某某、浙江加兰节能科技股份有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

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浙江省岱山县人民法院

民事判决书

（2021）浙0921民初1380号

原告：***，男，1962年11月10日出生，汉族，住宁波市海曙区。

委托诉讼代理人：王珅，浙江甬望律师事务所律师。

被告：浙江加兰节能科技股份有限公司，住所地杭州市萧山区临浦镇悍马路7号，统一社会信用代码913301007200740591。

法定代表人：杨庭贵。

被告：浙江银誉建设工程有限公司，住所地舟山市普陀区六横镇双塘张家塘街119号，统一社会信用代码913309011487603132。

法定代表人：虞优珠。

委托诉讼代理人：黄赤波，浙江蓬星律师事务所律师。

被告：岱山县交通运输局，住所地岱山县高亭镇星河路268号，统一社会信用代码11330921002641266E。

法定代表人：王成东。

委托诉讼代理人：闻学，该局总工程师。

委托诉讼代理人：厉峰松，该局工程科科长。

原告***与被告浙江加兰节能科技股份有限公司（以下简称加兰公司）、浙江银誉建设工程有限公司（以下简称银誉公司）、岱山县交通运输局建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年9月7日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人王珅，被告银誉公司的委托诉讼代理人黄赤波，被告岱山县交通运输局的委托诉讼代理人厉峰松到庭参加诉讼；被告加兰公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1．要求被告加兰公司、银誉公司立即向原告支付拖欠的工程款1977623元并支付利息883338.27元（利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率年4.8％计算，自2011年5月29日起暂计算至起诉日为2020年7月30日，要求支付至实际履行完毕之日止）；2．要求被告岱山县交通运输局在欠付工程价款范围内对原告承担责任；3．要求保护原告的建设工程价款优先受偿权，就原告承建的装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿。事实和理由：2008年，加兰公司与银誉公司之间签订了一份《建设工程施工专业分包合同》，该合同约定：银誉公司作为岱山县交通运输局的岱山县衢山客运中心工程建设项目的总包单位，就该建设项目的玻璃幕墙工程分包给加兰公司。同年4月2日，原告与加兰公司之间签订了一份《风险承包经营合同》，该合同约定：原告承包范围是岱山县衢山客运中心幕墙，工程项目承包时间为2008年4月至2008年12月。上述合同订立后，原告即组织人员加班加点施工，按时、按质、按量完成了施工任务，原告承包的中心幕墙工程于2009年9月20日竣工并通过业主验收合格。2011年5月28日，加兰公司与银誉公司之间就原告实际施工的岱山县衢山客运中心幕墙工程进行了结算，结算价为5817623元。合同履行过程中，加兰公司与银誉公司累计向原告支付了工程款384万元，余款1977623元至今未付。该拖欠的工程款在原告多次催讨下，加兰公司与银誉公司总是以发包人就涉案工程未通过造价审计为由迟迟不予支付。另查明，加兰公司在2011年8月23日进行了企业名称工商变更登记，由原先的企业名称浙江加兰装饰工程有限公司变更为现在的企业名称浙江加兰节能科技股份有限公司。原告认为，原告是案涉工程的实际施工人，原告在多次催讨拖欠的工程款无果情况下，为维护自身的合法权益，依法提起诉讼。

被告银誉公司辩称，银誉公司不应承担付款责任，***的合同相对方是加兰公司，***与加兰公司是转包关系，银誉公司与加兰公司是合法的分包关系，加兰公司具有施工资质，且加兰公司在岱山县交通运输局进行了备案。***诉请的金额应根据鉴定意见进行调整，并按照合同约定下浮17％，同时扣减加兰公司计提的2％，另外铝合金门窗部分的款项***不能主张。关于利息，2011年5月29日并非付款时间，约定的付款期限未到，***不能主张利息。***主张的优先权超过了法定期限。

被告岱山县交通运输局辩称，其已经按照合同约定支付了工程预算价的85％，施工单位未提供完整的资料，未办理结算，实际工程款有3000多万元，已付27399083元。

被告加兰公司未发表答辩意见。

原告***向本院提交了以下证据：

1．建设工程施工专业分包合同，拟证明银誉公司与加兰公司之间的分包合同关系；

2．风险承包经营合同，拟证明***是案涉工程的实际施工人；

3．签证单、报价书，拟证明案涉工程报价4793747元；

4．结算书，拟证明案涉工程结算价5817623元；

5．竣工验收会议纪要，拟证明案涉工程于2009年9月20日竣工并通过验收；

6．竣工图，拟证明工程竣工情况。

被告银誉公司向本院提交了以下证据：

1．建设工程施工专业分包合同，拟证明银誉公司与加兰公司之间的分包合同关系；

2．建设工程施工合同，拟证明银誉公司与岱山县交通运输局之间的承包合同关系；

3．建筑工程施工许可证、建筑业企业资质证书，拟证明银誉公司的施工资质；

4．建设工程中标通知书及备案表，拟证明案涉工程中标情况；

5．承诺书，拟证明案涉工程结算造价需业主审核以及银誉公司应扣的费用；

6．记账单、收款单，拟证明岱山县交通运输局的付款情况。

被告岱山县交通运输局未向本院提交证据。

经原告***申请，本院依法委托舟山市万鉴工程造价咨询有限公司（以下简称万鉴公司）对案涉工程造价进行了鉴定，万鉴公司出具了《工程造价鉴定意见书》。

以上证据，本院组织双方当事人进行了举证、质证，对双方无异议的证据，本院予以认定；对双方当事人有异议的证据，本院结合全案事实和证据综合分析认定。

经审理查明，2007年10月，岱山县交通运输局（发包人）与银誉公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，主要内容：一、工程概况。工程名称：岱山县衢山客运中心工程；工程地点：岱山县衢山岛斗；工程内容：本工程土建（包括桩基）、安装、暖通、消防、幕墙、室内装饰及附属工程等。二、工程承包范围。承包范围：本工程土建（包括桩基）、安装、暖通、消防、幕墙、室内装饰及附属工程，编制工程技术资料、竣工资料等。三、合同工期。开工日期：2007年10月28日（以监理工程师签发的开工报告为准），竣工日期：2008年6月25日，合同工期总日历天数240日历天。四、质量标准。工程质量标准：合格。五、合同价款金额23110483元。《建设工程施工合同》专用条款第六部分“合同价款与支付”对工程款（进度款）支付进行了约定：次月10日前由发包人审核后支付实际完成工程量85％的工程款（包括预付款）不得超过合同价款（包括预付款，如因设计变更等原因引起的工程量减少合同价同时减少）的85％，且在竣工验收前工程进度款支付总额不得超过合同价款的85％，余款待工程结算审定完成之日起28天内除预留结算总价的5％作为本工程质量保修金外，其余一次性支付承包人。合同价款外增加部分经发包人审核后按审核价的70％支付，余款等工程竣工结算审定完成并扣除5％的质量保修押金后28天内支付。专用条款第十一条对工程分包和工程保修进行了约定：本工程发包人同意承包人分包的工程：暖通、消防、幕墙；分包施工单位为：施工前报发包人审核同意。本工程保修期按国家规定：担保直至工程竣工验收通过之日起计算，本工程保修押金为工程结算总造价的5％，质量保修金返回：自工程验收合格之日起一年内返还一半；另一半保修金在以后三年内等额返还。

后，银誉公司（承包人）与加兰公司（分包人）签订《建设工程施工专业分包合同》，主要内容：一、工程概况。分包工程名称：岱山县衢山客运中心；分包工程地点：岱山县衢山；分包工程范围：玻璃幕墙。二、分包合同价款：480万元。三、工期。开工日期：本分包工程定于2008年5月10日，竣工日期：本分包工程必须于2008年9月20日前竣工。四、工程质量标准。本分包工程质量标准双方约定为合格。合同专用条款第五部分“合同价款与支付”对工程款支付进行了约定：19．合同价款及其调整。19.2本合同价款采用／种方式确定。1．以发包人审核后的结算造价为基数，扣除上交承包人的相应费用及应由分包人承担的费用后，剩余价款均由分包人收入。2．分包人的结算书由分包人自行编制及核对，费用由分包人承担；编制完成后由承包人审核汇总后提交业主审核。20．工程量确认。20.1分包人向承包人提交已完工程量报告的时间：每月25日。21．合同价款的支付。21.1承包人向分包人预付工程款的时间和数量：本工程不设预付工程款。21.2承包人向分包人支付工程款（进度款）的时间和方式：支付方式按总包合同执行，并在当月扣除上交承包人的相应费用及应由分包人承担的费用；支付时间待发包人支付承包人进度款后7日内。

加兰公司（发包方，甲方）又与***（承包方，乙方）签订《风险承包经营合同》，主要内容：第一条、工程项目承包范围。岱山县衢山客运中心幕墙。第二条、工程项目承包时间：2008年9月-2008年12月。第三条、工程项目承包方式。1．乙方负责施工的工程项目，实行“自筹资金、自担风险、自负盈亏、照章纳税”；并承担工程所涉及的一切法律和经济责任。2．乙方负责施工的工程项目，不论盈亏，都必须按时足额上交管理费给甲方。……4．乙方回笼的工程款，必须全部汇入甲方帐户统一核算和支付，甲方扣除应扣的各项税费及管理费；其余款项在2个工作日内汇至乙方，并经甲方认可的帐户。5．乙方负责施工的工程项目，如需甲方提供税务机关的票据单证或派员，甲方所发生的实际税费和人员工资费用均由乙方承担。6．乙方上交甲方承包款有以下形式：……按完成工程业务收入2％上交，在工程款汇入时直接扣除，最终以工程决算价为准。

2008年6月20日，加兰公司、***出具《承诺书》，明确了银誉公司与加兰公司签订的《建设工程施工专业分包合同》专用条款第五部分“合同价款与支付”19.2“上交承包人的相应费用”为发包人审核后结算造价的17％，并在发包人支付给承包人后，承包人支付给分包人前上交给承包人银誉公司。

2011年5月28日，银誉公司与加兰公司编制《衢山客运中心幕墙工程结算书》，结算项目名称包括了铝合金推拉窗。

岱山县衢山客运中心工程于2009年9月26日通过竣工验收。

岱山县交通运输局累计向银誉公司支付工程款27399083元，***在2011年5月28日前收取工程款384万元。

本案审理过程中，万鉴公司出具的《工程造价鉴定意见书》载明，案涉幕墙工程造价为5358247元，争议金额为84205元（蘑菇石干挂23354元、玻璃连廊钢结构19330元、铝合金窗41521元）。***支付鉴定费55000元。

本院认为，岱山县交通运输局将岱山县衢山客运中心工程发包给银誉公司，银誉公司将其中的玻璃幕墙工程分包给加兰公司，并分别签订了《建设工程施工合同》《建设工程施工专业分包合同》，该二份合同均系各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法、有效。加兰公司承接玻璃幕墙工程后，与***签订《风险承包经营合同》，将玻璃幕墙工程交由***实际施工。从加兰公司与***签订的《风险承包经营合同》约定的内容来看，加兰公司与***之间实为工程转包关系，且***无施工资质，故加兰公司与***签订的《风险承包经营合同》应认定为无效。因案涉工程经验收合格，可参照合同约定支付工程价款。关于***的工程款金额问题，庭审时各方当事人对幕墙工程造价5358247元、蘑菇石干挂23354元、玻璃连廊钢结构19330元计入***工程款均无异议，本院予以确认。对铝合金窗41521元，***认为系其施工，银誉公司认为系银誉公司施工。对此，本院认为，银誉公司与加兰公司共同盖章确认的《衢山客运中心幕墙工程结算书》中结算项目名称包括了铝合金推拉窗，现银誉公司也无证据证明铝合金窗由其施工，应认为该部分工程系由***施工，应计入***的工程款。故本院确认***的工程款总额为5442452元（5358247元＋23354元＋19330元＋41521元）。另外，银誉公司认为应按银誉公司与加兰公司的约定工程款下浮17％，以及按照加兰公司与***的约定计提2％承包款，***对下浮17％无异议，对计提2％承包款认为该约定系加兰公司与***之间的约定，不应在本案中计提。本院认为，***的合同相对方是加兰公司，其诉讼请求也是主张加兰公司支付工程款，故应按约计提2％承包款。因此，***的可得工程款为4408386.12元［5442452元×（1-19％）］，扣除被告方已付384万元，尚欠568386.12元。岱山县交通运输局作为发包单位，就案涉工程存在欠付情形，应在欠付工程款范围内承担付款责任。关于利息问题，***主张从2011年5月29日起计息，银誉公司认为2011年5月29日并非付款日期，工程款付款期限未到，不能计息。对此，本院认为，加兰公司与***之间没有对工程款付款时间进行约定，案涉工程于2009年9月26日通过竣工验收，***主张从2011年5月29日起计息符合法律规定，予以支持，但其仅可向其合同相对方加兰公司主张，2011年5月29日起2019年8月19日止的利息按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日至款项实际清偿之日止的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付。关于优先权问题，原告主张的优先权已超过保护期限，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第十六条第一款、第十七条、第十八条、第二十六条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：

一、被告浙江加兰节能科技股份有限公司于本判决生效之日起十五日内支付给原告***工程款568386.12元，并支付自2011年5月29日起至款项实际清偿之日止的利息（2011年5月29日起2019年8月19日止的利息按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日至款项实际清偿之日止的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；

二、被告岱山县交通运输局在欠付工程款范围内对判决第一项确定的被告浙江加兰节能科技股份有限公司应支付给原告***的工程款568386.12元承担清偿责任；

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费9484元，减半收取计4742元，由被告浙江加兰节能科技股份有限公司负担；鉴定费55000元，由原告***负担27500元，被告浙江加兰节能科技股份有限公司负担27500元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省舟山市中级人民法院。

审判员余秀宝

二○二一年十二月七日

代书记员夏燕