九江宇虹防水工程有限公司与九江恒康食品科技有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江西省都昌县人民法院 民事判决书 （2018）赣0428民初2302号 原告九江宇虹防水工程有限公司，住所地：江西省九江市庐山区长虹西路与长江大道交汇处2栋1层120、121号，统一社会信用代码913604025662515890。 法定代表人***，系该公司总经理。 被告九江恒康食品科技有限公司，住所地江西省九江市都昌县蔡岭工业园集中区（旺发大道中段），统一社会信用代码9136042806347000X1。 法定代表人***，系该公司经理。 委托代理人***，江西准星律师事务所律师，特别授权。 原告九江宇虹防水工程有限公司（以下简称“宇虹公司”）诉被告九江恒康食品科技有限公司（以下简称“恒康公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月12日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告宇虹公司法定代表人***，被告恒康公司委托代理人***到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：判决被告立即给付工程款50000元整。事实与理由：被告因拖欠江西万隆实业公司（以下简称“万隆公司”）为其在蔡岭建造工业厂房的工程款，被万隆公司起诉，为了解决纠纷，被告与施工方共同找到原告，要求原告代替万隆公司对被告的工业厂房进行防水维修，被告在应付给万隆公司的工程款中扣除六万元，作为原告的维修费。之后，原告与被告签订《防水工程施工合同》，约定被告先行支付五千元预付款作为原告工人的生活费，在原告方入场修缮并完工后再给付五万元，另余五千元作为质量保证金在五年后支付。原告按照合同约定入场防水施工修缮，被告除了在原告进场时支付了5000元的生活费外，剩余工程款在原告防水维修工程竣工后却一直以种种理由不予支付，原告无奈诉至法院，请求支持原告诉讼请求。 被告辩称：请求法院驳回原告诉讼请求。原告维修工程只工作了四个工作日，没有按质量修缮竣工，且该厂因质量问题至今未投入使用。原告应继续履行合同，修缮完工程达到国家质量标准，待双方验收合格后再依合同约定支付工程款，故原告的诉讼请求并不成立。 原告提出证据及被告质证意见： 原告提出第一组、第二组证据为原被告双方的法人身份证明，证明原被告的法人身份及诉讼主体资格。被告表示认可。本院予以认定。 原告提出第三组证据为一份“执行和解协议”、一份“收条”，一份“中国工商银行取款凭证”复印件，一份“授权委托书”。 “执行和解协议”内容为：恒康公司和万隆公司因纠纷，被进贤县人民法院判决由恒康公司向万隆公司支付工程款355400.22元（已扣除工程瑕疵维修款40614.78元），现恒康公司认为扣除的40614.78元不足以支付工程质量维修金，所以在本案执行阶段，双方达成以下执行和解协议：一、恒康公司和万隆公司均同意双方共同选定的宇虹公司为恒康公司的厂房进行维修，万隆公司同意在以上40614.78元工程维修款基础上再在由恒康公司应付给万隆公司的工程款中，扣除20000元作为工程质量维修金，由恒康公司直接给付宇虹公司；二、在本和解协议及恒康公司与宇虹公司签订好防水工程施工合同后十五日内，恒康公司先支付100000元给万隆公司，余款235400.22元在宇虹公司进行防水工程竣工后一个月内，由恒康公司给付万隆公司。以上执行和解协议恒康公司盖具了其公司印章，“***”代表万隆公司签字。“授权委托书”内容为：万隆公司授权委托***全权处理与恒康公司之间的执行和解事宜。“收条”内容为：日期为2017年8月7日，***收到***律师转来的案款230000元。“中国工商银行取款凭证”复印件表明“***”2017年8月7日在中国工商银行取款230000元。原告以上证据的证明目的为：恒康公司已按以上执行和解协议将工程款支付给了万隆公司，表明宇虹公司为恒康公司所做的防水工程已经竣工了。 被告质证：认可“执行和解协议”上的印章是恒康公司的印章，认可恒康公司和万隆公司之间的纠纷中，***是恒康公司的委托代理律师，认可恒康公司与万隆公司之间的纠纷经进贤县人民法院判决应支付工程款为355400.22元，认可恒康公司已支付了剩余工程款235400元给万隆公司。但被告不认可执行和解协议的真实性，认为即使执行和解协议是真实的，该协议只是议定了恒康公司和万隆公司之间工程款的支付，并不能直接证明本案原告宇虹公司和被告恒康公司之间工程款的支付及工程竣工的事实；认为该执行和解协议是一种预先设定，仅仅是证明付款方式，即使以上证据中的收条是真实的，也只能证明案外人万隆公司和被告恒康公司之间款项收取的事实，并不能证明本案原告宇虹公司所做防水工程已经过竣工验收；工程的竣工是一个事实行为；且该执行和解协议并未有原告宇虹公司的参与；所以该证据不能达到原告的证明目的，原告必须要举出实际竣工并经验收的事实。对以上“授权委托书”，被告亦不予认可，认为以上授权没有授权单位万隆公司法定代表人的签名。 原告提出第四组证据：一份“防水工程施工合同”，一份微信转账记录。防水工程施工合同内容：由原告宇虹公司和被告恒康公司于2017年3月12日签订；工程名称为恒康公司一号厂房维修；工程内容为屋面、墙面、漏水维修，工期为十五个工作日；工程造价为现场查看有漏水点共五处，总造价六万元整；质量标准应达到确保防水质量国家验收标准；宇虹公司严格按照防水标准规范施工，发现问题及时自行解决，确保工程质量达到优良标准，并对工程保修五年；付款方式为材料人员进场付款伍仟元生活费，施工完成竣工后付伍万元，余伍仟元五年保修期满一个月内付清。以上合同由宇虹公司和恒康公司盖章，宇虹公司法定代表人***签名，并签有“证明人：***”字样（原告称该“***”和原证三“执行和解协议”上的“***”为同一人）。微信转账记录表明宇虹公司收到恒康公司5000元。 被告质证：认可以上合同的真实性，该合同约定的工程内容是对墙面、屋面漏水进行维修，工期为15个工作日，工程质量标准要达到国家验收标准，同时约定了付款方式，合同明确约定宇虹公司必须实际完成该工程后给付工程款，而之前执行和解协议上仅是约定了恒康公司与万隆公司之间的付款方式，并非约定恒康公司的竣工事项，本案原被告间重新签订合同对付款方式进行了约定。被告认可其向原告宇虹公司给付了5000元。 原告提出第五组证据：五份工程量记载表。该表由原告自行制作，记载了原告分别于2017年3月23日、3月24日、4月11日、12月16日花费人工和耗材进行工程维修的过程。用以证明原告履行了合同约定，多次为被告的厂房进行了防水维修。 被告质证称以上工程量记载表为原告单方制作，对其作为证据的“三性”均不予认可，工程量报表应报送被告公司，但被告公司至今未收到该工程量报表。而且该记载表记载原告最后一次施工时间为2017年12月16日，和原告庭审中所称的竣工时间为2017年4月自相矛盾。既然工程在2017年4月就竣工了，为何在2017年12月还要施工。以上记载表无法证明原告所做工程已经竣工，达不到原告证明目的。 原告提出第六组证据，申请证人黄某到庭作证，证明原告所做防水工程已经过了被告验收。证人黄某作证称：其是宇虹公司的员工，本案的防水工程就是他带队去施工的。施工合同订立之后，宇虹公司就安排他大概在2017年3月26日带了人到被告公司进行防水维修，主要项目是楼面、墙面、屋顶和女儿墙的漏水点，有漏水点就修，前后总共做了4到5次。最后一次去做的时候，大概是2017年12与16日，当时和被告公司郑总联系不上，我就和被告公司姓黄的会计，我公司***老总一起去看了我们做的防水工程，我认为这应算是工程的竣工验收。所做防水维修的是被告公司的厂房，公司没有进行投产。防水是难题，我们只是做补漏维修，不是一次性百分之百能做好。我们也去看了几次，我认为我们订合同的漏点基本都做好了。至于后面还有漏点，那不是我们订合同的范围。后面还有的漏点，也位于我们所做防水工程的同一栋厂房上。 被告质证：证人是原告公司的工作人员，有利益关系。原告公司2017年12月还在施工，从前面原告的证据可看出，恒康公司向万隆公司付款时间是2017年8月，所以从恒康公司向万隆公司付工程款的行为反推原告宇虹公司所做工程已经竣工不合理。当时证人和其他人最后一次去看工程，是否算工程验收，证人不清楚。原被告合同已约定有漏的地方就要修，证人自己也说了防水不是百分之百能做好。 被告提供被告公司的营业执照副本复印件，证明被告法人身份信息。原告无异议。本院予以认定。 本院分析认证： 本院认为，本案的争议焦点就在于：原告宇虹公司为被告恒康公司所做的厂房防水维修工程，是否经竣工验收？ 首先，原告宇虹公司主张其所做防水工程已竣工的理由为根据被告恒康公司与案外人万隆公司之间的和解协议中“本合同及甲方与第三方签订防水工程施工合同后十五天内，甲方先行支付工程款壹拾万元人民币汇至乙方指定的账户，剩余235400.22元在第三方入场修缮并竣工后一个月内，甲方一次性给付”的约定，因被告已向案外人万隆公司支付剩余工程款230000元，所以推断出原告所做的工程已经竣工。而被告恒康公司辩称，并不能以该和解协议内容及被告恒康公司已付230000元给万隆公司的行为（被告只称即使其付了230000元给万隆公司）推论出原告所做防水工程已实际竣工，因为该和解协议只是议定了被告恒康公司与案外人万隆公司之间支付工程款的方式，原告宇虹公司的工程竣工是一种事实行为，不能用推论而得出。本院分析认为，该份和解协议的双方是被告与案外人万隆公司，原告并非该协议的相对方，且原告与被告签订的防水工程施工合同就本案工程款的付款方式进行了具体约定，双方应当按照该合同的约定履行各自的权利义务，故本院对原告的该项主张不予支持。而倾向于认可被告恒康公司的辩称主张。 其二，原告宇虹公司提出5份工程量记载表用以证明其所做防水工程已竣工。而被告恒康公司对此不予认可，认为以上记载表是原告单方制作，被告亦从未收到以上工程量记载表（报表）。本院分析认为，上述工程量记载表为原告单方制作，原告并未证明被告方对此工程量记载表（报表）予以签字确认，故本院对原告有关该项证据的主张不予认可。 其三，原告还申请证人黄某出庭作证证明其所做防水工程已经被告竣工验收。证人黄某虽然称其所作防水工程已经被告验收，但其同时又作证称：“所做防水是被告公司的厂房”，“主要项目是楼面、墙面、屋顶和女儿墙的漏水点”，“后面还有漏点，也位于我们所做防水工程的同一栋厂房上”，“防水是难题，我们只是做到补漏维修，不是一次性百分之百能做好”。被告认为，证人是原告公司的员工，和原告之间有利益关系，原被告之间订立的合同就约定有漏的地方就要修，证人自己都说了防水不是百分之百能做好。本院分析认为：庭审中证人的陈述只是推测双方对工程进行了验收，原被告双方并未达成工程已竣工验收的合意。原告方作为本案工程施工方，其应承担证明本案工程已竣工验收的举证责任；另虽然证人还称“我认为我们订合同的漏点已基本都做好了，至于后面还有漏点，那不是我们订合同的范围。”本院认为证人该陈述不符合原被告之间防水施工合同的本意，不符合一般常理。 综述，本院认为，原告宇虹公司为被告恒康公司所做的厂房防水维修工程，未经双方竣工验收。 在以上举证、质证、本院分析认证，庭审陈述的基础上，本院认定以下案件事实： 被告恒康公司和案外人万隆公司之间因纠纷被进贤县人民法院判决，由被告恒康公司向万隆公司支付一定数量工程款，但因由万隆公司承包的工程存在瑕疵需维修，所以在案件执行阶段，恒康公司和万隆公司在2017年3月12日达成执行和解协议（主要内容如前所述），由第三方（本案原告宇虹公司）为被告所有的工程进行防水维修，工程款为被告恒康公司和万隆公司之前施工合同中的瑕疵维修款约40000元，加上在进贤县人民法院判决的工程款中另扣出20000元，合计共60000元由本案被告恒康公司支付给宇虹公司。在原告宇虹公司将防水维修工程竣工后一个月内，被告恒康公司将剩余的部分工程款235400.22元给付万隆公司。同日被告恒康公司和原告宇虹公司订立防水施工合同（内容如前所述）。合同签订后，原告宇虹公司依合同约定入场于2017年3月进行防水维修施工，被告恒康公司于2017年3月21日向原告支付5000元工程款作为原告施工的前期费用。2017年8月7日，被告恒康公司向万隆公司支付上述进贤县人民法院判决应支付工程款中的剩余工程款230000元。一直至2017年12月，本案原告宇虹公司为被告恒康公司所做的厂房防水维修工程均未在双方之间进行竣工验收。至今原告为被告进行防水维修的厂房亦未投入使用。现原告以其为被告所做的防水维修工程已经双方竣工验收为由，诉至本院要求被告向其支付工程款50000元。 以上案件事实，有原告提供的原告工商营业执照、法定代表人身份证明书、被告的工商营业执照复印件，执行和解协议，收条、授权委托书，防水工程施工合同，转账记录、银行取款证明，证人黄某的证言，被告提供的被告营业执照、法定代表人身份证明以及庭审陈述予以证明，本院予以认定。 本院认为：依据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程……”。另依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。……”第十条规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。”第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；”本案中，原被告之间签订的建设工程施工合同，虽然既非无效，亦未解除，但依据以上司法解释中法律规定精神，本院可认为，原告为被告所做的建设工程施工合同既未经双方组织竣工验收，被告亦未将原告所做维修防水的厂房擅自投入使用，故对原告要求被告支付工程款的诉求不予支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第六十七条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条、第十条、第十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 驳回原告九江宇虹防水工程有限公司的诉讼请求。 案件受理费1050元减半收取，由原告九江宇虹防水工程有限公司负担。 如不服本判决，可于收到本判决书之后十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江西省九江市中级人民法院。 审判员*** 二〇一八年十二月四日 书记员***