湖南南山牧业有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会一审行政判决书

北京知识产权法院 行政判决书 （2017）京73行初2410号 原告湖南南山牧业有限公司，住所地湖南省邵阳市城步苗族自治县南山牧场大坪。 法定代表人***，董事长。 委托代理人***，北京元合律师事务所律师。 委托代理人***，北京元合律师事务所律师。 被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。 法定代表人***，主任。 委托代理人***，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。 第三人湖南亚华乳业有限公司，住所地湖南省长沙市高新开发区麓谷大道627号长海办公楼218房。 法定代表人***，总经理。 委托代理人***，湖南智术律师事务所律师。 第三人湖南新希望南山液态乳业有限公司，住所地湖南望城经济开发区雷锋大道108号。 法定代表人***，总经理。 委托代理人***，北京中伦（成都）律师事务所律师。 原告湖南南山牧业有限公司（以下简称南山牧业公司）因商标不予注册复审行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）于2017年2月23日作出的商评字[2017]第13307号《关于第12784741号“南山草原”商标不予注册复审决定书》（以下简称被诉决定），在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2017年4月10日受理后，依法组成合议庭，并通知被诉决定的利害关系人湖南亚华乳业有限公司（以下简称亚华乳业公司）、湖南新希望南山液态乳业有限公司（以下简称新希望公司）作为本案第三人参加诉讼。2018年2月1日，本院依法公开开庭审理了本案。原告南山牧业公司的委托代理人***、***，被告商标评审委员会的委托代理人***，第三人亚华乳业公司的委托代理人***，第三人新希望公司的委托代理人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 被诉决定系商标评审委员会针对申请人南山牧业公司就第12784741号“南山草原”商标（以下简称诉争商标）提出的不予注册复审请求作出。该决定认定：本案的焦点问题是诉争商标与第3134594号“南山nanshan及图”商标（以下简称引证商标）是否构成相同或类似商品上的近似商标。诉争商标“南山草原”完整包含引证商标的文字“南山”，易被相关公众误认为系列商标或存在特定关联，诉争商标与引证商标已构成近似商标。诉争商标指定使用的牛奶等商品与引证商标核定使用的牛奶等商品属于相同或类似商品，双方商标若并存于上述商品上易导致消费者对商品来源产生混淆误认，已构成使用在相同或类似商品上的近似商标。南山牧业公司提交的在案证据尚不足以证明诉争商标经使用取得了与引证商标不同的显著性。综上，南山牧业公司所提复审理由不成立。依照《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第三十条、第三十五条第三款、第三十六条的规定，商标评审委员会决定：诉争商标不予核准注册。 原告南山牧业公司诉称：一、被告在商标评审程序中遗漏必要当事人，存在程序违法。2016年12月27日，经国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准，引证商标已由亚华乳业公司转让给新希望公司，并且在2016年3月28日商标局官网已经公示“商标转让中”，在被诉决定的经审理查明部分亦明确写明引证商标转让的事实。因此，被告明知引证商标权利人发生了变化，未通知现商标权利人参加评审程序，程序严重违法。二、诉争商标与引证商标不构成近似商标。诉争商标与引证商标在整体视觉效果上差异明显，诉争商标经过长期使用具有较高知名度，引证商标的显著性和知名度已发生急剧下滑，亚华乳业公司已被取消婴幼儿配方乳粉生产许可证，引证商标在转让之后并没有再投入市场进行实际使用。此外，目前存在许多“南山”后面加入其它文字的商标予以核准注册。综上，原告请求法院判决撤销被诉决定，并责令被告重新作出决定。 被告商标评审委员会辩称：被诉决定认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，作出程序合法，原告的诉讼请求和理由不能成立。综上，被告请求法院判决驳回原告的诉讼请求。 第三人亚华乳业公司述称：一、原告总经理曾在亚华乳业公司任职长达十年，原告申请诉争商标是有意攀附行为。二、在被告作出不予注册答辩通知时，亚华乳业公司还是引证商标权利人，权利转变应以商标局核准时间为准，被告将答辩通知书送达给亚华乳业公司并无不当。综上，第三人请求法院判决驳回原告的诉讼请求。 第三人新希望公司述称：一、在案证据不足以证明第三人美誉度下降。二、新希望公司没有参与评审阶段不应成为撤销被诉决定的理由。三、被告送达答辩通知时新希望公司并非引证商标权利人，故被告不存在程序违法。综上，第三人请求法院判决驳回原告的诉讼请求。 本院经审理查明： 诉争商标为第12784741号“南山草原”商标（商标图样附后），由南山牧业公司于2013年6月20日申请注册，后经初步审定公告，指定使用在第29类的奶酪、牛奶、酸奶、牛奶饮料（以牛奶为主的）等商品上。亚华乳业公司于法定异议期限内提出异议。 引证商标为第3134594号“南山nanshan及图”商标，于2002年4月3日申请注册，后经核准，核定使用在第29的牛奶、奶油（奶制品）、牛奶饮料（以牛奶为主的）、酸奶等商品上。经续展，专用期限至2024年3月20日。现商标注册人为新希望公司。 2016年1月26日，针对亚华乳业公司就诉争商标提出的异议，商标局作出（2016）商标异字第3439号《第12784741号“南山草原”商标不予注册的决定》，决定：诉争商标不予注册。 2016年3月14日，南山牧业公司不服上述决定，向商标评审委员会申请复审，其主要理由是：一、诉争商标与引证商标具有明显区别，不构成使用在相同或类似商品上的近似商标。二、原异议人（即亚华乳业公司）在异议申请阶段提交的证据不足以证明引证商标在“奶粉”商品上具有极高的知名度和影响力，已构成驰名商标，且南山牧业公司认为该证据材料的真实性值得商榷。诉争商标不是对引证商标的摹仿，不会导致公众的混淆误认。诉争商标经长期宣传和使用，已具有一定的知名度和市场影响力。 2017年2月23日，商标评审委员会作出被诉决定。 另查，2010年4月20日，引证商标经核准转让至亚华乳业公司。2016年12月27日，引证商标经核准转让至新希望公司。 在本案开庭审理过程中，南山牧业公司认可诉争商标指定使用商品与引证商标核定使用商品构成同一种或类似商品，但认为诉争商标与引证商标不构成近似商标。 上述事实，有诉争商标与引证商标的商标档案、引证商标转让证明、商标不予注册决定、商标不予注册复审申请书、当事人在行政阶段及诉讼阶段提交的证据材料以及当事人陈述等在案佐证。 本院认为： 综合各方当事人的诉辩主张，本案争议焦点是：一、被告是否存在程序违法情形；二、诉争商标与引证商标是否构成相同或类似商品上的近似商标。 关于被告是否存在程序违法情形 原告主张，商标评审委员会明知引证商标的权利人发生变化，却未通知现商标权利人新希望公司参加评审程序，属于遗漏必要的当事人，违反法定程序。 对此本院认为，根据《商标评审规则》第二十六条的规定，在商标评审程序中，当事人的商标发生转让、移转的，受让人或者承继人应当及时以书面方式声明承受相关主体地位，参加后续评审程序并承担相应的评审后果。未书面声明且不影响评审案件审理的，商标评审委员会可以将受让人或者承继人列为当事人做出决定或者裁定。本案中，首先，亚华乳业公司可以提出评审请求。根据查明的事实，引证商标转让至新希望公司发生在亚华乳业公司对诉争商标提出异议之后，并在商标局作出诉争商标不予注册的决定之后，因此，亚华乳业公司提出评审请求的主体适格。其次，对于权利的继受人是否必须参加商标评审，现行法律并没有明确规定。《商标评审规则》第二十六条的规定亦未要求商标评审委员会必须将继受人作为行政相对人。因此，商标评审委员会根据亚华乳业公司提交的评审请求，并以亚华乳业公司作为相对人作出被诉决定并无不当。原告上述主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 二、诉争商标与引证商标是否构成相同或类似商品上的近似商标 商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。” 本案中，鉴于原告认可诉争商标指定使用商品与引证商标核定使用商品构成同一种或类似商品，本院对此予以确认，故本案关键在于诉争商标与引证商标是否构成近似商标。 商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的外观近似，或者文字和图形组合的整体排列组合方式和外观近似，使用在相同或者类似商品上易使相关公众对商品的来源产生误认。本案中，诉争商标为汉字“南山草原”，引证商标由汉字“南山”、拼音“nanshan”以及图形组成。诉争商标和引证商标在文字构成、呼叫等方面相近，使用在相同或类似商品上，客观上容易造成相关公众认为商品是同一主体提供的，或其提供者之间存在特定联系，从而对商品的来源产生混淆、误认。并且，原告提供的证据尚不足以证明诉争商标经长期广泛使用已与原告形成特定联系，以致相关公众在客观上已能将相关商业标志区别开。此外，引证商标的使用情况在本案中并不必然影响其与诉争商标的近似性判断。据此，被告认定诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，结论正确，应予支持。 商标授权审查因商标指定的商品类别、标识使用等个案事实情况不同而可能结论各异，故行政机关对其他商标的核准注册情况与本案中诉争商标能否获准注册无必然关联。原告关于本案应考虑其他商标已被行政机关核准注册的情况的诉讼主张缺乏事实与法律依据，本院不予支持。 综上所述，被告作出的被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序，依法应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下： 驳回原告湖南南山牧业有限公司的诉讼请求。 案件受理费一百元，由原告湖南南山牧业有限公司负担（已交纳）。 如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。 审判长*** 人民陪审员*** 人民陪审员*** 二〇一八年八月十五日 书记员*** 书记员*** 附图： 诉争商标 引证商标