的待遇，双方之间不存在劳动关系，上诉人方依法无需承担工伤保险待遇支付义务。上诉人将案涉的“翡翠城Ｂ地块项目”泥工班组劳务承包交由班组长***负责，所有的人员雇请由其自行负责。被上诉人***系其雇请的民工。被上诉人与上诉人之间不存在劳动关系，上诉人依法也无需承担基于劳动关系所产生的工伤保险待遇支付义务。二、即使上诉人需要承担工伤保险待遇支付义务，一审法院判决认定事实错误，标准过高，应当予以核减。《工伤保险条例》第六十四条第二款：本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。被上诉人属于泥工班组的民工，是按劳计酬，多劳多得，并非是发放固定工资的点工。而且工资待遇发放也和项目进度款相关，并非按时每月足额发放。通过被上诉人提供的银行流水转账记录也能体现出此工资发放特点，工资不明确，一审法院按照被上诉人受伤前不连续的10个月工资核算月平均工资6378.33元作为计算赔偿数据缺乏法律依据，应当按照2020年度全省口径城镇单位就业人员平均工资5040元／月的60%即3024元／月计算各项赔偿数据。综上所述，一审法院判决事实认定错误，法律适用错误，恳请贵院支持上诉人上诉意见，支持上诉请求。 ***辩称，1.***与某某国际公司之间存在劳动关系，***是受某某国际公司的调配在工地工作，受某某国际公司的管理和约束，且工伤保险待遇不以存在劳动关系为前提，根据关于确立劳动关系的通知第四条及审理工伤保险行政案件司法解释第三条第四项的规定，某某国际公司依法应承担用工主体责任，承担工伤赔偿责任。2.工资发放记录及工资单由单位保管，***自2018年起就在某某国际公司上班，足以计算其月工资具体数额，一审法院按照***受伤前12个月的转账金额即76540元除以12个月，得出月平均工资6378.33元，***的实际工资远不止该金额，因为存在大量预先支付生活费及年底发现金情形，其每月平均工资实际为15000元左右，***是为了避免诉累及希望早点拿到赔偿款才未上诉，某某国际公司纯粹是为了拖延支付的时间，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。 某某国际公司向一审法院起诉请求：1.判令驳回被告***仲裁请求，判令原告无需向被告***支付一次性伤残补助金133944.93元、停工留薪期工资57404.97元、护理费14436.4元、共计205786.31元；2.本案诉讼费由被告***承担。 ***向一审法院起诉请求：1.确认原告与被告某某国际公司于2022年6月8日解除劳动关系；2.裁决被告向原告支付未签劳动合同双倍工资15000×12＝165000元、经济补偿金15000×4＝60000元、医药费26272.43＋13392.21＋2＋221.5＋252＋15＋103＋266＋22＝40546.14元、交通费30×89＋597＝3237元、护理费180×89＝16020元、住院伙食补助费60×89＝5340元、停工留薪期工资15000×12＝180000元、一次性伤残补助金15000×11＝165000元、一次性工伤医疗补助金15000×10＝150000元、一次性伤残就业补助金15000×21＝315000元，合计1100143.14元；3.本案诉讼费用等由被告承担。 一审法院认定事实：***经某某国际公司雇佣的包工头聘请，于2018年11月起至某某国际公司承建的项目工地从事泥工工作。2019年8月10日，某某国际公司将承建的于都县翡翠城Ｂ地工程项目中的泥工劳务分包给***，***经***招用在该项目中从事泥工工作。2021年6月8日上午10时许，***在翡翠城Ｂ地块11＃楼23层东单元粉刷内墙不慎踩空摔伤，并先后送至于都县某某医院、赣州市某某医院、中国某某医院鹰潭医疗区进行住院治疗，共计住院治疗89天。2021年7月8日，于都县人力资源和社会保障局认定***所受伤害为工伤，工作单位为某某国际公司，伤害部位为右侧胫腓骨远端骨折、右侧腓骨头骨折、右侧距骨外侧撕脱性骨折、右踝关节半脱位可能。2023年3月17日，江西省劳动能力鉴定委员会出具《再次鉴定结论书》，载明鉴定结论为八级伤残。 另查明，***受伤前12个月，其名下银行账户收到某某国际公司支付的工资共计80420元，其中中国建设银行：2020年7月29日转账5000元（备注：工资泥工班6月）、2020年8月28日转账6940元（备注：工资泥工班7月）、2020年9月24日转账3800元（备注：工资泥工班8月）、2020年10月28日转账4000元（备注：工资泥工班9月）、2020年11月26日转账6800元（备注：泥工班第一批）、2020年12月21日转账5000元（备注：补发10月第一批）、2021年2月10日转账30000元（备注：泥工班12月-1月）；赣州银行：2021年4月27日转账5000元（备注：工资）、2021年6月9日转账5000元（备注：工资），以上合计76540元，经计算平均工资为6378.33元／月。某某国际公司以建设项目的名义为***购买工伤保险。 ***因与某某国际公司因工伤待遇支付发生争议遂诉至于都县劳动人事争议仲裁委员会，2023年6月13日，于都县劳动人事争议仲裁委员会作出于劳人仲案字［2023］第66号仲裁裁决书，裁决：一、确认双方解除用工关系；二、某某国际公司支付***一次性伤残就业补助金133944.93元；三、某某国际公司支付***停工留薪期工资57404.97元；四、某某国际公司支付***住院期间护理费14436.41元。双方因不服该仲裁裁决，双方先后诉至法院要求处理。 一审法院认为：关于双方是否存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“某某单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”和《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条规定：“某某单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）某某单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）某某单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受某某单位的劳动管理，从事某某单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是某某单位业务的组成部分。”本案中，***系为包工头***所招用，***提交的现有证据不能证实某某国际公司依法制定的各项劳动规章制度适用于***并受其管理和安排劳动，即不能证实某某国际公司对***存在用工行为，故***与某某国际公司之间存在劳动关系的主张无事实和法律依据，不予支持。 因双方不存在劳动关系，***要求支付未签订劳动合同双倍工资和经济补偿金主张，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称某某单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法”的规定，不属其调整范围，予以驳回。 双方不存在劳动关系，某某国际公司是否应当承担***的工伤保险责任，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第4条“建筑施工、矿山企业等某某单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）“第三条……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”的规定，某某国际公司将承包业务转包给不具备用工主体资格的自然人***，其应当承担***的工伤保险责任并支付***相应工伤待遇。 关于支付医疗费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、交通费的请求。依据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；……（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；……（九）劳动能力鉴定费。”《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金…；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由某某单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”本案中，某某国际公司已为***办理了工伤保险，故***的的医疗费、后期医疗费、住院伙食补助费、交通食宿费、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金等费用均应向工伤保险基金主张和自行前往相关部门办理，本案对上述费用不予审查。如***工伤保险基金赔付之后，因某某国际公司少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工***享受的工伤保险待遇降低时，***可另行主张相关待遇补差部分。 关于计算***享受一次性伤残就业补助金和停工留薪期待遇的工资基数问题。***主张15000元／月的工资标准，某某国际公司主张“***工资不明确其工伤保险待遇应该按照市在岗职工上一年度60%计算”。根据***提供的伤前十个月银行转账交易流水，经某某国际公司质证无异议的银行流水明细部分，足以认定***伤前十二个月平均工资为6378.33元／月，应当作为认定***享受一次性伤残就业补助金和停工留薪期待遇的工资基数。 关于一次性伤残就业补助金。依据《江西省实施办法》第二十二条第一款、第二款“…七级至十级伤残职工劳动、聘用合同期满终止或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，…由某某单位支付一次性伤残就业补助金。…一次性伤残就业补助金标准为：五级32个月、六级28个月、七级25个月、八级21个月、九级17个月、十级13个月的本人工资”的规定，某某国际公司应当支付***一次性伤残就业补助金133944.93元（6378.33元／月×21个月）。 关于停工留薪期工资。依据《工伤保险条例》第三十三条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”和《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第三条、第五条及《江西省工伤职工停工留薪期分类目录》胫骨上端骨折停工留薪期为9个月的规定，某某国际公司应当向***支付停工留薪期工资57404.97元（6378.33元／月×9个月）。 关于住院护理费。依据《江西省实施办法》第二十条“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位负责派人护理。所在单位未派人护理的，由所在单位按照统筹地区上年度职工月平均工资的70%的标准向工伤职工支付护理费”的规定，某某国际公司应当向***支付住院护理费14436.41元（5040元／月×70%÷21.75天×89天）。 综上，一审法院依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下：一、确认先诉原告（后诉被告）某某国际工程有限责任公司与先诉被告（后诉原告）***解除用工关系；二、先诉原告（后诉被告）某某国际工程有限责任公司于本判决生效后十日内支付先诉被告（后诉原告）***一次性伤残就业补助金133944.93元、住院期间护理费14436.41元、停工留薪期工资57404.97元，以上各项费用共计205786.31元；三、驳回先诉原告（后诉被告）某某国际工程有限责任公司的其他诉讼请求；四、驳回先诉被告（后诉原告）***的其他诉讼请求。先诉案件受理费10元减半收取5元，由先诉原告（后诉被告）某某国际工程有限责任公司负担，后诉案件受理费10元减半收取5元，由先诉被告（后诉原告）***负担。 二审中，上诉人某某国际公司向本院提交***2022.1.31出具的收条收据，拟证明***受伤之后上诉人方某组长***垫付了10万元费用的事实。被上诉人质证认为，对该证据三性均有异议，没有原件予以核对，***未收到该款，根据该内容显示为治疗费、医药费应以实际支付意愿的缴纳凭证为准，从该内容大约为10万元左右也足以说明数额不清楚，某某保险公司支付并且该权利人并非为上诉人，再说，本案也没有处理医药费的项目，是要求工伤保险基金进行赔偿。本院认为，上述证据的真实性难以确认，且与本案处理无关，本院不作认定。 本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，关于工伤保险责任的承担问题。***虽然由上诉人的包工头***雇请进行务工，但***系自然人，不具有建筑施工领域内的用工主体资格，根据人力资源社会保障部《关于执行若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条之规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担某某单位依法应承担的工伤保险责任。某某国际公司将其承包的业务转包给不具备用工主体资格的自然人***，应依法承担本案的用工主体责任，向***支付相关工伤保险待遇。 关于工伤保险待遇的计算问题。上诉人主张按照《关于印发的通知》（赣人社发（2015）11号文件）第五（二）项之规定，按赣州市上年度在岗职工平均工资的60%作为本人工资计发相应的待遇。对此，本院认为，《关于印发的通知》（赣人社发（2015）11号文件）第五（二）项规定，“对以建筑施工项目为单位参加工伤保险的工伤待遇，工伤职工其本人工资明确的，按照《工伤保险条例》《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》以及相关规定支付相应的待遇。本人工资不明确的，按统筹地区上年度在岗职工平均工资的60%作为本人工资计发相应的待遇。”本案中，***的工资并非不明确，一审中***的代理人已经提交了***的工资流水，虽然工资流水并没有持续一年，数额也并不相同，但上诉人并不能举证证明***的工资低于赣州市职工平均工资的60%，不能适用《工伤保险条例》第六十四条第二款规定的“本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”之规定。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人某某国际工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判员*** 二〇二四年六月六日 法官助理*** 代理书记员*** 代理书记员***