某某、中国移动通信集团四川有限公司广安分公司电信服务合同纠纷二审民事判决书

四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川16民终2127号 上诉人（原审原告）：***，男，1964年9月5日出生，汉族，住四川省广安市广安区。 被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团四川有限公司广安分公司，住所地朝阳大道二段399号。 法定代表人:**，总经理。 委托诉讼代理人：***，男，汉族，1986年6月25日出生，住四川省广安市广安区。系该公司员工。 上诉人***因与被上诉人中国移动通信集团四川有限公司广安分公司（以下简称广安移动分公司）电信服务合同纠纷一案，不服四川省广安市广安区人民法院（2019）川1602民初3686号民事判决，向本院提起上诉。本案于2019年12月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销四川省广安市广安区人民法院（2019）川1602初3686号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实及理由：一、一审审判程序违法。1.一案适用简易程序审理本案，应当在立案之日起三个月内审理，但一审从立案至判决却超审限57天。2.移动公司广安区分公司与本案具有关联性，一审未主动追加中国移动通信集团四川有限公司广安区公司作为本案的必要共同诉讼人参加诉讼。同时，一审隐匿了上诉人提供的对被上诉人涉嫌违法的举报回复、“国家市场监督管理局”等相关证据。二、一审认定事实不清，适用法律错误。被上诉人是在广安市辖区内使用含“中国移动汉子、中国移动拼音、中国移动徽标”作广告的广告主，其违反广告法的规定，发布虚假广告，使购买商品或接受服务的消费者的合法权益受到损害，应依法承担民事责任。被上诉人打广告“全国流量不限量，宽带电视免费用，48元/月个人享全国不限量，每人不到1元/天，全家享全国流量不限量，0元/月宽带电视免费用。”，一审未将其认定为广告主是错误的。“48元/月个人享全国不限量”的具体含义是个人48元/月的套餐享全国流量不限量，上诉人是月消费58元/月的套餐，更应享全国流量不限量，然而上诉人并未享有到全国流量不限量的服务。2018年4月上诉人58元/月的套餐另外购买了9.90元的流量费，5月份也多用了流量费3.30元。被上诉人作为广告主，是适格的被告，应当承担赔偿责任。 广安移动分公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。 ***向一审法院起诉请求：1.判决广安移动分公司赔礼道歉（在四川省电视台，华西都市报公开道歉）；2.判决广安移动分公司返还202.92元并赔偿1500元；3.案件受理费由广安移动分公司负担。在举证期限届满前***增加诉讼请求：判决广安移动分公司支付其误工损失58,671.00元以及请代理人的劳务费10,000元。 一审法院认定事实：***系移动用户。***于2018年6月9日看到广安移动分公司在邮政亭打的广告“全国流量不限量，宽带电视免费用，48元／月个人享全国不限量，每人不到1元／天，全家享全国流量不限量，0元／月宽带电视免费用。”***依法向广安市市场监督管理局投诉，经过行政复议，最终，2019年3月19日广安市市场监督管理局作出广市监罚字［2019］17号行政处罚决定书，对中国移动通信集团四川有限公司广安区分公司作出罚款4000元的决定。同时查明，***使用手机号为152××××9238，四月份话费87.98元，其中套餐外流量费为9.98元，五月份话费91.84元，其中套餐外流量费为3.34元。 一审法院认为：***使用广安移动分公司手机电话号码，***按时缴纳了话费，双方形成电信服务合同关系。现***主张广安移动分公司作出的虚假广告侵犯了其权益，造成了的损失，***并未提供证据证实，故其诉讼主张无事实依据，不予支持。至于***要求广安移动分公司返还话费及流量费的诉讼请求，***没有提出证据证明广安移动分公司系违法违规收费。据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费减半收取25元，由***负担，向四川省广安市广安区人民法院交纳。 二审中，***向本院提交了下列证据：1.中国移动通信集团公司的商标注册证一份。拟证明移动公司发布的广告上有中国移动的汉字、拼音、徽标，广安移动分公司辖区内的下属公司使用移动公司的标识打广告，广安移动分公司就是广告主，应当承担连带责任。2.国家市场监督管理总局广告监督管理司针对广安移动公司流量不限量的行为，要求各省、自治区、直辖市工商和市场监管部门广告处进行查处的证据资料一份。拟证明广安移动分公司流量不限量的广告是假的，应承担连带责任；3.广安市工商行政管理局询问调查笔录，调查对象是中国移动公司思源营业厅的胡娟，调查人是广安市工商局直属分局经检大队的***、***，拟证明发送流量不限量的广告的广告主是广安移动分公司，应当对***的损失承担民事连带赔偿责任，***举报的也是广安移动分公司。 广安移动分公司对上述证据的质证意见：1.对证据1是北京的中国移动集团的商标注册查询资料，不确定证据来源是否合法合规，如果来源合法合规，对商标注册不持异议；2.证据2的真实性无异议，通知发布的时间是2018年9月7日，移动公司发布的相应广告的时间是2018年5月，移动公司不受该通知的约束；对证据3的真实性无异议。 本院对上述证据的认证意见：上述证据并不能证明***与广安移动分公司建立了“48元/月的套餐享全国流量不限量”的电信服务合同关系的事实，亦不能证明广安移动分公司因存在违法违规收费或其他侵权行为，对***造成了相应具体损失的事实，故本院对上述证据的证据效力不予确认。 二审中，经本院询问，***称，1.其大概在2016年8月在广安移动分公司办理的58元一个月的电信套餐业务，并一直使用至今，没有参加流量不限量的活动。2.其一审诉讼请求中要求移动公司返还202.92元的组成为：2018年4月话费87.96元，5月份话费91.84元，4月份用多的流量费9.98元，5月份用多的流量费3.34元，这些费用广安移动分公司都应该返还，是虚假广告造成其产生的费用。3.其一审中要求移动公司赔偿1500元，是因为其交了每个月58元的费用，消费者权益保护法规定，商家或者经营者侵犯了消费者权利，消费者消费的金额不足500元按500元计算赔偿，按照3倍赔偿就是1500元。4.其要求移动公司支付的误工费58,671元，是按照2019年的平均工资标准计算，其举报移动公司虚假广告经过了长达一年多的时间，造成了误工损失，只计算了一年。5.其要求移动公司支付请代理人的劳务费10,000元,是其一审中请了代理人，要支付他的劳务费、跑路费还有写材料的费用，拿了钱给代理人的，但私人之间没有写条子。 经二审审理查明的其他案件事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审当事人之间的争议焦点为：一审审判程序是否合法；***的一审诉讼请求是否应得到支持。 一审根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条规定，确定本案适用简易程序进行审理，并无不当。经本院审查，本案一审法院于2019年4月29日立案后，***于2019年6月6日向一审法院提出增加诉讼请求的书面申请，并于2019年6月10日提交其社区推荐的诉讼代理人的推荐书，2019年7月3日提交其与委托诉讼代理人签订的授权委托书。一审法院曾决定于2019年6月17日对本案进行开庭审理，并传票传唤双方当事人于当日9：00时到庭参加诉讼，但为保障***的诉讼权利而未果。一审法院遂传票传唤双方当事人于2019年7月3日10:00到庭参加诉讼，对本案进行审理后作出裁判，并于2019年9月24日向邮寄送达判决书。因此，一审审判程序尚无违法之处。同时，***没有提供充分证据证明中国移动通信集团四川有限公司广安区公司系本案必要共同诉讼的当事人的事实。故对于***提出的一审审判程序违法的上诉意见，本院不予支持。 经查证，并结合***在本案二审中的陈述可以看出，***与广安移动分公司于2016年8月建立58元/月的电信套餐服务合同，双方的权利义务关系应依此合同予以确定。在本案一、二审中，***没有提供证据证明其与广安移动分公司建立了“48元/月的套餐享全国流量不限量”的电信服务合同关系的事实，亦不能证明广安移动分公司因存在违法违规收费或其他侵权行为，对***造成了相应具体损失的事实，因此，对***提出其是月消费58元/月的套餐更应享受全国流量不限量的主张，以及要求广安移动分公司赔偿其相关损失的诉讼请求，没有相应的事实及法律依据，本院不予支持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元（经本院批准缓交），由***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　谭　昀 审 判 员　　*** 审 判 员　　王　敏 二〇一九年十二月三十一日 法官助理　　*** 书 记 员　　***