重庆新思维信息技术有限公司与重庆尚华迪乐投资管理有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查民事裁定书

重庆市高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2015）渝高法民申字第01521号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：重庆新思维信息技术有限公司。住所地：重庆市九龙坡区科园三路67-2号（四楼）。

法定代表人：宋小忠，该公司董事长。

委托代理人：黄南贲，重庆金状律师事务所律师。

委托代理人：杨才静，重庆金状律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：重庆尚华迪乐投资管理有限公司。住所地：重庆市江北区观音桥街道原花园村灰坝社、三湾路和猫儿石村鸡心石社（重庆儿童公园）。

法定代表人：祝胜，该公司总经理。

委托代理人：徐海东，重庆索通（渝北）律师事务所律师。

再审申请人重庆新思维信息技术有限公司（以下简称新思维公司）与被申请人重庆尚华迪乐投资管理有限公司（以下简称尚华迪乐公司）建筑工程施工合同纠纷一案，不服重庆市第一中级人民法院（2015）渝一中法民终字第01376号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

新思维公司申请再审称：一、二审判决认定事实不清，适用法律错误，二审程序违法。尚华迪乐公司没有对新思维公司2013年3月8日发出的要求验收和支付项目款项的函件进行回复，按照双方签订的《重庆儿童公园电子门票系统及机房建设工程合同书》（以下简称《合同书》）约定，逾期不组织验收视为验收合格，涉案工程已于2013年3月18日视为验收合格。新思维公司2013年11月21日向尚华迪乐公司发出的《关于重庆儿童公园电子门票系统与机房建设工程项目争议的解决建议》（以下简称《解决建议》）是涉案工程进入免费维护期的维修建议，不影响该工程已视为验收合格的事实。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，涉案工程已于2012年6月18日竣工并投入使用，尚华迪乐公司不能以涉案工程不符合合同约定为由拒付工程款。对涉案工程软件系统是否具备《合同书》约定的全部功能的认定具有较强技术性，应通过鉴定予以认定，二审法院通过现场勘查予以认定属于程序错误。新思维公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条相关规定申请再审。

经审查，2011年11月10日，新思维公司与尚华迪乐公司签订《合同书》，约定尚华迪乐公司委托新思维公司实施重庆儿童公园电子门票系统及机房建设工程，工程内容为：1、综合布线及网络设备；2、电子门票系统；3、机房装修及机房设施。工程总价款为98万元。付款方式：合同签订后5个工作日，支付总价款的15%，计14.7万；整体项目经验收合格后5个工作日内，支付总价款的75%，计73.5万元；工程免费维修期满2年后5个工作日内，在无质量问题的前提下，支付总价10%的无息保证金，计9.8万元。合同签订后，新思维公司就涉案工程进行施工，并于2012年6月18日提出验收申请，尚华迪乐公司开始对涉案工程进行验收。后因涉案工程存在的问题，双方多次协商、整改。2013年3月8日，新思维公司向尚华迪乐公司发函，要求尚华迪乐公司在通知送达之日起10日内签署项目验收报告，并支付项目款项。2013年3月11日，尚华迪乐公司收到上述函件。新思维公司主张按照《合同书》的约定，工程完工后新思维公司提交验收申请，尚华迪乐公司应在七日内组织验收，逾期不组织验收视为验收合格，若尚华迪乐公司因故不能验收，应以书面形式通知新思维公司，但最迟不得晚于新思维公司向尚华迪乐公司发出验收申请后的两周，否则视为验收通过，进入免费维护期，因尚华迪乐公司收到新思维公司2013年3月8日发出的函件后既不验收，也不回复，涉案工程应视为已经验收通过，新思维公司提起本案诉讼要求尚华迪乐公司《合同书》向其支付项目工程款73.5万元。

本院认为：（一）关于涉案工程是否已于2013年3月18日视为验收合格的问题。新思维公司一审诉称其于2013年3月8日向尚华迪乐公司发函要求进行工程验收，尚华迪乐公司未进行验收也未回复，应视为验收合格。尚华迪乐公司一审中举示了《重庆儿童公园电子门票系统与机房建设工程项目的回复函》（落款时间2013年3月12日，以下简称《回复函》），拟证明尚华迪乐公司于2013年3月11日收到新思维公司的验收申请后进行了回复。新思维公司否认收到《回复函》，尚华迪乐公司亦未举示证据证明新思维公司收到《回复函》。新思维公司于2013年11月21日向尚华迪乐公司提交《解决建议》，在该《解决建议》中，新思维公司提出涉案工程从2012年6月18日开始验收，已经持续了近17个月。并提出如下建议：一、基于现有系统开发一个WEB系统对软件功能进行完善；二、进行分步验收和结算；三、选择第三方的公司进行系统开发，新思维公司提供技术支持和配合。本院认为，在《解决建议》中，新思维公司提出验收时间已经持续了近17个月并建议分步验收和结算，该时间段已跨越2013年3月11日（尚华迪乐公司收到新思维公司验收申请之日），直至2013年11月。根据《解决建议》中所载明的内容，尚华迪乐公司对新思维公司的验收持续到了2013年11月，恰可与尚华迪乐公司所举示的《回复函》相印证，证明了验收的持续性。二审法院基于双方往来函件的内容，并结合现场勘验发现的软件系统未实现合同约定的全部功能这一客观情况，认定涉案工程未验收通过并无不当。新思维公司关于涉案工程依合同约定视为已于2013年3月18日验收通过，尚华迪乐公司应向其支付工程款的申请再审理由不能成立。

（二）本案能否根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定来认定涉案工程竣工验收日期及尚华迪乐公司应否支付工程款。新思维公司申请再审称根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，涉案工程已于2012年6月18日竣工并投入使用至今，尚华迪乐公司不能以工程质量不符合合同约定为由拒绝支付工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。第十四条规定，建设工程未竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期之规定。本院认为，涉案工程包括综合布线及网络设备、电子门票系统以及机房装修、设施等三部分，主要目的是通过硬件设施的更新实现门票系统的升级换代。本案施工过程中，尚华迪乐公司需拆除原有系统，重新安装新思维公司提供的硬件及软件系统后进行试运行。从双方往来函件的内容以及二审现场勘察的结果可以看出，至少涉案工程的软件部分没有实现合同约定的功能，涉案工程事实上不可能全部交付使用，不能实现双方签订合同的目的。新思维公司在一、二审中举示的证据不能证明涉案工程已经完全投入使用，故新思维公司的该项申请再审理由不能成立。

（三）二审法院进行现场勘验是否系程序违法。为查明涉案工程中软件部分的运行是否符合《合同书》约定，二审法院主持双方当事人通过现场逐项操作、演示的方式进行了勘察检验，发现软件系统未实现《合同书》约定的全部功能，并综合其它证据认定涉案工程不能视为已竣工验收。新思维公司关于二审法院对涉案工程以现场勘验代替专业鉴定的行为系程序违法的申请再审理由不能成立。

综上，新思维公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

驳回重庆新思维信息技术有限公司的再审申请。

审　判　长　　胡　翔

代理审判员　　黄娅娟

代理审判员　　王　洋

二〇一五年十一月十三日

书　记　员　　甄　真