某某与某某重庆和博建筑工程有限公司居间合同纠纷二审民事判决书

重庆市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）渝02民终1930号

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，生于1976年10月13日，住重庆市开州区。

委托诉讼代理人：陈冰，重庆智渝律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张更明，北京市炜衡（重庆）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，汉族，生于1976年11月7日，住四川省开江县。

委托诉讼代理人：赵清国，四川规则律师事务所律师。

原审被告：重庆和博建筑工程有限公司，住所地重庆市北碚区新茂路**（自贸区），统一社会信用代码91500109568724562A。

法定代表人：陈利。

上诉人***因与被上诉人**，原审被告重庆和博建筑工程有限公司（以下简称和博公司）居间合同纠纷一案，不服重庆市开州区人民法院(2019)渝0154民初9198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审或依法改判驳回**全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费全部由**承担。

事实和理由：一审判决认定事实不清，法律适用错误，理由如下:一、一审法院未查明或未在判决书中载明本案重要事实。1、**与和博公司已经签订有内部承包合同、劳动合同等由**实施项目的相关协议。2、2019年6月24日，和博公司与业主方签订施工合同时**在签约现场，并且当日向和博公司支付了两笔履约保证金。3、证人刘耀顺为**与***介绍人，**在接触***前一直居住于刘耀顺家里，并让其介绍项目。二、一审法院认可了**与***的《居间合同》的合法性、有效性，却未按照该合同的条款审查双方是否履行完居间事项，将**和和博公司在内部承包关系确定后双方解除合作关系错误的定性为***未完成居间合同。1、就《居间合同》约定的***义务而言，促成**与和博公司的合作的认定标准为“开具项目委托书”，促成合作与开具委托书并非并列关系，而是因果关系，促成合作并非以**实际最终是否实施施工为标准，而是以开具委托书即认可**的合作身份为标准。2、**向***签署《居间服务确认单》，视为认可了***的居间服务事项。《居间服务确认单》确认的合作并不再以和博公司开具《授权委托书》为依据，实际是变更了原《居间合同》的内容，**也予以确认。3、**已经与和博公司建立内部承包的合作关系，向***支付了居间费尾款，居间工作事实上也已经完成。4、**自己原因放弃了与和博公司的合作，与***无关。三、一审法院解除《居间合同》并退还居间费用系法律适用错误。

1、本合同已经履行完毕，履行完毕的合同并无解除的必要。2、本合同不具有《居间合同》约定的约定解除事由。3、本合同不具有《合同法》规定的法定解除事由。4、《居间合同》约定的不予退还居间费的条款以及退还居间费用条款合法有效。综上所述，***已经完成了《居间合同》相关事项，并且退还款项在没有合同条款支持、没有法律条款可以引用的情况，***认为不应当解除合同并退还**款项，一审法院错误的支持了**的诉讼请求于理、于法无据，请求贵院发回重审或依法改判驳回**全部诉讼请求。

**辩称，1.在一审中各方当事人均承认了**是以实施案涉工程为合作目标，内部承包合同并没有签订；2.居间合同与居间确认书的落款时间一致，此时，***作为居间人没有和和博公司相联系，因此，上诉状的居间事务已完成的表述，不符合客观事实；3.上诉状称合作存在多种可能，说明居间人***根本不清楚具体的居间事项，谈居间事务完成显然是错误的；4、声明书中阐述了居间人的行为和**的行为均系个人行为，作为居间对象，和博公司根本没有承认***的居间人身份，所谈居间行为和居间合同显然没有居间对象的认可；5、**最终没有实施成案涉工程，说明居间事务并没有完成。内部承包合同也没有签订，谈不上***所说的合同成立后解除以及已解除；6.**向和博公司交了低价保证金、社保费用等，该义务应该是和博公司自己承担，**承担本身就是违法的。以取得内部员工的身份再内部承包，是以合法形式掩盖非法目的，同样是不合法的，该种行为不能证明内部承包的合法性，更不能证明内部合同已经成立，也不能证明居间事务已完成。

**向一审法院提出诉讼请求：1、判决***返还**居间费、管理费共计130万元，并承担资金占用利息[利息从2019年6月2日（本金100万元）、6月13日（本金30万元）起按年利率6%分段计算至付清之日止]；2、判决和博公司对上述债务承担连带清偿责任；3、案件受理费由***、和博公司共同承担。

一审法院认定事实：**（甲方）与***（乙方）签订了落款时间为2019年6月6日的《居间合同》，该合同主要约定：一、委托事项。乙方接受甲方委托，负责就集镇道路提升工程推荐甲方和重庆和博建筑工程有限公司（中标公司）直接洽谈，向甲方提供重庆和博建筑工程有限公司的信息，最终促成了甲方与重庆和博建筑工程有限公司开出该项目委托书，促成甲方与重庆和博建筑工程有限公司的合作。二、基于乙方已完成全部委托事务，甲方支付乙方以下费用：1、甲方支付乙方居间报酬为120万元。于2019年6月2日支付给乙方100万元，在2019年6月6日将剩余居间费待中标单位开具委托书后一次性付清余款。2、除上述第1、2项约定费用外，（如有本工程的招标代理费及交易服务费）由甲方缴纳，乙方不承担本费用。三、特别约定。1、甲方在签订本协议前，一定认真阅读施工图纸及工程量清单各项单价，并对本工程的各种因素考虑周到，本协议一经签订如果不是乙方责任，甲方缴纳的一切费用均不予退还。如乙方原因无法让甲方在中标公司开具该项目委托书，甲方所交已付费用全额退还。…五、本合同一式两份，双方各持一份，双方签字盖章后生效。

另**向***出具了一份落款时间为2019年6月6日的《居间服务确认单》，载明：我**（甲方）已经接受***（乙方）的居间服务，并最终促成了与重庆和博建筑工程有限公司的合作，居间工作已经全部完成，特此确认。

《居间合同》所约定的居间报酬120万元，**于2019年6月2日通过中国银行转账支付给***100万元，于2019年6月13日通过手机银行转账支付***20万元，并备注附言为：下浮点子费。同天，**另转账支付***10万元，并备注附言为：管理费。

2019年6月12日，和博公司给**出具授权委托书及法定代表人身份证明，授权委托书载明：本人陈利系重庆和博建筑工程有限公司（投标人名称）的法定代表人，现委托**为我方代理人。代理人根据授权，以我方名义办理集镇道路提升工程（项目名称）签订合同事宜。委托期限：90天。该委托书盖有和博公司的公章，法定代表人陈利在该委托书上签名。

**2019年6月12日支付和博公司12600元，备注为社保，同天又支付231148.87元，备注为地价风险金，和博公司同天给**出具了授权委托书；6月13日**支付和博公司25886.9元，备注为建设工程招标交易费；6月18日**支付和博公司67068元，备注为集镇道路招标代理费；6月23日**支付和博公司50万元，备注为道路提升履约保证金；6月24日支付和博公司39万元和5367.2元，均备注为集镇道路提升履约保证金，以上**共计支付和博公司1332070.97元。

案涉集镇道路提升工程经过招投标程序，于2019年5月30日开标，后确认和博公司为第一中标候选人，公示期从2019年6月5日至6月10日，6月14日招标单位重庆市开州区城乡基础设施建设管理处向和博公司发出中标通知书，确认和博公司为中标人，要求和博公司在收到中标通知书后7日内到招标单位签订承发包合同，2019年6月24日和博公司法人陈利与发包方重庆市开州区城乡基础设施建设管理处签订了案涉集镇道路提升工程的《建设工程施工合同》，**参与了签订合同的过程。

2019年6月24日，**和***共同向和博公司出具声明一份，该声明主要载明：声明人**与声明人***就集镇道路提升工程项目的交易（如有）系二人个人行为，与重庆和博建筑工程有限公司无任何关系。声明人***无权代表重庆和博建筑工程有限公司与声明人**进行交易，也无权代表重庆和博建筑工程有限公司向声明人**收取款项。声明人**不得就向声明人***支付款项的事宜向重庆和博建筑工程有限公司主张权利。

2019年7月15日**向和博公司出具说明书一份，说明书主要载明：本人**于2019年7月15日收到重庆和博建筑工程有限公司费用共计1332070.97元，（以上款项由杨君账户转于**账户1232070.97元，刘耀顺账户100000元），至此本人**与重庆和博建筑工程有限公司债权债务已结清，本人**不得以任何理由向重庆和博建筑工程有限公司主张权利。

诉讼过程中，***申请对《居间服务确认单》中确认人“**”的签名进行笔迹鉴定，经重庆市工薪无证司法鉴定所鉴定该确认单上“**”的签名字迹是**所写。本次鉴定产生鉴定费12000元，由***预交。

一审法院认为，《合同法》第四百二十四条规定，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介业务，委托人支付报酬的合同。居间人为委托人提供居间服务，居间事项必须合法。本案的争议焦点一是**和***签订的《居间合同》是否合法，二是**已经支付的居间服务费用，***、和博公司是否应当退还。

针对第一个争议焦点，***与**签订的《居间合同》约定“乙方接受甲方委托，负责就集镇道路提升工程推荐甲方和重庆和博建筑工程有限公司（中标公司）直接洽谈，向甲方提供重庆和博建筑工程有限公司的信息，最终促成了甲方与重庆和博建筑工程有限公司开出该项目委托书，促成甲方与重庆和博建筑工程有限公司的合作。”**认为该合同约定的居间事项违反了《建筑法》第26条和《合同法》第52条的规定，居间合同无效。一审法院认为，关于委托书的问题，2019年6月12日和博公司向**开具了授权委托书，该委托书授权**以和博公司名义办理集镇道路提升工程签订合同事宜，该授权内容并不违反法律的禁止性规定。关于**和和博公司的合作问题，居间合同中未明确约定合作的具体方式，根据**和和博公司的陈述，基本确定双方拟以内部承包的形式进行合作，因双方均未提供书面的内部承包合同，故对内部承包合同的特征，现无法进行审查，不一定会违反法律的禁止性规定，即使和博公司与**之间的合作形式违反了法律的禁止性规定，该合作形式也是双方洽谈的结果，并不能证明***居间事项违法，进而导致居间合同无效。虽然从时间节点上来看，不管《居间合同》实际签订的时间是2019年6月2日还是6月6日，当时案涉集镇道路提升工程作为中标方的和博公司尚未与发包方签订书面的《建设工程施工合同》，但案涉工程在2019年5月30日开标，确定了和博公司为第一中标候选人，故《居间合同》虽然存在一定瑕疵，但并不因此影响合同的效力，对**关于居间合同无效的主张不予支持，《居间合同》的合法有效性依法予以确认。

针对第二个争议焦点，**支付的居间费用，***、和博公司是否应当退还。首先，居间合同的双方当事人是**和***，根据合同的相对性原则，合同的权利义务只在合同的当事人之间产生，和博公司不是居间合同的当事人，不享有合同的权利和义务，和博公司也没有收到**主张的居间费用，根据**于2019年6月24日与***共同向和博公司出具的声明和7月15日单独向和博公司出具的说明书，均证明***收取的款项与和博公司无关，**无权向和博公司主张权利，**主张和博公司和***恶意串通谋取点子费没有提供充分的证据，故和博公司不承担本案的责任。其次，根据《居间合同》的约定，***负有的居间主要义务一是促成和博公司向**开具委托书，该义务已经完成，二是促成和博公司与**合作，现根据审理查明的事实，和博公司已将前期收取的相关费用退还**，**与和博公司之间未能建立合作关系，***认为**从2019年6月12日至6月24日期间分多次以各种名义支付和博公司相关款项共计133万余元，该支付行为证明和博公司与**已经建立合作关系。一审法院认为，***的说法不能成立，合同的成立是一整个过程，包括合同的邀请、承诺等，案涉集镇道路提升工程和博公司在2019年6月24日才与发包方正式签订《建设工程施工合同》，签订合同之后和博公司才享有合同的相关权利并履行相关的义务，没有签订正式的《建设工程施工合同》之前，和博公司是否愿意履行中标通知书确定的义务存在不确定性。**支付给和博公司的相关款项均是在和博公司与发包方签订《建设工程施工合同》之前，如果和博公司未按照中标通知书确定的时间与发包方签订合同或者主动放弃中标工程，那么**支付和博公司相关款项的目的就不能实现，其利益也得不到保障。**前期支付各种性质款项的行为，只能证明**为案涉工程进行了相应的准备工作，不能证明**与和博公司建立了合作关系。庭审过程中，根据和博公司的陈述，其也只是口头认可**准内部承包人的身份，足以证明**和和博公司之间尚未建立合作关系。***在和博公司与发包方签订《建设工程施工合同》之后仍负有按照《居间合同》的约定采取相应的措施以促成**和和博公司合作的居间义务，并对此负有相应的举证证明义务。**签字的《居间服务确认单》，载明居间工作已经全部完成，与客观事实不相符合，不予认定。虽然庭审中和博公司与***一致陈述系**自身原因导致未能建立合作关系，***申请两位证人刘耀顺、彭超俊出庭作证，其中彭超俊是听刘耀顺说**做不起工程，系传来证据，刘耀顺当庭陈述“好像是合伙人没有资金来源，…好像是6月20多号，合伙人要退伙…”，其证言属于证人的猜测性结论，没有其他证据能够佐证真实性，两位证人的证言都不能直接证明系**自身原因导致未能与和博公司建立合作关系，故对其证言不予采信。根据谁主张谁举证的原则，***应当承担举证不能的法律后果，故认定系因***的原因导致未能完成居间合同约定的居间义务，未能促成合作的成立。根据《合同法》第四百二十七条“居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。”的规定，虽然***促成和博公司向**开具了授权委托书，完成了部分居间义务，但因此所支付的必要费用***并未举示相应的证据，无法查明，故《居间合同》载明的120万元居间报酬***应当全部予以退还。对于**于2019年6月13日支付的10万元管理费，***陈述款项的性质为借款，**不认可，***对其主张也未提供证据，对其主张不予支持，该款***应当一并予以退还。**对资金占用费的诉讼请求。《居间合同》中对***何时促成**和和博公司的合作的时间未进行明确约定，**也没有证据证明何时开始向***主张要求返还已支付款项，**主张从支付之日起主张资金利息没有事实依据，酌情从其起诉之日起按照年利率6%予以支持。

诉讼过程中，***申请司法鉴定，产生鉴定费12000元，鉴定意见书支持了***的主张，鉴定系因**不如实陈述案件基本事实导致，故产生的鉴定费用应由**承担。

综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第六十条、第四百二十四条、第四百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、***在本判决生效后十日内退还**居间费、管理费共计130万元，并支付以130万元本金为基数、从2019年11月21日起、按照年利率6%计算的资金占用利息至付清款项之日止；二、驳回**其他诉讼请求。案件受理费16830元，减半收取8415元，由***负担。***垫付的重庆市公信物证司法鉴定所的鉴定费用12000元，由**负担。

二审中，***、**和博公司均未向本院提交新证据。本院对当事人无争议的一审法院认定事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：1.***是否已完成居间义务？2.***是否应将案涉居间费、管理费全部返还**？

针对争议焦点一，***主张**与和博公司已建立内部承包关系，其居间义务已完成。本院认为，***未完成案涉《居间合同》约定的居间义务，**与和博公司未建立合作关系。理由如下：首先，**与***签订的《居间合同》约定“……最终促成了甲方与重庆和博建筑工程有限公司开出该项目委托书，促成甲方与重庆和博建筑工程有限公司的合作。”由此可见，***的主要居间义务系促成**与和博公司就集镇道路提升工程达成合作，而非仅促成和博公司向**开具项目委托书即完成居间义务，***并未完成居间义务；其次，根据“谁主张、谁举证”的法律原则，***主张**与和博公司未建立合伙关系系**自身原因导致，应举示证据进行佐证。***在一审中申请两名证人出庭作证，但该两名证人的证言均非直接证据，***亦未提供其他证据予以补强，故***应承担举证不能的法律后果；再次，***主张**已在《居间服务确认单》中签字确认，应视为认可***的居间服务事项。经审查，案涉《居间服务确认单》系2019年6月6日签订，2016年6月12日和博公司才向**出具授权委托书，案涉《居间服务确认单》中载明的“我**（甲方）已经接受***（乙方）的居间服务，并最终促成了与重庆和博建筑工程有限公司的合作，居间工作已经全部完成，特此确认。”明显与事实不符，本院依法不予采信。故，***主张《居间服务确认单》变更了案涉《居间合同》内容，其已完成居间义务，本院不予采信；最后，***主张**从2019年6月12日至6月24期间多次向和博公司支付款项，证明**已与和博公司建立合作关系。本院审理后认为，上述款项支付均发生在和博公司与发包方正式签订《建设工程施工合同》前，显然不可能用于案涉工程，无法达到证明**与和博公司已就案涉工程建立了合作关系的证明目的。综上，***主张**与和博公司已建立内部承包关系，其居间义务已完成，无事实及法律依据，本院依法不予支持。一审认定***未完成案涉《居间合同》约定的居间义务恰当，本院予以维持。

针对争议焦点二，***主张案涉《居间合同》已经履行完毕，其不应退还130万元居间费及管理费。本院认为，***并未完成居间合同约定的居间义务，应向**退还案涉130万元居间费及管理费。根据案涉《居间合同》约定“如乙方原因无法让甲方在中标公司开具该项目委托书，甲方所交已付费用全额退还。”鉴于开具委托书仅系促进双方合作的前提条件，促成双方合作才应系**支付居间报酬的真实目的，此处约定亦应理解为如***无法促成**与和博公司案涉工程的合作关系，**所交已付费用全额退还。对于退款金额问题，***作为居间人，应向法院举示**与和博公司未能达成合作的具体原因，即双方的过错责任，或居间期间支出的必要费用，但***均未向法院提供相应证据，故一审判决***全部退还**130万元居间费、管理费并无不当，本院予以维持。

此外，***主张一审未将案涉居间合同是否有效，是否符合解除条件，***是否应当返还居间费作为争议焦点组织辩论，程序违法，请求本案发回重审。经审查，一审两次开庭，上述问题均已包含在庭审范围内，案涉当事人亦已就上述问题进行了充分阐述，不存在程序违法现象，对***请求发回重审，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16950元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　刘　健

审 判 员　　李洪武

审 判 员　　龙江莉

二〇二〇年十月二十日

法官助理　　高　峰

书 记 员　　张　蕾