泰兴市天舟贸易有限公司与苏州凯尔博精密机械有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院 民事判决书 （2018）苏05民终3452号 上诉人（原审原告）：泰兴市天舟贸易有限公司，住所地泰兴市江平北路55号。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，江苏锐文律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：苏州凯尔博精密机械有限公司，住所地苏州市吴中区临湖镇东山大道北侧富民工业园（凯尔博工业园）内。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，江苏衡鼎（苏州）律师事务所律师。 原审第三人：昆山新联科自动化科技有限公司，住所地昆山市周市镇宋家港255号2号房。 法定代表人：***，该公司总经理。 上诉人泰兴市天舟贸易有限公司（以下简称天舟公司）因与被上诉人苏州凯尔博精密机械有限公司（以下简称凯尔博公司）及原审第三人昆山新联科自动化科技有限公司（以下简称新联科公司）承揽合同纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院（2017）苏0506民初8187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月3日立案后，依法组成的合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 天舟公司上诉请求：维持一审判决第一项，改判凯尔博公司赔偿天舟公司损失820000元（设备款476000元、未支付的204000元及按年利息6%计算的利息损失140000元）。一二审诉讼费用由凯尔博公司承担。事实和理由：一、双方所订立的合同为承揽合同，并非技术合作开发合同，虽然凯尔博公司系第一次制作案涉走珠球焊接机，但凯尔博公司作为专业机械设备定制企业，此前制作过类似设备，有信心和技术实力来完成这台设备。如果凯尔博公司没有信心或双方有共同研制开发的意向，完全可以洽谈技术合作开发合同，风险由双方共担。正是凯尔博公司对自身能力的信心和对利润的期待，才签订承揽合同。二、双方《设备销售合同》中对付款方式及交货期限有明确约定，而工作日志显示凯尔博公司存在多次送样不合格的情况是发生在2014年1月18日之前，此时为试验阶段，送样不合格是正常的，但在2014年1月18日后，凯尔博公司送样己经合格，凯尔博公司认为能够制作出设备，天舟公司才在凯尔博公司要求下于2014年3月18日给付了第二次货款36万元。如果试验不合格，完全可以终止合同，并不会扩大损失。三、根据合同设计要求，走珠球焊接机需在20秒内完成160个半球的焊接，即20秒内完成80个球的焊接，机器24小时能连续生产效率达95%。因此，人工上料非常危险，且时间长，根本无法满足合同约定。且根据凯尔博公司走珠球焊接机的设计方案，新联科公司所制作上料机的接口必须与走珠球焊接机机械和电器的连接才能上料。故没有上料机，走珠球焊接机根本无法最终调试。这也就是为什么新联科公司所制作的上料机现位于凯尔博公司车间的原因。四、天舟公司所订制的上料机并非通用设备，而是新联科公司根据凯尔博公司的《设计方案》专门设计。离开了走珠球焊接机，上料机成了一堆废铁。一审法院的这一观点与行业惯例不符，即使天舟公司向其他厂家订制走珠球焊接机，由于不同的厂家各有各的设计思路，现有的上料机并不能被新的生产厂家认可。从2014年至今，新联科公司所生产的上料机己闲置四年，上料机中所使用的配套电机、主板的设备己超过保修期。天舟公司的损失是确实存在的，且是不可挽回事实。天舟公司再行向他人定作同型走珠球焊接机只是一种理想，变为现实的可能性基本没有。五、天舟公司于2014年3月18日付款时，凯尔博公司就要求天舟公司订制上料机，以避免耽误设备交付的时间。如果凯尔博公司认为存在试制不能的风险，完全可以要求推迟。正是由于凯尔博公司的自信，在其积极要求下，天舟公司才定制了上料机。凯尔博公司对上料机作为走珠球焊接机配套的专用设备，上料机的价格是清楚的，凯尔博公司导致损失的扩大，负有不可推卸的责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，承担赔偿损失责任的构成要件，一是有违约行为，二是有损失后果，三是违约行为与财产等损失之间有因果关系，四是违约人有过错。本案中凯尔博公司的违约行为给天舟公司造成的是直接损失，并未超过凯尔博公司订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 凯尔博公司二审辩称，天舟公司的上诉请求没有法律依据。从合同相对性来讲，这是天舟公司与新联科公司之间的上料机合同，与案涉合同是独立的，应分别主张权利。本案中的两台设备没有法理上的必然关系，两台设备的关联只是表面上的一个接口，从工艺的角度讲只是接口的尺寸要相符，配套运行。新联科公司的设备负责完成自动上料，凯尔博公司的设备完成塑料球的焊接，两台设备的关联仅仅是接口的尺寸问题。天舟公司要求凯尔博公司承担其向新联科公司采购设备的损失，不符合法律上的赔偿要件。 新联科公司二审述称，本案是天舟公司与凯尔博公司的关系，与新联科公司无关。 天舟公司向一审法院提出诉讼请求：1、凯尔博公司退还天舟公司已支付的货款37万元，并支付该款自2014年3月18日起按年利率6%计算至实际给付之日至的利息。2、凯尔博公司赔偿天舟公司损失82万元（含已支付给新联科公司的设备款47.6万元、尚需支付新联科公司的设备款20.4万元），及以天舟公司已支付新联科公司的设备款为基数自实际支付之日（其中27.2万元自2014年4月25日起、13.6万元自2015年2月13日起、6.8万元自2015年12月23日起）按年利率6%计算至凯尔博公司实际清偿之日止的利息损失。 一审法院经审理认定事实如下：1、2013年9月6日，天舟公司（甲方）与凯尔博公司（乙方）签订《设备销售合同》，约定：“1、价款及税率。甲方购买乙方走珠球焊接机（非标）一台，含税价92.5万元。2、付款方式及交货期限。（1）合同签订后，第一次支付1万元作为试验费，试验时间两周，产品满足技术要求，试验不成功，退回试验费用，合同终止。（2）第二次甲方预付款40%（扣除先支付的1万元，计36万元），设备在乙方公司调试验收合格后，发货前第三次支付50%（计46.25万元），设备到甲方越南公司安装调试合格后一个月，余款一次性付清。（3）设备交货期以第二次付款后105天交货。…4、技术要求。（1）产品试验过程中，双方确认产品的验收标准。…(11)乙方会尽量协助甲方的自动上料机的厂商的选定并配合设计甲方的自动上料机的接口，如甲方制作的自动上料机无法满足上料要求与本合同承制的设备无关。”后双方签订了《设备销售合同附件》，明确了《设备销售合同》中的验收标准。 审理中，双方一致称，因凯尔博公司从未制作过案涉设备，1万元的试验费，是用于凯尔博公司试验完成一次焊接一个合格的走珠球，试验成功后天舟公司预付40%款项，凯尔博公司再进行案涉设备的制作。 2、2014年4月19日，天舟公司与新联科公司签订《销售合同》，约定“1、天舟公司向新联科公司购买走珠半球自动上料机一套，含税价68万元。…3、合同签订后预付40%货款，合同生效。设备在新联科公司预验收合格后，二次付款40%。尾款应在设备到达后试生产合格一个月内开具增值税发票付清；如未试生产或一个月时间到后未出具验收报告，尾款也应付清。如预验收不合格，供方应在4周内改造直至合格，改造后如还未能验收合格供方应退还40%预付款。4、此设备是专机设备，配合热熔机（苏州公司提供）的上料设备，设备只针对一种1.14尺寸的走珠半球…” 审理中，天舟公司称，因凯尔博公司一直坚称可以完成走珠球焊接机的制作，且走珠球焊接机必须配套使用该上料机，凯尔博公司调试走珠球焊接机也要用到该上料机，所以天舟公司才提前定作该上料机。凯尔博公司称，两设备只是配套使用，各自相对独立，凯尔博公司调试走珠球焊接机并不必须用到该上料机，天舟公司为提升自动化效果，才需两设备配套使用。 3、2013年9月17日，天舟公司向凯尔博公司付款1万元，2014年3月18日，天舟公司向凯尔博公司付款36万元，2014年4月25日，天舟公司向新联科公司付款27.2万元，2015年2月13日，天舟公司向新联科公司付款13.6万元，2015年12月23日，天舟公司向新联科公司付款6.8万元。 4、2015年2月6日、6月29日、7月6日、11月10日、11月12日及2016年1月19日等，天舟公司向凯尔博公司发送邮件，指出凯尔博公司焊接的走珠球经天舟公司验收存在种种不合格情况。2016年3月31日，天舟公司向凯尔博公司发送《天舟公司关于凯尔博公司走珠球焊接机违约责任的处理要求》，称合同约定的交货期已过638天而凯尔博公司仍未交货，严重影响了天舟公司的生产经营，要求凯尔博公司退还天舟公司已支付的货款并支付利息，赔偿天舟公司向新联科公司购买机器所支付的费用及利息，赔偿由于设备未能交付使用给天舟公司造成的商业损失。2016年6月16日，凯尔博公司回复天舟公司称，凯尔博公司试焊接的产品有部分不良，经技术讨论决定“将整台设备磨具与设备部分全部重新制作设计加工，预计需要约为100天时间。”2016年9月21日，凯尔博公司向天舟公司发送邮件称，凯尔博公司一直在积极整改走珠球设备，一模样品已邮寄天舟公司，现走珠球测试结果为，压力能达到要求，两边溢料也均匀…，“如果要达到贵司要求，请贵司分析一下，是不是要把本体降低到可以焊接的尺寸。”2016年10月17日，天舟公司回复凯尔博公司称凯尔博公司送检的样品球存在各种问题，并予以列表明确。2016年11月14日，天舟公司发邮件给凯尔博公司称，离最近的送样反馈已经快一个月了，凯尔博公司仍无反应，要求凯尔博公司给个答复。2016年12月2日，天舟公司向凯尔博公司发邮件称，11月21日送样测试结果已出，详见报告，主要问题没有改善。2017年1月3日、1月3日，天舟公司又发送邮件给凯尔博公司要求被告给予回复。2017年1月9日，凯尔博公司回邮件称，凯尔博公司一直在积极调试和总结经验，“经生产部研究，继续调试走珠球设备，有望调试合格。” 以上事实，有天舟公司提交的《设备销售合同》、《设备销售合同附件》、《新联科公司销售合同》、双方往来邮件，及庭审笔录等证据予以证实。 一审法院认为，天舟公司向凯尔博公司定作走珠球焊接机，凯尔博公司应依约按时完成，双方约定凯尔博公司于天舟公司预付40%货款后105天内交货，天舟公司于2014年3月18日预付40%货款，但凯尔博公司因一直未能完成调试而无法交货，凯尔博公司于2016年6月16日承诺100天左右完成调试，而仍未能按时调试成功。关于凯尔博公司所称的其已将设备调试成功的抗辩，经查，天舟公司于凯尔博公司承诺用100天时间完成调试后，又多次发送邮件指出凯尔博公司送样存在的问题，凯尔博公司也于2017年1月9日回复称“经生产部研究，继续调试走珠球设备，有望调试合格”，故对凯尔博公司该抗辩不予采纳。现凯尔博公司迟延履行调试合格的义务，经天舟公司催告后在合理期限仍未完成，天舟公司要求于起诉之日解除合同，予以支持。合同解除后，凯尔博公司应返还天舟公司的预付款37万元，且应赔偿天舟公司的相应损失，天舟公司主张的该37万元从2014年3月18日起按年利率6%计算至实际付清之日止的利息损失，予以支持。关于天舟公司要求凯尔博公司赔偿天舟公司因向新联科公司订购走珠半球自动上料机而产生的设备款及相应利息的损失，经查，1、天舟公司知晓凯尔博公司第一次制作案涉走珠球焊接机，应清楚能否成功存在风险。2、天舟公司制作的工作日志显示，在其向新联科公司订购设备前，凯尔博公司已存在多次送样检验不合格的情况。3、凯尔博公司调试走珠球焊接机并不必须使用新联科公司设备。4、两设备相对独立，天舟公司再行向他人定作同型走珠球焊接机，则新联科公司设备仍可利用。5、新联科公司设备价值和凯尔博公司制作的设备价值相差不大，由凯尔博公司承担该损失，过于加重设计、制作新设备企业的风险负担。遂依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条之规定，判决：凯尔博公司于判决生效之日起十日内返还天舟公司货款37万元，并支付该款自2014年3月18日起按年利率6%计算至实际清偿之日止的利息损失。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取8124元，由天舟公司负担4624元，凯尔博公司负担3500元。 二审中，当事人围绕争议焦点提供证据，本院组织双方进行证据交换和质证。天舟公司提供宣传单两组，以证明凯尔博公司承诺其有能力定作非标设备。天舟公司认为宣传单的真实性没有异议，但是宣传单的底部注明双方权利义务最终是以合同约定为准。宣传单最多是要约邀请，最终当事人之间的违约责任权利义务还是要依照正式合同条款进行约束。新联科公司认为该证据与其无关。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，天舟公司向凯尔博公司定作走珠球焊接机一台，双方应全面履行书面定作合同。因凯尔博公司未按约完成设备的制作和交付，造成天舟公司使用设备进行生产的根本目的不能实现。故一审法院认定凯尔博公司构成根本违约，认定天舟公司有权解除合同，判令凯尔博公司返还货款、赔偿损失，并无不当。但对于解除时间，因提起本案诉讼前，天舟公司并未向凯尔博公司发函明确解除合同，故应当以起诉后凯尔博公司第一次收到诉状副本之日视为合同解除的通知到达之日。经查一审中，凯尔博公司于2017年12月5日第一次派员领取诉状副本，故双方合同自该日解除。一审法院该处认定存在瑕疵，但不影响处理结果，本院予以纠正。 对于天舟公司的上诉观点本院认为，天舟公司为在使用走珠球焊接机过程中实现自动上料功能，向案外人购买一台上料机，其支付价款后依法取得上料机的所有权。凯尔博公司在履行走珠球焊接机合同中构成根本违约，但并未造成上料机的财产损失。因此，天舟公司以凯尔博公司违约为由，要求其赔偿上料机价款及利息损失，缺乏事实和法律依据。除一审认定的损失以外，天舟公司并无证据证明其还存在其他损失未获赔偿，故对该上诉主张，本院不予支持。 综上所述，天舟公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16248元，由泰兴市天舟贸易有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一八年七月二日 书记员*** 附录法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。