内蒙古包头兴业集团股份有限公司、包头市源利鑫房地产开发有限责任公司等民事二审民事判决书

包头市中级人民法院 （2024）内02民终3837号 上诉人（原审被告）：内蒙古包头兴业集团股份有限公司，住所地内蒙古自治区包头市青山区富强路121号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，内蒙古东鑫宇律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：包头市源利鑫房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区包头市土右旗萨拉齐镇小袄兑村241号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，内蒙古民英律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：***，男，1982年3月12日出生，住内蒙古包头市九原区。 上诉人内蒙古包头兴业集团股份有限公司（以下简称兴业公司）因与被上诉人包头市源利鑫房地产开发有限责任公司（以下简称源利鑫公司）、被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区土默特右旗人民法院（2024）内0221民初1107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年12月12日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。兴业公司的委托诉讼代理人***、源利鑫公司的委托诉讼代理人***均到庭参加诉讼。***经本院传票传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 兴业公司的上诉请求：1.撤销（2024）内0221民初1107号民事判决，依法改判驳回被上诉人源利鑫公司的全部诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院审理程序存在严重错误，二审应当纠正。（一）上诉人在举证期间内向一审法院提交了《追加被告申请书》，申请追加实际施工人“***”为本案被告。但一审法院直接将“***”列为本案第三人程序违法。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（2022修正）第七十三条的规定，上诉人在法定期限内向一审法院提交了《追加被告申请书》，一审法院如认为申请事由成立，应当将“***”列为本案共同被告。但一审法院直接将“***”列为本案第三人程序违法。（二）上诉人提交的《追加被告申请书》及证据《鑫隆佳苑小区1—6#楼、商店1—2#工程施工内部承包合同》可以证实“***”作为实际施工人应承担民事责任，一审法院依法亦应当直接将其列为本案被告，而非第三人。上诉人在《追加被告申请书》中明确载明上诉人与“***”系转包关系，***系实际施工人，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十五条的规定，***系实际施工人，属于承担民事责任的主体，故一审法院应当认定上诉人的申请事项成立，将***列为本案被告。（三）即使一审法院将“***”列为本案第三人，也应当在庭审过程中向被上诉人源利鑫公司征求是否要求“***”承担民事责任的意见，被上诉人也应当就上诉人提交的《追加被告申请书》及是否要求“***”承担责任进行回应。一审法院未经释明，遗漏该重要程序，在说理部分亦未对“***”身份以及是否应当承担责任进行任何说理，系程序违法。依据《中华人民共和国民事诉讼法》（2023修正）第五十九条第二款的规定，人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。因此，即使一审法院作为本案第三人，根据该法律规定，第三人亦有承担民事责任的可能，故一审法院应当主动释明被上诉人源利鑫公司对是否要求***承担责任发表意见。故一审法院存在严重的程序违法，二审应予纠正。二、一审判决遗漏重要事实，二审应予查明。上诉人在法定期限内向一审法院提交《追加被告申请书》，要求追加“***”为本案被告，并提交了2010年7月7日与***签订的《鑫隆佳苑小区1—6#楼、商店1—2#工程施工内部承包合同》，但一审法院在判决书中并未对“***”参加诉讼的前因后果进行说明，亦未对上诉人与被上诉人***签订该份合同的事实进行认定，系遗漏重要事实。三、一审法院争议焦点确定错误，导致本案事实认定错误、法律分析错误、判决错误，二审应予纠正。判决书第5页载明一审法院总结的争议焦点为“兴业公司向源利鑫公司交付的房屋是否存在质量问题”。但本案中，依据被上诉人源利鑫公司在另案中认可案涉工程施工质量合格且竣工验收合格，如此，怎会出现兴业公司向源利鑫公司交付房屋存在质量问题一说?另案的鉴定报告只能证明源利鑫公司向案外人（业主）交付房屋质量不合格，不能直接推定上诉人交付的房屋质量不合格。故本案中的争议焦点应当为“被上诉人房屋质量问题的产生原因，兴业公司对该质量问题的产生是否存在因果关系以及过错比例。如此，才能最大限度地维护案件的公平正义，对该事实，上诉人恳请二审法院予以重视并认定。四、被上诉人源利鑫公司在本案中申请《房屋质量鉴定》又撤回，且未提交任何证据证明质量问题系施工方导致，人民法院应当驳回其诉讼请求。（一）源利鑫公司在（2023）内0221民初1622号案件及二审中，提交了案涉工程的竣工验收合格文件，并自认工程施工合格。故本案不存在施工方的施工质量问题。本案中，既然被上诉人另案认可案涉工程施工合格，则一审法院径直认定上诉人交付的房屋存在质量问题与被上诉人自认的事实相互矛盾。该认定直接导致一审判决错误，二审应当纠正。（二）退一步讲，即使本案存在质量问题，但质量问题系一般侵权，根据侵权四要件，应当由受损失方源利鑫公司承担全部举证责任。即便依据另案《鉴定意见书》，案涉房屋确实存在质量问题，但本案被上诉人主张上诉人施工造成案涉出现房屋质量问题，在其已经自认施工无任何问题的前提下，应当由其承担举证责任。具体而言，其应当就产生该质量问题的原因、因果关系及当事人过错程度进行举证。（三）另案的《鉴定意见书》仅是判断购买房屋是否存在质量问题，不具备作为本案定案证据的逻辑前提。（2023）内0221民初1622号案件系开发商与购房业主间产生的纠纷，故其仅需要对交付房屋是否存在质量问题进行鉴定即可，根本不需要对产生质量问题的原因及因果关系、当事人过错程度进行鉴定。（四）本案被上诉人一审提交的鉴定申请，实则就是为了鉴定产生该“质量问题”产生的原因、因果关系、当事人过错程度。但其又撤回该鉴定申请，还无法提供任何可以证实前述问题的证据，应当承担举证不能的不利后果。但本案中，被上诉人在一审过程中提出质量鉴定申请，人民法院组织诉讼当事人提交了鉴定检材并进行了质证，在全部程序合法合规的前提下，被上诉人未支付鉴定费用，主动撤回鉴定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条第一款的规定，应当承担举证不能的法律后果。五、一审法院在被上诉人源利鑫公司撤回《房屋质量鉴定申请》的情形下，直接采信另案***与源利鑫公司案件【（2023）内0221民初1622号】中的《鉴定意见书》无任何事实与法律依据，二审应予纠正。（一）另案（2023）内0221民初1622号中的《鉴定意见书》从未载明案涉房屋“地面回填土压实系数不满足国家标准”系由于施工方原因导致，一审法院直接引用无事实依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十二条、十三条的规定，造成工程质量不合格的原因有多种，责任方亦包含建设单位、施工单位、勘察单位、设计单位等多个主体。但该《鉴定意见书》中，仅阐述了质量存在问题的结果，并未就产生该质量问题的原因及因果关系进行说明，一审法院直接认定系施工原因造成无任何依据。（2015修正）第五条第四项的规定，每项司法鉴定业务有三名以上鉴定人。而该《鉴定意见书》仅有***、***两名鉴定人签字，故该鉴定意见书不合法。综上，另案《鉴定意见书》并未就产生质量问题的原因及因果关系进行鉴定说明，且《鉴定意见书》的出具本身存在诸多问题，一审法院剥夺上诉人各项诉讼权利，强势将该《鉴定意见书》作为本案认定事实的依据，于法不公。六、本案实际施工人系***，如确实因施工产生质量问题，法律责任应当由***承担，该义务系法定义务，一审法院未对该部分进行审查，请二审予以查明。本案《建设工程施工合同》虽然为上诉人与被上诉人源利鑫公司签订，但上诉人并未实际投入施工，而是于2010年7月7日与***签订《鑫隆佳苑小区1—6#楼、商店1—2#工程施工内部承包合同》，将案涉工程整体交由***建设施工，承包方式为包工包料。并约定收取***工程总价4.54%的管理费及税金。故本案实际履行施工义务的是***，***实际上并非兴业公司员工，与兴业公司无任何劳动关系、社保关系，亦没有统一的财产。因此，案涉合同虽然名为内部承包合同，但实际是整体转包合同，***系实际施工人。七、本案所涉建设工程的全部施工系由***带领班组完成，且绝大部分工程款系由***直接接收并使用。兴业公司并未在该工程上取得任何利益，一审法院判决兴业公司承担全部义务系合同权利义务的严重失衡，对上诉人不公。本案中，施工合同的履行主体，实际在二被上诉人之间，上诉人在其中并未取得任何利益。一审法院对于上诉人提到的“工程款支付问题”“施工合同履行问题”未做任何审查，直接跳过实际施工人***，判决上诉人承担责任无任何法律及事实依据。八、本案被上诉人作为发包人，明知***为实际施工人，但从未对其施工提出任何异议，放任***带领班组施工。如本案确实发生施工质量问题，被上诉人亦应当承担相应过错责任。本案中，***作为实际施工人，对案涉鑫隆佳苑小区进行了施工，被上诉人作为发包人，亦将绝大部分工程款直接支付给***，并没有支付给上诉人。鉴于此，本案可直接认定发包人（本案被上诉人）对***系实际施工人的身份系明知。此外，本案被上诉人作为发包方，明知***个人无施工资质，无视、放任***施工，并将工程款直接支付给***，存在严重过错。因此，如本案确实存在质量问题，被上诉人应当就其过错行为承担法律责任。综上，上诉人的上诉请求均有事实与法律依据，一审法院认定事实错误，程序错误，请求二审法院查清事实，依法支持上诉人的全部上诉请求！ 源利鑫答辩，一审依职权将***列为第三人，程序合法。依据民事诉讼法解释第七十三条，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼，当事人向人民法院申请追加，人民法院对当事人提出的申请，应当审查，申请理由不成立的，裁定驳回，一审中，兴业公司申请追加***为共同被告，向法院提交的证据是鑫隆佳苑小区1-6#楼、商店1-2#工程施工内部承包合同，不能证明***是实际施工人，因此法院不同意追加***为被告，依职权追加***为第三人有法律依据。二、一审查明的事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。兴业公司作为案涉房屋的承包方，应当保证交付房屋的质量并承担保修责任，地面作为地基基础工程，保修年限为设计文件规定的合理使用年限，依据双方当事人签订的建设工程施工合同第35条约定的违约责任，房屋建筑工程质量保修书约定的保修责任，兴业公司对房屋因质量问题给答辩人造成的损失应当承担赔偿责任。 源利鑫公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付因鑫隆佳苑小区2号楼1单元1层东户地面质量不合格，原告赔偿业主的装修损失76,347元；2.判令被告向原告支付因上述房屋地面质量不合格，业主起诉原告，原告承担的鉴定费、诉讼费共计35,893.88元；3.判令被告支付原告律师费6,000元；4.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院经审理查明的事实：2010年5月10日，原、被告双方签订《建设工程施工合同》，由被告兴业公司承建原告源利鑫公司发包的位于土默特右旗萨拉齐镇小袄兑村鑫隆佳苑1号-6号住宅楼、商店1号-2号工程。工程内容为包工包料、土建、暖卫、电照，资金来源自筹，开工时间为2010年5月15日，竣工时间为2010年11月30日。合同约定承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。2010年9月15日，源利鑫公司与案外人***签订《新农村村民房屋订购合同》，***向源利鑫公司购买其开发的位于土默特右旗萨拉齐镇鑫隆佳苑2号楼1单元1层东户房屋并支付价款，源利鑫公司按约定交付房屋。2022年5月***发现案涉房屋地面出现下沉，并导致装修投入的设施设备、装修材料受损。双方就赔偿事宜协商未果，2023年5月15日，***将源利鑫公司诉至法院，并申请对案涉房屋地面塌陷进行质量鉴定，经法院委托，2023年11月2日，亿通工程检测有限责任公司作出［2023］蒙YT鉴字第025号《鉴定意见书》，鉴定意见为案涉房屋室内地面回填土的压实系数不满足国家标准要求，为此支出鉴定费25,000元。经法院委托，2023年11月24日，内蒙古兴鼎资产评估有限责任公司作出内兴鼎价评字［2023］第065号《价格评估报告》，价格评估结论为案涉房屋因地面下沉造成房屋内受损的设施设备、装修材料部分更换修复的费用在价格评估基准日的评估价格为76,347元，为此支出评估费6,000元。后法院作出（2023）内0221民初1622号民事判决书，判决源利鑫公司赔偿***房屋修复费用共计76,347元并承担案件受理费2,446.94元、鉴定费、评估费共计31,000元。源利鑫公司不服该判决并提起上诉，2024年4月7日包头市中级人民法院作出（2024）内02民终779号民事判决书，判决结果为驳回上诉、维持原判，并判决源利鑫公司承担二审案件受理费2,446.94元。 另查明，2024年4月20日，源利鑫公司向法院提出《房屋损失鉴定申请书》《房屋质量鉴定申请书》，要求对土默特右旗萨拉齐镇小袄兑村鑫隆佳苑小区2号楼1单元、2单元、4单元一楼地面发生地面下沉造成业主装修损失、租金损失及房屋质量进行鉴定，经法院摇号确定鉴定机构后，2024年8月11日源利鑫公司以无力支付鉴定费为由向法院申请撤回上述鉴定，并提交变更诉讼请求申请，法院予以准许。2024年8月28日，内蒙古瑞达工程检测试验有限公司以申请人源利鑫公司逾期未交纳鉴定费为由，向法院出具退案函。 一审法院认为，本案争议的焦点为被告兴业公司向原告源利鑫公司交付的案涉房屋是否存在质量问题。被告兴业公司向原告源利鑫公司交付其承建的鑫隆佳苑小区住宅楼后，案涉房屋在使用过程中出现室内地面下沉，经鉴定，地面下沉原因系房屋室内地面回填土的压实系数不满足国家标准要求所致，现原告主张被告应赔偿因房屋质量不合格导致其赔偿业主的装修损失76,347元、鉴定费25,000元、评估费6,000元、一审、二审案件受理费共计4,893.88元的诉求，因案涉房屋经鉴定存在质量问题，经评估后确定的损失金额为76,347元，且在（2023）内0221民初1622号、（2024）内02民终779号民事判决书中明确源利鑫公司需承担鉴定费25,000元、评估费6,000元、一审、二审案件受理费共计4,893.88元，该判决已生效，故法院对该诉求予以支持。原告主张被告应支付律师费6,000元，因双方在《建设工程施工合同》中未明确约定律师费，故对该诉求不予支持。被告兴业公司主张“本案的实际施工人系第三人***，如有质量问题，法律责任应当由***承担；且应当就案涉工程质量问题产生的原因进行因果性鉴定”的辩称意见，根据合同相对性原则，又因被告向原告交付的房屋存在质量问题（另案中法院委托鉴定机构已作出鉴定结论），且被告庭审过程中出示的证据亦无法证实上述主张，故法院对该辩称意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告内蒙古包头兴业集团股份有限公司于本判决书生效之日起十日内赔偿原告包头市源利鑫房地产开发有限责任公司案涉房屋修复费用共计76,347元；二、被告内蒙古包头兴业集团股份有限公司于本判决书生效之日起十日内支付原告包头市源利鑫房地产开发有限责任公司房屋鉴定费25,000元、评估费6,000元、一审、二审案件受理费共计4,893.88元，共计35,893.88元；三、驳回原告包头市源利鑫房地产开发有限责任公司其他诉讼请求。案件受理费2,664.82元（原告已预交），由被告内蒙古包头兴业集团股份有限公司负担2,531元，原告包头市源利鑫房地产开发有限责任公司负担133.82元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。源利鑫公司提交证据：施工设计图纸三张，拟证明：设计图纸经过审查系合格图纸，图纸中压实系数明确不得低于0.94。兴业公司质证，对证据真实性不能确认，证明目的不认可，一审源利鑫公司提交的鉴定意见书载明设计无要求时压实系数不应小于0.9的规范要求，由此检测出所测点的压实系数不符合国家标准，设计图纸是没有写明回填压实系数的要求的，本次源利鑫公司提交的砌体结构设计总说明中的压实系数要求与本案无关，也与源利鑫公司提交的鉴定材料矛盾，根据砌体结构设计总说明第四条，基槽开挖后，需经设计、施工、勘察、监理等部门专业技术人员验槽后，方可继续进行基础施工，而地面回填土属于隐蔽工程，回填土是经过上诉人、被上诉人、监理、设计、勘察单位共同验收确认合格的工程。如果工程当时不符合设计要求或者国家标准，该隐蔽工程不可能验收合格，因此，结合该设计图纸可以确认，本案如果认定回填土工程质量不合格，责任不应当由上诉人承担，应由案涉三方当事人分担。源利鑫公司提交证据：2011年8月会计凭证9页、2011年5月会计凭证2页，附收款人身份证复印件1页，（2014）包九原民初字第1232号民事判决书，拟证明：兴业公司仅实际收到工程款46万元，其他收条6,395,465元均为***配偶***持有收条直接前往源利鑫公司领取，生效判决已经查明***是公务员身份，***是***的配偶，因此，足以证明***与兴业公司不存在内部承包关系，无论从合同签订还是工程款支付，均能证实本案的实际施工人是***，其应当对质量不合格的结果承担责任。兴业公司未取得任何工程收益，却要承担全部法律责任，***作为实际施工人接收了全部工程款，却不用承担责任，对兴业公司是不公平的。源利鑫公司质证，对证据的真实性认可，证明目的不认可，兴业公司所举证据全是其公司内部结算单，关于***借款也是向兴业公司内部借款，而且案涉工程款工程款20,574,944元，上诉人所举仅是部分款项，不能证明***是实际施工人，民事判决书不能证明其中的原告***与本案的***是同一个人。本院认证意见：对证据的真实性采信。 二审查明的事实，与一审法院查明的一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，建筑法第六十条规定：“建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量”，兴业公司应当对其承建的案涉住宅工程的地基基础工程承担责任。根据本案查明的事实，设计施工图纸明确要求“基础周边及房心回填土要求不得含有任何杂质，且压实系数不得小于0.94。”生效判决中《鉴定意见书》明确，案涉房屋室内地面回填土的压实系数小于0.90。故可见，兴业公司对未按设计要求进行施工是明知的，应当对其承建的案涉住宅工程的地面基础存在的质量缺陷承担责任。关于兴业公司主张地面回填工程已经验收，即使工程存在质量问题，责任也不在上诉人的理由，本院认为，即使工程验收也只具有推定工程质量合格的证明效力，在有相反证据证明的情况下，仍可以认定工程存在质量问题，故兴业公司的该上诉理由，证据不足，不能成立。关于兴业公司主张***作为工程转承包人、源利鑫公司作为发包方应当承担责任的问题。现有证据不足以证明源利鑫公司存在明知地面回填施工存在缺陷而放任或者要求兴业公司继续施工等对工程质量缺陷存在过错的情形。另，现有证据也不足以证明源利鑫公司明知***是转承包人或者与对方建立了建设工程施工合同关系，且源利鑫公司明确在本案中不要求***承担责任，故一审法院判决合同相对方兴业公司赔偿源利鑫公司施工质量缺陷导致的损失，并无不当。兴业公司与***之间的法律关系，可另行解决。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。兴业公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2,664.82元，由上诉人内蒙古包头兴业集团股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二五年二月二十四日 书记员*** 附：本判决所适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。