某某、某某与重庆哥德建设工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

重庆市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）渝01民终3620号

上诉人（原审原告暨反诉被告）：***，男，1963年5月23日出生，汉族，住重庆市南岸区。

委托诉讼代理人：庄浩，重庆峰岸律师事务所律师。

上诉人（原审被告暨反诉原告）：**，男，1968年8月26日出生，汉族，住重庆市长寿区。

委托诉讼代理人：罗嵛榆，重庆广贤律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：重庆哥德建设工程有限公司，住所地重庆市丰都县三合街道河北路30号附4、5号，统一社会信用代码91500230208752455Q。

法定代表人：苟洪江，执行董事。

委托诉讼代理人：刘明华，重庆森吉律师事务所律师。

上诉人***因与上诉人**、被上诉人重庆哥德建设工程有限公司（以下简称哥德公司）建设工程合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初26131号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人庄浩，上诉人**的委托诉讼代理人罗嵛榆，被上诉人哥德公司的委托诉讼代理人刘明华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初26131号民事判决，支持***的诉讼请求；二、本案诉讼费由**和哥德公司负担承担。主要事实和理由：一审法院认定事实错误、适用法律错误。一、关于税收的事实认定不清。对税率、计算方式、纳税责任的约定等事实认定存在根本错误，与客观事实严重背离。1、本案法定纳税人和应税行为的认定。根据税收征收管理法的规定，本案合同项下含税价的税务信息为，纳税人为***，纳税行为是***向哥德公司提供劳务分包，而本案哥德公司就涉案项目的应付税款的纳税人为哥德公司，应税行为为哥德公司向重庆南江建设工程有限公司（以下简称南江公司）提供建筑服务类经营活动。哥德公司作为纳税主体与***作为纳税人承担工程税款不属于同一事实，故用哥德公司的纳税金额衡量***的税款金额错误。2、本案存在纳税责任的约定。根据补充协议约定，并非***承担实际税费的责任。3、对于税率，根据相关规定，建筑服务的一般纳税人以清包工方式提供建筑服务，可以选择简易计税方法计税等，本案计税方法并未进行约定，***可以依法选择简易计税方式即3%的税率缴纳税款，开具发票。4、关于一审计算税金总额的错误，**提交的关于哥德公司的税款金额，并非哥德公司应交税额及实缴税额，税率11%只是销项税的税率，哥德公司实际税负的承担要根据其通过销项税减去进项税金额之后的最终金额来确定，根据实际情况，哥德公司并未实际就该项目进行税款交纳，因为***已经交付的进项税成本票和***根据哥德公司指示缴纳的预缴税款足以冲抵销项税金额。即使***应交税额按照哥德公司的应缴税额确定，一审以销项税的金额确定本案应缴税额的计算方法也是错误的。5、***一审中明确了劳务分包的税率为3%，必然采取建议计税方式。***认可哥德公司的税收利率和增值税抵扣计算方式，并不代表***的无需抵扣的简易计税方式与哥德公司的存在抵扣的一般计税方式相同。二、关于认定哥德公司不是合同相对人及无付款责任错误。哥德公司为***的合同相对人，哥德公司与南江公司的分包协议，由**向***提供了加盖哥德公司印章的分包协议复印件，该复印件上明确载明**为负责人。***的劳务分包协议及补充协议中，均强调甲方为取得中标资质的单位，哥德公司对加盖印章的授权委托书也无异议，该委托书内容明确表明哥德公司委托**与***签订劳务分包协议并处理相关事务。合同履行过程中，***为哥德公司的劳务班组，实际在哥德公司的工程进行了劳务分包，**在本案反诉部分提交的证据，表明业主、发包方南江公司、哥德公司的陈述等承认了***是哥德公司的班组，**在反诉中也未否认***的身份和事实劳务分包的行为。***是按照哥德公司的要求事实税务行为，加盖哥德公司的印章，并向税务机关预交的增值税。**及哥德公司一审中主张***与哥德公司的税务权利义务应当是基于合同关系，说明***应当向哥德公司承担税务方面的义务，税务方面的权利义务应当是基于合同关系的应税行为产生的。三、一审对保证金70万元的金额确认和已付款489.9万元的包含关系的事实认定错误。***在一审第一次庭审后，曾提交要求追加保证金的诉讼请求，并明确了保证金的金额，庭审过程中，双方对已付款金额进行了确认，***认可保证金已支付的前提是该保证金已经包含在确认的已付款中，不能断章取义为承认保证金已支付，将保证金从已付工程款中扣除并确认为已经支付的事实认定错误，侵害了***基于保证金的合法权益。故请求法院依法改判或发回重审。补充，关于**反诉，**在同一地方不同时间施工的部分有南江公司的，也有中铁十二局的。临时弃土在分包协议第一点及补充协议第一条有明确约定。关于二次开挖，案涉工程完成时间为2017年4月，经过各方验收后进入下一道工序，下道工序完成且在12月对整个项目竣工验收。中铁十二局中标进场时，要求部分需要整改，更多的因素是设计问题。

哥德公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，请求驳回***对哥德公司的上诉请求。一、哥德公司并非案涉工程的实际发包人，也不是工程的实际施工人、投资经营管理人及工程款的受益人，该工程的承包人是**和南江公司，劳务承包是另一公司，哥德公司是为了满足**及南江公司为满足支付工程款必须以公司名义支付及开具发票的需要，不是***的分包人，实际总承包人是南江公司，即使部分工程劳务款经过哥德公司转账支付给**，也仅是南江公司为了开发票使用哥德公司的名义，哥德公司没有收取欠款，除了税收以外，其余全部进行了转付。**是***的发包人，在整个工程施工过程中是以南江公司现场负责人身份进行活动。二、***主张的涉案工程是***与**签订的劳务分包协议，并非与哥德公司签订的，哥德公司也没有授权**签订任何协议，不存在结算对账，基于合同相对性原理，哥德公司不是***分包合同的相对人，不存在相应的合同义务，包含支付款项，也不属于司法解释规定的发包人，故哥德公司不是本案的适格当事人，不应承担责任。三、***认为一审认定税收事实不清错误，***要求**支付工程款的金额包含了税费承担金额，**与***协议中对此进行了明确约定，工程款为含税金额，与哥德公司无关，工程款所产生的税收金额应当由***承担。协议中未约定按照简易计税还是一般计税，根据税收政策规定，若未对计税方式进行约定，均是按照一般纳税确定税额。哥德公司与**就其要求开具税收发票的约定中，哥德公司明确向**及南江公司表明，由于哥德公司是核对征收税款，凡是开具工程款发票产生的税费全部由**承担，不能抵扣税票。**是将该意思向***明确进行了说明，故在***与**的协议中约定的含税价格。基于前述约定和意思，至今为止**从未向哥德公司交付过任何成本发票，更没有收到过***交付的十几份发票，哥德公司也不认识***，故一审两次庭审中***没有举示哥德公司开具的发票，一审法院将***预缴的税费10余万元进行了扣减，不存在认定不清的问题。无论***和**是否有税收方面的争议，仅是二人之间的问题，与哥德公司无关，***无权向哥德公司主张。

**辩称，**不应支付***工程款，支付的款项中超过部分，应当由***退还。关于税收问题，***是工程的实际施工人，与**签订的协议中约定了为含税单价，从交易习惯和行业惯例看，税费是工程的成本费用，最终承担义务的人应为实际施工人，且该工程的实际受益人也是***。综上，根据各方合同约定，案涉税费应由***承担。***造成的损失，**有权要求其赔偿。

**上诉请求：一撤销重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初26131号民事判决第一项和第三项，依法驳回***的全部诉讼请求并依法支持**的反诉请求中第一项（即***赔偿**因临时弃土转运收到的实际损失18万元）和第三项诉讼请求（即赔偿**因二次开挖造成**实际损失78万元），共计96万元；二、***承担一审和二审的全部诉讼费用。主要事实和理由为：一审法院认定事实不清，未严格按证据裁判，**已经提供了业主等单位的通知、证人证言及相关图纸，能够证明临时弃土转运和二次开挖的事实，应当由***予以赔偿。一、关于临时弃土。由于进场初期，西部航空未能妥善确定弃土场地，***开挖后，将临时弃土堆放在工地附近，口头承诺将二次转运，但业主确定弃土场地后，由于运输距离增加，**与***双方将土石方单价进行了调整，，全部土石方每立方米增加单价9元，**同时要求***对临时弃土转运，并按新增单价向***补足了临时弃土的工程款。但***却并未转运，导致**另行安排其他人完成该工程量并支付了相应的款项，按量计算，合计18万元。二、关于二次开挖。***在施工过程中未按施工图进行操作，未完成工程任务，双方之间的工程量结算结果的10.5万方是按照设计图计算的结果，并非现场收方记录，经业主与总包及监理确认，**已经举示证据证明了***开挖严重不足，造成基坑尺寸严重不符合设计要求，后续工程无法施工，**应业主等单位通知另外安排人员施工，并实际支付78万元，应当由***承担支付责任。故请求二审法院依法改判。

***辩称，**的上诉请求及事实和理由不能成立，对此有明确的合同约定。二次开挖是在案涉工程全部竣工后的其他工程内容，与本案无关。详见上诉状记载的内容。

哥德公司陈述，哥德公司只是开票，对工程情况并不知晓，与哥德公司无关。

***向一审法院起诉请求：一、**、哥德公司支付***工程款1749988元及利息，该利息以1749988元为基数，自2017年6月24日起至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率四倍计算；二、诉讼费由**、哥德公司承担。

**向一审法院反诉请求：一、***赔偿临时弃土转运损失1069200元；二、***赔偿因爆破损坏重庆西部航空控股有限公司员工宿舍楼两栋被告处理裂缝、内墙墙面二次装修、维修房屋产生的损失385000元；三、***赔偿因二次开挖造成的损失78万元。

一审法院认定事实：2016年12月31日，以**为甲方，以***为乙方，双方签订《劳务分包协议》，约定西部航空二期土石方工程由甲方从中标方重庆南江建设工程公司取得分包资格，现由乙方进行劳务分包，经双方友好协商达成以下条款：1.施工方式：采取爆破方式，由乙方全程施工包括挖运爆破，渣场指定在工地旁边的菜地坑内，由甲方协调并代支付青苗费19万元（此费用由乙方支付给甲方）及相应的倒渣费（每一车80元内）。2.价格每方45元（含税价）。3.如出现以下情况：现指定渣场因各种原因不能顺利倒渣的情况，由甲方承诺负责收回已付的青苗费还给乙方并承诺另行增加变更渣场而增加的费用。

2017年1月1日，以**为甲方，以***为乙方，双方签订《劳务分包协议》，第七条约定工程保证金60万元，由乙方在签订合同七天内支付甲方，工程完工三日内无息退还。第八条约定工程由乙方先垫款至本工程施工内容完成移交给下道工序的三天内支付工程款的75%，余款在4月内支付，到期未付款，按该付未付金额承担银行同期4倍贷款利息。

2017年1月21日，以**为甲方，以***为乙方，双方签订《西部航空生产基地二期项目土石方劳务分包工程补充协议》（以下简称《补充协议》），约定因工程原协议中的主要条款“指定渣场”发生变化，渣土大部分都需要外运，导致运输成本显著增加，甲乙双方再次协商达成如下协议：1.含税价每立方调整为54元，乙方承诺原所交的青苗费不再退还，甲方也不收取所倒的渣场费。2.进一步明确此工程开挖方式为爆破开挖……。

2017年6月23日，***与**签字形成《结算清单》，载明西部航空二期土石方及基坑支护工程，于2017年4月15日竣工，经甲乙双方友好协商按以下方式结算：1.工程量：104500立方米，价格：54元每立方米，结算金额104500×54=5643000元。2.关于工程的围挡搭建、电缆转移、一期房屋缝的处理等由甲方负责，外墙修补由乙方负责。

庭审中，***与**对**已支付***工程款4899000元、返还保证金60万元无异议。二次庭审中，***认为自己共计支付保证金70万元，**不认可。

关于被告反诉的第一项诉讼请求涉及的临时弃土转运损失1069200元，**陈述，**与***签订《西部航空生产基地二期项目土石方劳务分包工程补充协议》后，***有义务把所有渣子外运，包括签订补充协议前的已堆放的渣子，事实上***只外运了签订补充协议后的渣子，未将签订补充协议前已堆放的渣子外运，本次反诉的就是聘请他人运送签订补充协议前堆放渣子的费用，且***签订补充协议后还继续向原渣场倒了一万多方渣子。***陈述，***只有义务将签订补充协议后的渣子外运，事实上***也外运了，签订补充协议前的渣子***不负有二次运输义务，且补充协议约定的青苗费19万元**也没有退，***签订补充协议后没有再向原渣场倒渣。**为证明该部分损失举示《西部航空生产基地二期基坑弃土转运合同》、收条、结算协议、西部航空有限责任公司生产基地项目组盖章（以下简称西部航空项目组）出具的通知和情况说明，以上证据显示：2018年1月5日，西部航空项目组向南江公司发出《关于限期转运弃土的通知》，限其于2018年1月31日前将擅自堆放在基坑附近相邻单位土地的弃土全部清运；2018年4月26日，**与案外人李某签订弃土转运合同，约定李某负责清理位于渝北区域的弃土，合同工期2018年3月5日前进场，工期15天，合同价款：弃土总量约2万立方，单价每立方54元，满载每车按15立方计算，此单价已经包括挖掘及装载、运输和弃土全部费用，乙方完工后，甲方支付50%的工程款，余款三个月支付完毕；2018年5月8日，李某出具收条载明收到**西部航空生产基地二期弃土挖运费从3-5月共计650000元；2018年9月12日，**与李某形成结算协议，载明弃土方量两万方，合同单价54元每立方，合计1080000元，甲方代付650000元，用于支付车费、油费、人工工资、挖机租金，下欠430000元，甲方承诺在2018年12月付清；2019年12月16日，西部航空项目组盖章出具情况说明，载明我司建设的西部航空生产基地二期基坑工程施工单位南江公司于2017年12月进场施工，施工期间，下属劳务班组***擅自将渣土堆放在国有土地规划区内，各有关单位多次提出整改，该劳务班组拒不服从，且继续堆放，渝北区土地储备中心领导多次提出通知，要求限制清运并反馈，我司与监理公司、南江建设公司、渝北区两路街道新华社区居委会多次召开现场会议协调，该公司现场负责人**另行安排施工设备及车辆将渣土全部清运，经办人处有堇南签字。***对上述证据涉及案外人运弃土的部分三性不认可，涉及西部航空项目组出具的文件盖章真实性无异议、关联性合法性不认可。**另申请证人李某出庭作证，佐证上述内容。

**为证明其反诉的第二项诉讼请求举示《墙体裂缝施工合同》、西部航空项目组盖章的情况说明、结算协议、收条，以上证据显示，2018年3月5日，**与案外人黄某签订《西部航空生产基地一期住宿楼墙体裂缝施工合同》，约定黄某对西部航空生产基地一期住宿楼进行施工，工期从2018年3月5日至6月5日，承包范围为室内墙体裂缝修补，具体内容见施工方案，乙方严格按照方案进行加固维修，合同价款暂定45万元，预计裂缝2200条，裂缝灌浆30元每条，房屋内墙装修11000平方，墙面处理35元每平方（原墙抹灰、涂料清除和重新抹灰挂涂料、挂钢丝网），付款方式：施工完成50%后甲方支付乙方60%进度款。2018年6月15日，黄某出具收条，收到**西部航空生产基地一期出勤楼及员工住宿楼墙体裂缝修补工程款30万元，此款由**从2018年3月至6月陆续现金支付给民工工资及材料款。2018年7月16日，**与黄某签订结算协议，约定经双方确认的工程量裂缝2200条，房屋内墙装修11000平方米，经双方确认工程款450000元，施工过程中，**多次现金支付共计30万元，还欠15万元，**承诺三个月内付清。2019年12月16日，西部航空项目组盖章出具情况说明，载明我司建设的西部航空生产基地二期基坑工程施工单位南江公司于2017年12月进场施工，为确保我司员工出勤楼和办公大楼工作人员及财产安全，我司在招标文件中明确规定，严禁采用爆破方式开挖，该公司下属劳务班组负责人***在施工期间，无视招标文件规定，违规采用爆破方式开挖土石方，我司及监理单位多次下发停工通知，该施工队拒不服从，继续野蛮施工，造成我司员工出勤楼和办公大楼墙体大量裂缝，外墙装饰及内部装修严重损坏，房屋无法继续使用，我司与监理单位、南江公司多次协调，该公司现场负责人**在限期内另行安排施工队伍对裂缝进行修补，重新装饰外墙和内部装修，经办人处有堇南签字。上海市建设工程监理咨询有限公司西部航空生产基地项目二期项目监理部盖章、总监理工程师处李永鹏签字形成情况说明，与上述情况说明记载内容一致。***对上述证据施工合同、结算协议、收条的三性不认可，对情况说明盖章真实性无异议、关联性合法性不认可。**另申请证人黄某出庭作证，佐证上述内容。

关于**反诉的第三项诉讼请求，**认为***未按合同约定对工程进行施工，施工不合格，经**及业主单位要求继续施工未果，**自行联系案外人完成，完成工程量剩余7000余方。**为证明上述内容举示《西部航空生产基地二期基坑补充开挖协议书》及附图附件、结算协议、收条、工作联系函、情况说明、整改通知书，以上证据显示，2018年1月25日，中铁十二局西部航空生产基地项目二期主体工程项目经理部盖章向西部航空有限责任公司出具工作联系函，载明我司于2018年1月24日进场施工，由于基坑开挖宽度严重不符合设计要求，下基脚开挖范围小于施工设计图，经我司测量每边约少挖两米，应沿宽度方向继续开挖两米以上，请贵司立即通知基坑施工单位按设计图纸继续开挖到位。西部航空项目组盖章回函：经现场查看，情况属实，责成南江公司限期整改，上述事宜同时加盖“上海市建设工程监理咨询有限公司西部航空生产基地项目二期工程项目监理部”公章。2018年1月26日，**与案外人孙德东、雷励签订《西部航空生产基地二期基坑补充开挖协议书》，由**将西部航空生产基地二期基坑补充开挖工程交给雷励、孙德东施工，工程承包范围为西部航空生产基地项目组图纸“西部航空要求处理的区域”的所有土石方全部补充开挖（不得爆破，全部由机械啄打），外运地点由乙方自行选定并承担费用，总工程量7467.10立方，综合单价每立方100元，经甲方组织业主、监理单位和中标单位验收合格后，甲方于十日内支付百分之八十的工程款，余款在其后三个月内支付完毕。2018年4月20日，**与孙德东、雷励形成结算协议，确认结算总价78万元。2018年11月28日，孙德东出具收条，确认**结清该78万元。**另申请证人黄某出庭作证，佐证上述内容。***对上述证据涉及再行施工的部分三性不认可，涉及相关部门盖章的文件真实性认可、关联性合法性不认可，***认为工程已验收合格，且**、方**与***另行签订《承包协议》，载明了***再进场与工程质量无关，***举示该《承包协议》系**（甲方）与***（乙方）签订，载明西部航空生产基地二期土石方工程，已于2017年4月15日完工并移交给总包单位南江公司进行下道工序锚杆挡墙的施工，且在2017年12月8日通过渝北区建委质监站的竣工验收，新的土建总包单位进场，发现原基础施工红线有部分不到位的现象，需要设备进场进行处理，现双方友好协商如下：一、乙方本次进场施工，与造成上述问题的原因和责任无关；二、施工内容和范围：本次进场只负责剔打工地三方未到位部分（12月12日测量定点为准），第四方（配电房一方）不在之列；剔打下来的渣土乙方不负责运走，可配合装车，但必须是在乙方剔打结束后马上进行，超过1天，乙方无须等待即可出场，装车及运输渣土与乙方无关；三、乙方进行剔打，务必不能损坏锚杆挡墙；四、经费三万元。**认可该协议真实性，但认为***未实际履行，***陈述，该协议实际履行了，**与案外人形成的施工内容与本案无关，且未通知***。

庭审中，各方对南江公司为案涉工程总承包方无异议。

二次开庭中，***举示《专业工程分承包协议》及授权委托书，拟证明**系代表哥德公司签合同，哥德公司是***合同相对方。《专业工程分承包协议》甲方为南江公司，乙方为哥德公司，载明甲方将西部航空生产基地项目二期基坑开挖及支护工程承包给乙方施工，合同暂定580万元。合同末尾乙方有哥德公司盖章，乙方负责人处有**签字。授权委托书有哥德公司盖章，手写填写：***：我公司全权委托**办理西部航空生产基地二期基坑土石方工程签订及办理劳务分包事宜，代理有效期：2016年12月至工程竣工结算完毕。***陈述，我与**签合同后，**只给我上述《专业工程分承包协议》，工程进行中，我觉得差一个东西，即哥德公司委托书，所以我就与**联系，表示差委托书和介绍信，很多地方都要用，**让我联系哥德公司的小楚，小楚住在观音桥的花市，那边有哥德公司办事处，我去小楚那里，小楚当场给哥德公司法定代表人打电话，我当场取得委托书和介绍信，委托书和介绍信也是我当场填写，然后小楚念给哥德公司法定代表人听，哥德公司法定代表人同意了才交给我的，**知道我取得委托书，但没见过委托书。哥德公司陈述，对上述过程不认可，哥德公司未在观音桥设过办事处，也没有小楚这个人，***可能是从**文件袋中发现委托书，从而自己填写违法使用。**陈述，不知道有此授权委托书，签合同系代表自己。各方对《专业工程分承包协议》真实性无异议，哥德公司认为自己只起开票作用，未参与工程施工，对本次诉讼所有证据不知情。

关于税，***支付案涉工程税款115027.01元（4756.75元+63063.06元+7567.56元+39639.64元）。哥德公司支付案涉工程附加税236949.94元，增值税564864.87元（109009.01元+49549.55元+99099.10元+99099.10元+99099.10元+109009.01元），共计801814.81元（236949.94元+564864.87元）。**、哥德公司认为，由于与***合同约定的是“含税价”，故上述税款应由***承担。***对上述税款真实性无异议，但认为**、哥德公司有抵扣税的部分应做相应扣减。**、哥德公司不认可，***未举示其他证据。

一审法院认为，首先，关于合同相对方，***二次庭审中举示授权委托书，由于***与**签订合同在先，委托书形成时间在后，且委托书内容系***自己填写，***也陈述**没见过委托书，即作为受托人的**对自己代表哥德公司不知情，则**签合同的行为不能视为代表哥德公司。《劳务分包协议》、《工程补充协议》的相对方为***与**，哥德公司不是合同相对方，***要求哥德公司承担责任于法无据，一审法院不予支持。***与**签订的《劳务分包协议》、《工程补充协议》因***没有施工资质而无效。

关于***起诉的工程款，因双方已对西部航空二期土石方及基坑支护工程进行结算，**应按结算总价5643000元向***付款，双方对已付款4899000元无异议，则**还应支付工程款744000元（5643000元-4899000元）。***未起诉保证金，则一审法院对保证金问题不予处理，对于***认为**未足额返还保证金的部分应另案起诉。由于双方合同约定的是含税价，则税款部分应由***负担，***已经负担了115027.01元，对于哥德公司支付的部分，***应继续负担，则***还应负担686787.80元（801814.81元-115027.01元）。以上相抵扣，工程款部分尚余57212.20元（744000元-686787.80元）。**未及时付款，***要求自2017年6月24日起至付清之日止支付利息，一审法院予以支持，该利息以57212.20元为基数，自2017年6月24日起算至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

关于**反诉的第一项诉讼请求，该项请求争议的焦点为签订补充协议前***已按原合同约定堆放的渣子是否具有二次转运义务，由于：1.虽签订在前的劳务分包协议约定按45元／立方米的价格结算，但该协议同时约定了青苗费和倒渣费，约定青苗费在原渣场不能顺利倒渣时应退还***，后续补充协议虽然将价格提高至54元／立方米，但同时约定**不退青苗费、不收倒渣费，一定程度上该价格（54元／立方米）可视为综合协商的结果，即可视为双方协商达成对先前堆放的渣子按54元／立方米计价；2.***与**已于2017年6月23日结算，结算清单载明“西部航空二期土石方及基坑支护工程，于2017年4月15日竣工……”，即**在与***结算时认为工程已竣工，并按54元／立方米的价格结算***所有工程量104500立方米，视为对***已堆放的渣子同意按54元／立方米计价；3.从**举示的与案外人李某签订的《西部航空生产基地二期基坑弃土转运合同》看，**按54元／立方米的价格与李某达成协议要求案外人李某运送先前堆放的渣子，也就是将原渣场渣子运走的费用在54元／立方米，则***根据劳务分包协议向原渣场堆放渣子已经产生了45元／立方米的价值，如果***再将上述渣子运走应在此基础上再加上54元／立方米的价格，即按99元／立方米计价，而非结算清单的统一计价标准54元／立方米。综上，一审法院认为，***与**已达成协议按54元／立方米计算所有渣子的价格，**反诉主张***未处理完补充协议签订前的渣子从而应承担**聘请他人另行转运的费用，一审法院不予支持。

关于**反诉的第二项诉讼请求，由于：1.***与**签订的《劳务分包协议》、《工程补充协议》中双方约定的开挖方式为爆破、2.***与**签字的结算清单上载明房屋裂缝由**负责处理、3.**举示的证据显示**在西部航空有限责任公司警告后与案外人孙德东、雷励签订的《补充开挖协议书》明确约定土石方补充开挖“不得爆破，全部由机械啄打”，以上表明，**可以选择与下家约定开挖方式，**指令***采用爆破方式开挖土石方且事后签字结算协议愿意承担责任，则**再行要求***承担爆破损坏重庆西部航空控股有限公司员工宿舍楼处理裂缝、内墙墙面二次装修、维修房屋产生的损失，一审法院不予支持。

关于**反诉的第三项诉讼请求，首先，***举示的承包协议显示***再进场与质量问题无关，其次，**未举示证据证明就其他质量问题通知了***整改，综上，对该项诉讼请求一审法院不予支持。

一审法院判决：一、**于本判决生效后十日内支付***工程款57212.20元及利息，该利息以57212.20元为基数，自2017年6月24日起算至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；二、驳回***的其他诉讼请求；三、驳回**的反诉请求。本诉案件受理费23778元，减半收取11889元，由***负担11000元，由**负担889元。反诉案件受理费24674元，减半收取12337元，由**负担。保全费5000元，由***负担。

本院二审期间，***提出，一审认定的事实中，遗漏了***已经支付了70万元的保证金、施工过程中向哥德公司提交了成本发票涉及税额为445628.42元的事实，对其余事实无异议；**及哥德公司对一审认定的事实无异议。本院认为，对于***提出的遗漏保证金的异议，因本案讼争的是工程款，该部分异议与本案无关；对于是否向哥德公司提供发票的问题，为当事人之间争议的税费金额所涉及的问题，需要根据当事人的证据进行审查后确定，本院在此不予审查，并对一审认定的事实予以确认。

二审中，***为证明自己的主张，举示了***单方制作的表格、增值税发票复印件、完税证明复印件及***向郑利霞之间的银行流水明细，拟证明***相隔的公司提交了相应的成本发票，涉及税款金额445628.42元，另预缴了税款115027.01元，两项合计560655.43元。上述证据经质证，哥德公司的质证意见为，表格是***单方制作，不属于证据，对三性均不予认可；增值税发票及完税证明均为复印件，且增值税发票在一审中进行了举示，均与哥德公司无关；对银行流水明细真实性无异议，对***在银行流水单方进行的说明不予认可，对关联性、合法性均有异议，不认可其证明目的。**的质证意见为，对证据的三性均不予认可，不能达到其证明目的，也未收到过上述票据；对银行流水明细的真实性无异议，但是转给案外人的，与本案无关，不能达到其证明目的。根据当事人的质证意见结合当事人陈述，本院认为，由于***认可发票及完税证已经在一审中作为证据举示，不应作为二审证据进行认证；对于银行流水明细，由于哥德公司及**对证据的真实性无异议，哥德公司认可郑利霞原为该公司职工，结合对郑利霞与其公司负责人的关系“不清楚”的陈述，本院认为，该证据与本案存在关联，且哥德公司没有举示相反的证据证明其主张，本院对该证据予以采信。

**为证明自己的主张，举示了西部航空有限责任公司出具时间为2020年6月15日的《情况说明》，拟证明***所做未达到设计图纸要求，没有通过验收，所做工程量也不是设计图纸上载明的工程量，其应当承担**整改的费用。经质证，***的质证意见为，对证据的三性均不予认可，在与**的结算清单中已经进行了责任划分，该费用与***无关。哥德公司的质证意见为，对证据的三性无异议。

对**举示的《情况说明》，本院依法向西部航空有限责任公司相关人员进行了调查，西部航空有限责任公司工作人员明确表示，该情况说明上加盖的印章不是该公司印章，该公司也没有情况说明所列的工作人员徐一馨，并向本院提供了该公司印章的样本等。故本院认为，该证据虽然加盖有西部航空有限责任公司印章，但记载的部分内容明显与庭审查明的事实不符，且不能证明情况说明加盖的印章为西部航空有限责任公司的印章，无法确定记载内容的真实性，故本院对该证据不予采信。

哥德公司为证明自己的主张，举示了《企业所得税核定征收鉴定表》复印件，拟证明哥德公司是核定征税，不需要成本发票抵扣。经质证，***的质证意见为，该证据为复印件，真实性不认可，即使真实，由于案涉工程是2016年12月8日验收结束，证据不能否定***提供的成本发票及抵扣税额的有效性等；**的质证意见为，对证据的三性均予以认可。本院认为，由于该证据为复印件，***对此存在异议，且无法确定与本案存在关联，本院对该证据不予采信。

另查明，一、2017年5月3日，郑利霞通过银行转款收取了200.88万元，分别为：赵小云通过银行转账的方式，向郑利霞银行账户内分两次转账共计70万元，备注为“还款”；陶艺洁通过银行转账方式，向郑利霞账户内分两次转账共计80万元；***通过转账的方式，向郑利霞银行账户内分两次转账共计50.88万元。对于该部分款项，***陈述，转账给郑利霞的上述款项是为了购买油品，由哥德公司进行成本冲抵相应税额。二、**在一审中举示的哥德公司向南江公司开具的6张重庆增值税专用发票上记载，开票人为郑利霞，项目名称为西部航空生产基地项目二期基坑开挖及支护工程，涉及工程款金额为570万元，其中税额为564864.87元，时间为2017年5月至7月期间。三、***、**在一审第一次庭审中均认可**支付的款项金额为5499000元，包含60万元的保证金，其余4899000元为工程款。四、**、***在一审法院第一次庭审中，均认可293950元的税费由***承担，同时***表示，其已经缴纳该部分税费金额。五、**在一审庭审中举示的付款证据中，有四张建设银行客户回单，记载的内容为：付款人哥德公司，收款人中国石油天然气股份有限公司重庆销售分公司，时间均为2017年5月3日，共计转款金额200.88万元。六、***在一审中举示的发票中，有四张增值税专用发票，涉及金额共计2008796.6元，该四张发票均记载单位为哥德公司，包含的税额为291876.42元。七、2017年1月21日，**与***签订的《西部航空生产基地二期项目土石方劳务分包工程补充协议》第三条约定，因价格原因，降低成本，甲方应负责说服中标方接受乙方提供资质，否则应当承担管理费和相应的成本发票所产生的费用。

二审中，当事人对争议的问题分别进行了陈述，具体为：

一、关于***的合同相对人问题。***陈述，南江公司与哥德公司签订《专业工程分承包协议》、《劳务分包协议》及补充协议、哥德公司出具的委托书等证据能够证明；***承包的范围与**承包的内容不一致，***是从**处分包的部分工程。**陈述，**与***建立的合同关系，与哥德公司无关，挂靠哥德公司是为了开票，**是从江南公司分包的，**承包后将工程转包给了***，哥德公司是为江南公司分包给**的工程开具工程款发票。哥德公司陈述，***是与**建立的合同关系。

二、关于税金部问题。***陈述，哥德公司与南江公司分包的工程与***施工的工程内容不相同，***施工的是红线内的，红线外部分是**组织施工的，从合同上看不出来是否相同，***施工的部分不含构成工程部分，但包含大型机械设备和爆破；合同中没有对税率进行约定，***只是劳务分包，口头约定了成本价可以进行冲抵，双方在补充协议第三条有约定；成本票交给了郑利霞，郑利霞是哥德公司法定代表人的妻子。**陈述，***施工的部分与哥德公司与南江公司合同约定的内容完全一致；哥德公司开票是根据**向南江公司收取的款项开具发票，**收取的款项比***收取的款项多，但记不清楚收取了多少，该处***工程款金额的部分由**承担税费；***应当纳税的税率与**与南江公司约定的税率相同，但与***的合同中没有约定。哥德公司陈述，对合同内容不清楚，**与南江公司找哥德公司仅仅是为了开发票；不清楚郑利霞的身份（在本院指定的期限内，没有提交核实的书面意见）。

三、关于保证金问题。***陈述，一审庭审中的请求中不包含保证金，是因为***认为保证金已经支付，但在庭审中对方不认可；结算清单明确记载保证金为70万元。**陈述，***确实转给**70万元，其中60万元是保证金，10万元是项目经费，但没有证据证明。

四、关于临时弃土的费用承担问题。**陈述，有西部航空有限责任公司出具的情况说明、转运合同、收条及结算协议等予以证明；**没有通知过结算后进行转运。***陈述，不应由***承担，补充协议第一条明确对此进行了约定；结算时没有发现，之后电话通知过***，但没有证据证明。

五、关于二次开挖的问题。**陈述，一审中举示了补充开挖协议书及附图、结算协议、工作联系函、情况说明及整改通知；***没有按照其在一审中举示的与**签订承包协议履行；多次通知***进行整改，但无证据证明。***陈述，不认可**的陈述；**与**是合伙关系，**没有通知过***进行整改。

为查明事实，本院依法向国税局重庆市渝北区分局工作人员对于税费相关问题进行了咨询，该工作人员明确表示，增值税发票上记载的税额不能代表实际缴纳的税额，根据条例，增值税额应当为销项税额减去进项税额之后的金额，完税证明书才能说明实际缴纳的税额等。

本院认为，本案争议的主要问题为：一、***的合同相对人问题；二、***应承担的税费金额问题；三、***主张的保证金问题；四、**请求的临时弃土的转运费用承担问题；五、关**请求的二次开挖费用承担问题。下面对于争议的问题逐一评判：

第一，关于***的合同相对人问题。从查明的事实看，虽然***举示委托书等证据证明其合同相对人是哥德公司，但从合同的签订、结算以及支付保证金等事实，***是与**之间进行协商及签订合同，且***并未举示充分的证据证明**的行为能够代表哥德公司，应当由其承担举证不能的法律责任，故一审法院对***的合同相对人的认定并无不当。对于***提出哥德公司出具的委托书等理由，由于本案存在违法分包或转包、以及自然人实际施工的现象，当事人之间为了便于处理工程施工过程中的相关事宜，通常采取出具委托等手续予以解决，不能仅凭此认定合同关系的相对人，且认定**为合同相对人具有明显的证据优势，故本院对***的该理由不予采纳。

第二，关于***应承担的税费金额问题。首先，根据合同约定及双方当事人在庭审中的陈述，***施工部分的税费应当由***承担，但由于双方对于税费的计算标准并没有进行明确约定，**作为主张扣除税费的权利人应当为此举示证据证明，虽然其举示了以哥德公司名义开具的发票，根据发票记载的内容，结合哥德公司及**在二审中的陈述内容，可以认定，哥德公司是为**收取款项向南江公司开具工程款发票，此发票上记载的税费金额并非针对***应当收取的工程款金额确定税额，且也不能以此证明***应承担税费的计算标准。其次，**在一审中先后对***应当承担的税费金额作出了不同表述，第一次表述为税费金额为293950元，之后庭审中提出税费金额为80余万元以及***承担的税费计算标准为11%，数次陈述存在明显矛盾，即使**陈述的11%标准计算税费，也没有达到80余万元的税额，可以由此认定**存在不诚信诉讼的行为，其在庭审中陈述的内容可信度较低。再者，***为此在一审中举示了相关发票及完税证明书，其向哥德公司工作人员郑利霞转款以及哥德公司转款购买柴油行为，且金额相同，哥德公司及**并未举示相应的证据证明相关行为不能代表哥德公司，何况**举示的增值税发票上明确记载了开票人就是郑利霞，可以认定郑利霞的该部分行为能够代表哥德公司，从***举示的油费发票看，结合哥德公司在案涉工程中的参与度，应当认定***提出的以此冲抵相应纳税额具有可能性。最后，根据本院依法向税务机关咨询，税务机关工作人员明确表示，增值税发票上记载的税额不能认定为实际缴纳的税额，且***为此举示了完税证明证明其主张。故，**虽然提出应当扣除相关税费，但是其并未举示充分的证据证明应当计算的税率标准以及具体应当扣除的税费金额，应当由其承担举证不能的法律后果。综上，对**主张扣除数额的理由不予采纳，一审法院对此认定不当，本院依法予以纠正。

第三，关于***主张的保证金问题。虽然***在最初起诉时请求了保证金，但在一审庭审明确请求时，并未再主张保证金，故对于保证金是否还应退还不属于本案审理范围，如其认为**还需退还保证金，***可以另行起诉主张权利。

第四，关于**请求的临时弃土转运的费用承担问题。一审法院对此进行了充分的评判，**请求应由***承担该费用，但双方签订的协议中并未有此约定，且双方的结算中明确载明工程竣工的事实，应当认定***已经按照双方约定完成了相应的施工义务，临时弃土转运的工作不属于***的施工范围，**的该请求明显不能成立。

第五，关于**请求的二次开挖费用承担问题。双方的结算清单上明确表明***施工部分已经竣工，应当认定***已经完成了施工义务，并且验收合格。即使存在部分工程质量问题，也属于质量保修范畴。再即使存在工程质量瑕疵，**并未举示充分的证据证明其主张，也没有举示证据证明其要求过***在工程竣工后进行整改，应当由其承担举证不能的法律后果，何况***举示的承包协议证明了其主张，故一审法院对此的处理并无不当。

其他认定同一审。

通过上述评判，结合一审的认定，**向***的工程款支付情况为已付款总额5499000元，扣除退还保证金60万元后的金额作为已付工程款金额为4899000元，***还应当收取的工程款金额为744000元（5643000元-4899000元）。

综上所述，因二审出现了新的证据，导致***的部分上诉请求成立，依法予以支持，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初26131号民事判决第三项；

二、撤销重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初26131号民事判决第一项、第二项；

三、**于本判决生效后十日内支付***工程款744000元及利息（以744000元为基数，自2017年6月24日起算至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率计算和自2019年8月20日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

四、驳回***的其他诉讼请求；

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费23778元，减半收取11889元，保全费5000元，合计16889元，由***负担6889元，由**负担10000元。反诉案件受理费24674元，减半收取12337元，由**负担；二审案件受理费37733元（***预交23778元，**预交13955元），由**负担24064元，***负担13669元。

本判决为终审判决。

审 判 长　陈娅梅

审 判 员　赵文建

审 判 员　刘家秀

二〇二〇年八月五日

法官助理　王　怡

书 记 员　廖婧伊