吉林省晟鑫房地产开发有限公司、吉林省吉海建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

吉林省长春市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）吉01民终316号 上诉人（原审原告）：吉林省晟鑫房地产开发有限公司，住所地：吉林省长春净月高新技术产业开发区紫荆路和柳樱路交汇处净月绿色小区35号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：时磊，***仪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，***仪律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：吉林省吉海建筑工程有限公司，住所地：吉林省长春净月开发******小区1号楼103室。 法定代表人：***，总经理。 被上诉人（原审第三人）：***，男，1965年4月22日出生，汉族，住北京市海淀区。 委托诉讼代理人：***，长春市宽城区中信法律服务所法律工作者。 上诉人吉林省晟鑫房地产开发有限公司（以下简称晟鑫公司）、上诉人吉林省吉海建筑工程有限公司（以下简称吉海公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服长春净月高新技术产业开发区人民法院（2021）吉0194民初1398号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月4日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 晟鑫公司上诉请求：一、请求撤销长春净月高新技术产业开发区人民法院（2021）吉0194民初1398号民事判决，改判支持上诉人的原审诉求。二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院将***借款260万元从超付工程款中扣除，属于事实认定错误。已有生效的（2018）吉01民初129号民事判决书中已经记载确认：“本院对晟鑫公司提供证据证实的争议款项26,109,386元（借款260万元＋以房抵款10,979,621元＋劳动监察代付工资9,728,800元＋代付材料费166,190元＋代付借款2,634,775元）予以采信，应计入已付工程款”“晟鑫公司已付工程款金额为73,607,805元，已超出吉海公司已完工程造价”。以上足以证明上诉人向被上诉人***给付的260万元借款非民间借贷性质，性质为支付工程款，应当计入上诉人的已付工程款中，而本案原审法院以该款并非由上诉人向被上诉人吉海公司支付为由，将该款予以扣除，明显属于事实认定不清，法律适用错误，***作为实际施工人，上诉人直接向其支付工程款实属正常，并且本案三方对该款的给付情况并无异议且已经生效判决明确认定，因此理应将该款计入已付工程款，就超出部分予以返还。原审法院不予支持被上诉人吉海公司给***公司垫付的防水维修费167万元，属于事实认定不清，法律适用错误。2017年、2018年雨季时，吉海公司已完工程防水部分发生漏水、渗水，上诉人与吉海公司、***沟通无果后，只能自行维修，该部分事实有维修施工合同及转账凭证、收条、公证书为证，可以明确证明上诉人因被上诉人施工工程质量不合格并且拒绝维修支出了相应的维修费用，根据《中华人民共和国民法典》第八百零一条规定，被上诉人理应承担上述防水维修费167万元。综上所述，上诉人认为原审判决事实认定不清、法律适用错误，请求贵院在查明本案事实和正确适用法律的基础上，依法支持上诉人的上诉请求。 针对晟鑫公司的上诉，吉海公司辩称，一审判决扣除***260万元借款是正确的，一审判决认定不应由吉海公司支***公司主张的167万元防水维修费也是正确的。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持，本案中，晟鑫公司存在擅自使用的情形。另外，在（2018）吉01民初129号判决中晟鑫公司给付***工程款计算部分不准确，在该判决第六页中双方确认的已付款项45,518,419元，与代付工资9,728,800元属于重复计算，有当时庭审笔录与***现金明细及净月劳动局检查大队2016-2019支付***标段的保证金明细表中可以证实。晟鑫公司在笔录也认可有364万元是应在劳动局支付的9,728,800元中扣除。 针对晟鑫公司的上诉，***辩称，我不认可晟鑫上诉理由。一、260万元借款扣除是正确的，并且晟鑫公司就该260万元借款也没全额支付到账，差90万元没有支付。二、防水维修费167万应当***公司自行承担，其全部事实及证据均***公司自己出具，是否发生，具体发生在哪无法确认，并且，该维修也过了保修期。 吉海公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回晟鑫公司全部诉讼请求；案件受理费***公司负担。事实与理由：一、原审判决认定事实不清。1.晟鑫公司对于***挂靠吉海公司名下施工的事实自始是明知的。吉海公司在原审中提交了***就案涉项目进场施工时案外人长春建工新吉润建设有限公司京润分公司***郡项目的财务凭证，以证明***当初挂靠该公司作为实际施工人承揽该工程的事实，***对此也予以认可。此后因为该公司资质等问题，***改为挂靠吉海公司施工，前期工程款项也系通过吉海公司转付给***。原审仅以晟鑫公司与案外人公司没有财务往来，晟鑫公司否认为由，未认定晟鑫公司明知***挂靠施工的事实是错误的。在工程施工过程中，自2014年9月起晟鑫公司不再向吉海公司支付工程款，此后发生的工程款均系直接支付给***。由此也可见晟鑫公司对于***的实际施工人身份是明知的。2.截至2014年9月晟鑫公司向吉海公司支付的工程款并不超付，且此期间工程款均由吉海公司转付给实际施工人***。2014年9月之后所发生的工程款均系晟鑫公司直接与***结算支付。而原审判决错误地援引的生效判决（2018）吉01民初129号，该判决只是认定晟鑫公司不欠付吉海公司工程款，将晟鑫公司支付给***的工程款计入晟鑫公司已付工程款总额，但并未认定晟鑫公司将全部工程款项直接支付给吉海公司。相反，该判决所体现的证据也体现晟鑫公司通过各种方式向***支付工程款，而***也予以签字接收的事实。而原审判决认为吉海公司应对其主张的未收到全部工程款承担举证责任，是对证据规则的错误适用。首先，对于“未收到”这一消极事实，无法予以直接证明，因此不能将该事实的证明责任分配给当事人，而应通过相关事实予以推导判断；如晟鑫公司主张其将所有工程款支付给吉海公司，应由其举证证明。原证据规则第5条规定：对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。虽然该司法解释条文已被废止，但其内容已被民诉法解释第91条涵盖，且最高人民法院在司法实践中也明确应由债务人承担其已经履行债务的举证责任。因此，原审以“吉海公司不能证明其未全额收到工程款”反向推导其已全额收到工程款，违反基本的证明规则，是完全错误的。二、原审判决未查明各方当事人真实法律关系，适用法律错误。1.****鑫公司主张，将本案案由确定为建设工程施工合同纠纷，系对本案法律关系理解不当，根据晟鑫公司主张返还其超付的工程款的诉讼请求及事实理由，与工程的施工活动无关（工程相关纠纷生效判决已处理），事实上是晟鑫公司认为吉海公司没有合法理由获取其超额支付的工程款而致其利益受损要求返还，应当是不当得利所产生的返还请求权，因此本案案由应确定为不当得利纠纷。在此基础上，晟鑫公司所超付的工程款应由取得该不当利益的当事人实际施工人予以返还。2.在案证据证***公司自2014年9月起，所发生的工程款均直接与***结算并支付给***，晟鑫公司超付工程款的原因并非实际施工人借用资质所致，而是因为晟鑫公司与***结算不当导致，吉海公司出借资质与晟鑫公司错误结算并超付工程款没有因果关系，因此也不应当与***就此承担连带返还责任。综上，晟鑫公司就案涉工程所支付的工程款均被***占有，其超付部分系其与***结算、支付不当导致，不应由吉海公司承担返还责任。请求二审依法予以纠正，以维护当事人合法权利。 针对吉海公司的上诉，晟鑫公司辩称，一审法院认定事实基本清楚，仅是针对数额认定存在争议，且适用法律正确。上诉人吉海的上诉请求应予驳回，并且请求改判一审法院裁判结果，支持晟鑫公司的全部诉讼请求。 针对吉海公司的上诉，***辩称，吉海公司上诉请求基本与事实相符，（2018）吉01民初129号判决只证***公司不欠吉海公司钱，但是不能够证***公司不欠付实际施工人费用。并且在本案一审判决中认定的事实也存在问题。代付借款2,634,775元为***与晟鑫公司民事案件确认钱数，其实际是***的京润分公司与晟鑫公司之间的欠款，与吉海确实无关。并且吉海公司也未进行确认与事后追认，因此不应吉海公司和***承担。其与该案件产生的相关利息是晟鑫公司不履行已生效的民事判决造成的额外赔偿。因此应当晟鑫公司自己承担。 晟鑫公司向一审法院起诉请求：1.判令吉海公司返还晟鑫公司超额支付的工程款5,709,642元；2.判令吉海公司给***公司垫付的防水维修费167万元；3.诉讼费由吉海公司负担。 一审法院认定事实：吉海公司于2018年起诉晟鑫公司，要求判令晟鑫公司支付工程款及利息2300万元，事实与理由为：2013年6月28日吉海公司与晟鑫公司签订晟鑫***郡项目主体施工合同，该建筑工程合同对工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款等内容进行了约定。吉海公司按照合同约定施工，***鑫公司多次拖欠工程款，导致该项目不能按照建筑工程合同约定如期竣工。2016年初，该项目即将竣工之际，晟鑫公司又一次止付工程款，导致该工程仅剩零散尾工，迟迟不能竣工，验收。2016年8月24日，晟鑫公司强行拆除工地生活区房屋，将吉海公司清出施工现场。截止该事件发生时，按照合同约定，晟鑫公司共欠付工程款3000万元，由于晟鑫公司未本着诚实守信的原则履行合同义务，现提起建筑工程合同纠纷之诉，请求判令晟鑫公司支付欠吉海公司的工程款及利息。 该案经长春市中级人民法院审理，该院于2020年4月1日作出（2018）吉01民初129号民事判决书，判决书中认定事实：“2013年6月28日，实际施工人***借用吉海公司资质与晟鑫公司签订《长春·***郡项目工程施工合同补充协议》，主要内容为：1．吉海公司承包施工晟鑫公司开发的***郡工程二期2#、18-23#、29-33#（地上部分）、35-38#（地上部分）、51#、DC#（砌筑及装饰部分）、DD#楼。建筑面积约55,000平方米；2．开工日期暂定为2013年7月10日。合同暂定价款9000万元。结算方式为按监理及招标单位现场主管确认的竣工图进行结算，结算按现行预算定额［《吉临时建筑工程计价定额》（JLJD-JZ-2009）、《吉林省装饰工程计价定额》（JLJD-ZS-2009）、《吉林省安装工程计价定额》（JLJD-AZ-2009）、《吉林省建设工程费用定额》（JLJD-FY-2009）］，DD#总价让利9％，18-23％总价让利3.5％，29-33#（地上部分）、35-38#（地上部分）、DC#（砌筑及装饰部分）、51#总价没有让利，2#楼总价让利5％。……施工单位按甲方供材的实际价格，进入工程结算。甲方在工程结算时，按实际价格扣回。签订此协议后，***进场施工。2013年7月21日，吉海公司与晟鑫公司签订《建设工程施工合同》并于2013年8月8日办理备案手续，该合同主要约定：吉海公司承包施工晟鑫公司***郡29-33#、35-38#、DC#、2#、18-23#、53#、DD#楼工程，工程地点东至聚业大街，南至空地、******、北至丙三十路。工程内容为土建、**、电气及施工图纸涉及的全部内容，合同价款86，000,175元。2014年5月22日，***以吉海公司名义与晟鑫公司签订《晟鑫·***郡住宅小区二期第二标段总包合同补充协议2》，主要内容为：DC#除屋面部分的工期为2014年5月10日至2014年7月25日，合同范围所有工程竣工验收时间为2014年8月15日。《施工总承包合同》（指政府备案合同）和2013年6月甲乙双方签订的补充协议及本补充协议2范围内的苯板改为甲供材料。2016年8月，***、吉海公司与晟鑫公司发生纠纷，***、吉海公司退出工地。双方确认2#未施工，双方真实履行合同为《长春·***郡项目工程施工合同补充协议》及《晟鑫·***郡住宅小区二期第二标段总包合同补充协议2》。2018年2月12日，吉海公司作为原告以晟鑫公司拖欠工程款为由，诉至法院，经双方确认以《长春·***郡项目工程施工合同补充协议》及《晟鑫·***郡住宅小区二期第二标段总包合同补充协议2》约定的范围及结算标准，结合法庭提供的经双方共同确定的签证和设计变更单（53份）、未施工工程明细、施工图纸、施工进度明细、配合费说明为依据，对吉海公司（***）已完工程造价进行司法鉴定。经吉海公司申请，法院委***瑞德工程项目管理有限公司对案涉工程进行造价鉴定，2019年9月29日吉***工程项目管理有限公司出具**建造鉴字［2019］第003号《工程造价鉴定意见书》，确定工程造价鉴定值为67,898,163元。经法院组织双方对已付工程款进行核对，双方无争议已付工程款金额为：现金、转账45,518,419元＋抵车款198万元。晟鑫公司主张如下款项亦应计入已付款项：借款260万元、以房抵工程款10,979,621元、代付农民工工资9,728,800元、代付材料费166,190元、代付借款2,634,775元，并提供了相应证据予以证实。” （2018）吉01民初129号民事判决书中同时记载：“法院认为：1．***借用吉海公司资质与晟鑫公司针对晟鑫·***郡住宅小区二期第二标段签订的《长春·***郡项目工程施工合同补充协议》《晟鑫·***郡住宅小区二期第二标段总包合同补充协议2》以及吉海公司与晟鑫公司为办理备案手续签订的《建设工程施工合同》，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……”的规定，应当认定为无效合同，但鉴于吉海公司、晟鑫公司均确认***为实际施工人，确认《长春·***郡项目工程施工合同补充协议》《晟鑫·***郡住宅小区二期第二标段总包合同补充协议2》系双方真实履行的合同，故应参照此两份协议进行结算，吉海公司依此协议委***瑞德工程项目管理有限公司所出具的造价鉴定意见应作为各方结算依据；2．关于案涉晟鑫·***郡住宅小区二期第二标段29-33#、35-38#、DC#、18-23#、DD#工程造价金额问题。吉***工程项目管理有限公司于2019年9月29日出具造价鉴定意见认定吉海公司所施工的晟鑫·***郡住宅小区二期第二标段29-33#、35-38#、51#、DC#、18-23#、DD#工程造价金额为67，898,163元，该造价形成经过多次现场踏查、双方资料核对，具有客观真实性、科学性，法院予以采信。至于晟鑫公司主张有争议部分造价金额应扣减150万问题，因经法院释明后，未提供证据证实，故法院不予采信；3．关于晟鑫公司是否欠付工程款问题。双方无争议已付工程款金额为47,498,419元（45，518,419元＋抵车款1，980,000元）。在双方有争议款项中，晟鑫公司提供了给付***260万元的借条、***签字的抵账房明细、劳动监察大队出具的代付工程款明细以及生效判决两份证实晟鑫公司与吉海公司之间存在代付工程款、抵顶工程款的事实，故法院对晟鑫公司提供证据证实的争议款项26,109,386元（借款260万＋以房抵款10,979,621元＋劳动监察代付工资9,728,800元＋代付材料费166,190元＋代付借款2,634,775元）予以采信，应计入已付工程款。由此，晟鑫公司已付工程款金额为73,607,805元，已超出吉海公司已完工程造价，故吉海公司要求晟鑫公司支付剩余工程款的主张不能成立，法院不予支持。关于吉海公司主张以房抵债款10,979,621元，其未收到足额房屋问题，其可通过另诉索要房屋或赔偿损失解决；3．关于晟鑫公司反诉请求吉海公司***公司交付吉海公司施工的***郡第二标段的18-23、29-33（地上）、35-38（地上）、51、DC（砌筑及装饰）、DD号楼的工程竣工资料，并配合晟鑫公司、监理单位完成资料备案及竣工验收，因交付竣工资料、配合验收系吉海公司义务，故法院予以支持。关于晟鑫公司主张吉海公司应支付维修费用308.76万一节，因未提供充分证据证实，法院不予支持。” （2018）吉01民初129号民事判决作出后，晟鑫公司、吉海公司均未提起上诉，该判决现已发生法律效力。 吉海公司在本案诉讼中，提交：1．解除合同通知书一份，主***公司于2014年4月通知解除合同，后吉海公司未再参与工程事宜。晟鑫公司质证认为该协议并未实际履行，吉海公司在收到通知后仍继续施工。2．会计档案凭证，主张系长春建工新吉润建设有限公司京润分公司（以下简称新吉润京润公司）***郡小区项目的财务凭证，欲证明2013年5月***就以该公司名义进场施工。晟鑫公司对证据真实性、关联性均不予认可。3．***出具的证明等证据。对上述证据法院评判如下：1.吉海公司提交解除合同通知书所要证明的事项与其在（2018）吉01民初129号案件诉讼中所主张的事实相矛盾，晟鑫公司对此亦不予认可，对吉海公司关于此证据的证明主张，不予采信。2.吉海公司提交的会计档案凭证经当庭核查，其中未有任何与晟鑫公司的往来账目，无法证明其证明目的。3．吉海公司提交的***的个人说明材料，对没有其他证据相佐证以及与生效判决认定相左的内容，均不能予以认定。 一审法院认为，关于吉海公司应否***公司给付超额支付的工程款5,709,642元的问题。已经生效的（2018）吉01民初129号吉海公司与晟鑫公司建设工程施工合同纠纷一案民事判决书中已认定，晟鑫公司已支付工程款包括：双方无争议已付工程款47,498,419元（45,518,419元＋抵车款198万元）、给付***的借款260万元、***签字的抵账房款10,979,621元、劳动监察大队代付工资9,728,800元、生效判决证实晟鑫公司与吉海公司之间代付材料费166,190元和代付借款2,634,775元。现吉海公司主张其未收到上述全部款项，应对此承担举证责任。对于上述各项款项，根据判决书认定，其中260万元系***借款，故并非晟鑫公司向吉海公司支付，此款应予扣除；抵房款有协议书、抵账房屋明细、商品房买卖合同等证据证明已经履行完毕，应予认定；其余已付款项吉海公司均未提供充分证据证明实际未付或支付他人以推翻生效判决认定的内容，故均予认定。另对于9栋504室重复支付首付款213,474元一节，晟鑫公司对此亦无异议，此款应予扣除。综上，晟鑫公司超付工程款5,709,642元中，扣除260万元***个人借款及另付首付款213,474元后，吉海公司尚应***公司返还2,896,168元。关于吉海公司给***公司垫付的防水维修费167万元的问题。《中华人民共和国民法典》第八百零一条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权请求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”晟鑫公司提交的证据不足以证明其重新维修系因为案涉工程存在质量问题以及其已就此通知到施工人进行维修，故晟鑫公司关于要求吉海公司支付防水维修费的主张事实依据不足，不予支持。综上所述，晟鑫公司的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国民法典》第八百零一条、第九百八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条、第六十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定，判决如下：一、吉林省吉海建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内向吉林省晟鑫房地产开发有限公司给付2,896,168元；二、驳回吉林省晟鑫房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费63,458元，由吉林省晟鑫房地产开发有限公司负担33,489元，由吉林省吉海建筑工程有限公司负担29,969元。 本院二审审理查明事实与一审法院认定事实一致。 本院认为，一、晟鑫公司是否有权要求吉海公司返还多支付的工程款。虽然吉海公司和***主张二者为挂靠关系，***公司抗辩称最初对挂靠事实并不知晓，才向吉海公司支付工程款。吉海公司虽然对晟鑫公司的抗辩事实不认可，但亦无法举证证实晟鑫公司知晓***挂靠施工的时间。结合本院（2018）吉01民初129号判决中，吉海公司作为原告，以自己的名义***公司主张工程款和利息。该案中确认案涉工程造价金额为67,898,163元，经双方对账后认定晟鑫公司已付工程款数额为73,607,805元，故该案判决驳回吉海公司要求支付工程款及利息的诉讼请求。在该案生效后，晟鑫公司以吉海公司为被告，向其主张返还超付工程款，故提出本案。结合吉海公司自认晟鑫公司在2014年9月之前工程款均***公司向吉海公司给付，故吉海公司亦属于案涉工程的工程款受领方，如晟鑫公司针对案涉工程超额支付工程款，吉海公司和***均负有返还义务。现晟鑫公司对吉海公司提起，吉海公司可在返还超付工程款后，与***之间就案涉工程款进一步进行结算。据此，一审法院将吉海公司列为本案被告正确，吉海公司上诉理由不成立，本院不予支持。 二、关于借款260万元在本案中是否计入晟鑫公司已支付的案涉工程款。对于借款260万元，***自认由其本人***公司提出的借款，用于支付工人工资及购买材料，约定从工程款中扣除，但仅认可晟鑫公司向其支付了170万元。本院认为，该款的借款主体为***，性质原为借款，但双方约定用工程款偿还，故应计入已付工程款数额。因本案系晟鑫公司向吉海公司主张权利，但该款项原借款主体为***，故本院将该款暂不计入已付工程款中，晟鑫公司可与***对因该款产生的争议，另行解决。 三、关于晟鑫公司主张的防水维修费用167万元。因晟鑫公司提供的证据不足以证明吉海公司或***的施工存在质量问题导致重新维修，以及吉海公司或***收到晟鑫公司的维修通知后拒绝履行相应义务，故晟鑫公司要求吉海公司支付该款项，一审法院予以驳回正确。 综上，吉海公司、晟鑫公司的上诉请求均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 吉林省晟鑫房地产开发有限公司预交二审案件受理费42,668元，由吉林省晟鑫房地产开发有限公司负担；吉林省吉海建筑工程有限公司预交二审案件受理费22,013.35元，由吉林省吉海建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有义务当事人应当按期履行全部义务。执行案件立案后，本条内容即为执行通知，被执行人应当如实申报财产。对自动履行义务的，依当事人申请出具履行证明或推送纳入社会信用服务平台给予正向激励。对逾期未履行或拒绝履行义务的，将依法采取限制高消费、纳入失信名单、限制出境、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的依法追究刑事责任。享有权利当事人应当在法定期限内申请强制执行，并积极提供可供执行财产线索。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　周　岩 二〇二三年三月二十一日 书记员　　***