新兴铸管股份有限公司北京钢格板分公司、武汉华电工程装备有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

湖北省鄂州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)鄂07民终214号

上诉人（原审原告、反诉被告）：新兴铸管股份有限公司北京钢格板分公司，住所地：北京市丰台区新村一里15号53幢2层。

法定代表人：杨忠于，该公司总经理。

委托诉讼代理人：宋龙，该公司员工，代理权限为特别授权。

委托诉讼代理人：杨道兴，北京市大地律师事务所律师，代理权限为特别授权。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：武汉华电工程装备有限公司，住所地：湖北省葛店开发区创业大道1号。

法定代表人：侯旭华，该公司董事长。

委托诉讼代理人：任林华，湖北獬志律师事务所律师，代理权限为一般授权。

委托诉讼代理人：叶秀芹，该公司员工，代理权限为一般授权。

上诉人新兴铸管股份有限公司北京钢格板分公司（以下简称新兴铸管公司）因与被上诉人武汉华电工程装备有限公司（以下简称武汉华电公司）承揽合同纠纷一案，不服鄂州市华容区人民法院（2018）鄂0703民初236号民事判决，于2019年3月19日向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2019年4月11日公开开庭进行了审理，上诉人新兴铸管公司委托诉讼代理人宋龙、杨道兴，被上诉人武汉华电公司委托代理人任林华、叶秀芹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

新兴铸管公司上诉请求：1、撤销湖北省鄂州巿华容区人民法院（2018)鄂0703民初236号《民事判决书》第二、三、四项，并改判支持新兴铸管公司请求迟延付款利息、驳回武汉华电公司的反诉请求;2、本案一、二审诉讼费用由武汉华电公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1、武汉华电公司以电子邮件索赔时间为2014年9月11日，新兴铸管公司发给武汉华电公司针对2014年12月31日、2015年6月30日、2015年12月31日欠款金额的询证函，以及武汉华电公司于2015年1月6日向新兴铸管公司发送的2014年12月底欠款数额的询证函，均载明武汉华电公司的欠款金额为130万余元。该公司在多次询证函中从未提出从130万元中扣除索赔数额。武汉华电公司在后明示地确认欠款数额(不扣索赔金额)，足以否定或替代在先的默认索赔，也足以构成武汉华电公司放弃上述索赔。2、即使新兴铸管公司未在合同约定的期限内回复或拒绝武汉华电公司以电子邮件提出的索赔，构成默认，此后双方多次盖章互相进行的债权债务询证，足以构成双方对债权债务金额重新达成的一致。欠款金额应以双方最后确认一致的数额为准。3、本案《成套设各采购合同》格式文本，合同条款并不完全适用于本案所涉加工承揽业务，而且，对格式合同条款产生分歧，应作出对提供方（武汉华电公司）不利的解释。二、一审判决支持武汉华电公司的反诉的质量索赔，没有任何直接证据，唯一的依据就是武汉华电以电子邮件形式向新兴铸管公司发出的一份单方计算的索赔数额表格，并无其他直接证据支持。三、一审判决认定武汉华电公司多次修改图纸，向新兴铸管公司提交最终确认版图纸的时间超过合同约定的交货期。一审判决不顾合同约定迟延交货违约金分段计算的情况，在没有查明具体迟延交货时间的情况下，径直酌定迟延交货违约金数额，无事实依据。即使有迟延交货发生，在2013年底已经交货完毕的情况下，武汉华电公司在2014年9月才提起迟延交货索赔，超出常理。四、一审判决已查明武汉华电公司在2013年9月份以后还在逐步确认加工图纸，武汉华电公司以合同约定的2013年4月份作为交货的最后期限计算迟交货违约金，其索赔的恶意明显。即使确实存在迟延交货，按照武汉华电公司确认图纸及新兴铸管公司交货完成的时间（2013年底)，武汉华电公司在2014年9月11日对迟延交货提出索赔，明显不是在合理时间内行使权利，结合项目业主巴斯夫对武汉华电公司结算扣款的时间，武汉华电公司在业主对其就武汉华电公司承包的整个项目的各项材料、施工工程等提出索赔后，武汉华电公司对新兴铸管公司提出迟延交货及质量索赔，武汉华电公司明显是想转嫁自己被业主索赔的损失。武汉华电公司2014年9月11日发给新兴铸管公司的索赔数额，为129万余元，而当时武汉华电公司对新兴铸管公司的欠款金额为130万元，其目的很明显就是想扣掉所有未付款项。

武汉华电公司辩称，新兴铸管公司的上诉理由都不成立。一审法院认定事实清楚，判决依据充分，请求驳回上诉，维持原审判决。一、新兴铸管公司的产品质量及图纸交付延期导致我方的巴斯夫项目损失160万元，武汉华电公司按合同约定从项目结算总金额中扣除因新兴铸管公司原因支付的现场消缺费417578.15元、延迟交货违约金876892.7元、并将明细发邮件给新兴铸管公司，该公司于2014年10月20日回复邮件并确认确有违约行为存在。二、新兴铸管公司诉讼请求己超过诉讼时效，不应得到支持。双方在合同履行过程中，新兴铸管公司虽然多次向武汉华电公司发出询证函，询证函内容只是对未付货款金额予以确认，并没有主张债权的意思表示，虽然武汉华电公司在询证函上盖章，也只是对具体金额予以回应，并不具有偿还的意思表示在内。三、新兴铸管公司存在迟延交货的违约行为，应当严格按照合同约定承担违约责任。虽然新兴铸管公司是依据武汉华电公司提供的业主结构图纸进行设计、制作和生产，并对排版设计图纸有提出修改，但确认生产图纸的时间均在合同期内，并且，武汉华电公司向新兴铸管公司发送了巴斯夫项目新兴铸管迟延交付货物的处罚明细，该公司对迟延交货违约行为认可，并且未在合同约定的期限内回复，依据契约严守的原则和精神，武汉华电公司要求新兴铸管公司承担迟延交货处罚的876892.7元的主张应当得到支持。

新兴铸管公司向一审法院起诉请求：1、判令武汉华电公司支付货款人民币1306726.8元；2、判令武汉华电公司支付违约金直至实际支付货款之日，暂计算至2018年2月28日的违约金为人民币278325.20元；3、判令武汉华电公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2013年3月28日，新兴铸管公司与武汉华电公司签订钢格栅采购合同，2013年5月30日，合同双方签订补充协议，对合同数量、交货期及合同总价做了调整。新兴铸管公司供货完成后，武汉华电公司未付清货款，尚欠1306726.8元。依据合同约定的违约条款，武汉华电公司应支付违约金直至付清货款之日，暂计算至2018年的违约金为278325.20元。

武汉华电公司提出反诉请求：1、责令新兴铸管公司支付武汉华电公司违约金损失1294470.85元；2、本案的本诉及反诉费用均由兴铸管公司承担。事实与理由：2013年3月28日，武汉华电公司与新兴铸管公司就BASF重庆MDI联合装置（即重庆友巴斯夫项目）签订约300吨钢格栅采购合同，合同编号2013-02-BASF，合同金额约189万元，合同约定交货时间为2013年4月20日；2013年4月15日，武汉华电公司与新兴铸管公司就BASF重庆MDI联合装置签订约50吨钢格栅采购合同，合同编号2013-02-BASF，合同金额约60万元，合同约定交货时间为2013年5月5日至2013年6月30日；2013年5月30日，武汉华电公司与新兴铸管公司就BASF重庆MDI联合装置签订钢格栅采购合同补充协议，协议编号2013-02—BASF-RI，增加C260单元钢格栅踏步供货，增补部分合同金额约138.6万元，增补部分的合同交货时间为2013年6月20日。上述合同协议均为固定单价、暂定总价的合同，合同单价包含合同设备的详图转换费、材料费、加工制造、装配、检测、热浸锌费、包装费、仓储费、装车费、技术服务、技术文件、安装调试指导等一切费用及合理利润。新兴铸管公司实际合同交货时间从2013年5月10日至2013年11月21日，实际完成交货约530吨，交货产品价值约375万。按照合同约定，新兴铸管公司未按合同约定如期交货且交货产品存在缺陷及我公司交货产品质量缺陷造成业主对我公司处罚160万元，我公司按合同约定从项目结算总金额中扣除因新兴铸管公司原因支付的现场消缺417578.15元、延迟交货违约金876892.7元、现场缺件费用及运费差价后已无法再付款。根据业务质量反馈问题及合同约定，2014年9月11日，武汉华电公司将业主施工单位（BASF）对新兴铸管公司交货质量缺陷处理的消缺费用计417578.15元及未按合同约定时间交货的违约金876892.7元索赔共计1294470.85元明细发邮件给新兴铸管公司，新兴铸管公司于2014年10月20日回复邮件确认有违约行为存在，并希望协商处理。综合以上事实，根据双方签订的《专用合同条款》第11章第6款的约定，提出反诉请求。

新兴铸管公司针对武汉华电公司的反诉答辩称，不同意其的反诉请求。我方从交货完毕之后，每隔半年度都会向对方发《询证函》，在2014年6月，武汉华电公司向我方发询证函，我方回复确认，诉讼时效没有过。欠款金额双方没有异议。武汉华电公司向我方索赔1294470.85元，是武汉华电公司与业主巴斯夫之间的，而不是由我们材料供应商决定的，我方多次向对方发《询证函》确认货款本金。新兴铸管公司与武汉华电公司承揽合同约定的提货方式都会涉及工期问题，图纸需要由武汉华电公司进行确认，生产方才会进行生产，合同签订后约定的交货期是2013年4月20日，武汉华电公司主张的迟延交货我方不予认可。

一审法院认定事实:2013年3月28日，武汉华电公司与新兴铸管公司签订合同编号为2013-02-BASF《成套设备采购合同》，一、合同协议书主要内容为：工程名称：BASF重庆MDI联合装置合同设备名称：钢格栅。合同号：2013-02-BASF。本合同范围为：BASF重庆MDI联合装置钢格栅踏步加工，含热浸锌包装。货物及数量：本合同项下提供的合同设备为钢格栅、踏步。合同金额：本合同为固定单价合同，本合同综合单价为钢格栅、踏步板6300元/吨，重量约300吨，合同总价预估为人民币189万元。以上合同单价包括合同设备的详图转换费、材料费、加工制造、装配、检测、热浸锌费、包装费、仓储费、装车费、技术服务、技术文件、安装调试指导等一切费用及合理利润。二、通用合同条款主要内容为：5.1具体交货时间为2013年4月20日。5.3交货地点：专用合同条款指定地点车板交货。7.2卖方应派代表到现场进行技术服务，指导买方按卖方的技术资料进行安装、调试、可靠性运行、性能试验和启动，并负责解决合同设备在安装、调试、可靠性运行、性能试验中发现的制造质量及性能等有关问题。11.1如果合同设备在设计、制造、交货、检测、安装、调试、可靠性运行、性能试验和质量保证期内卖方未能履行其在本合同项下所承担的义务，买方有权向卖方提出索赔并选择下列一项或多项补救措施；（1）由卖方自负费用修理有缺陷的合同设备或消除合同设备的缺陷，如果卖方不能按买方要求派遣人员到工作现场，买方有权自行消除缺陷，由此产生的一切费用均由卖方承担。（2）由卖方自负费用以新设备替换有缺陷的合同设备或用新的技术资料替换有错误的技术资料，或者补供遗漏的合同设备或技术资料，同时卖方应在重新起算的质量保证期内对替换后的设备做出质量保证，卖方应自负风险和费用将替换后的设备或补供的设备运抵工作现场。对于买方认为急需的设备，卖方应自负费用将其认为最快捷的运输方式运到工作现场。（3）按质量低劣的程度，买方受损的程度及损失的数额对合同设备进行降价。（4）卖方赔偿因其违约引起的损失。（5）按照本合同规定，由卖方向买方支付违约金。11.2如果卖方未能按照交货计划（或其他交货时限）及时交货，卖方按专用合同条款约定支付迟交违约金。经买方认为对安装、调试、可靠性运行和/或性能试验有重大影响的设备迟交超过1个月，其他任何一批货物迟交超过2个月，买方有权单方解除部分或全部合同。11.6如果卖方在收到买方索赔要求后在专用合同条款约定的时限内未能作出回复，该索赔要求将被视为已被卖方接受，买方有权从任何一笔议付款项或从履约保证函中扣回索赔金额。如卖方对买方索赔要求持有异议，则仍应先行按照买方意见执行，买方有权从任何一笔议付款项或从履约保函中扣回索赔金额；买方的异议应留有待安装及性能验收后的付款结算予以解决，卖方不得拒绝执行合同，影响工期；如最终认定卖方异议成立，买方无息退还相应款项。15.1买方有权在任何时候书面要求卖方在合同范围内变更下述一项或几项：（1）供货范围；（2）变更图纸、设计或规格；（3）卖方提供的服务；（4）交付计划；卖方在收到买方的通知后，应按买方的变更要求及时履行。三、专用合同条款主要内容为：交货和运输5.1交货地点：卖方工厂车板交货。5.2交货时间：2013年4月20日。第十一章索赔11.1如果卖方未能按照交货时间（或其他交货时限）及时交货，卖方应按以下比例支付迟交违约金；（1）从迟交的第一周到第四周，每周违约金为迟交的合同设备金额的1%；（2）从迟交的第五周到第八周，每周违约金为迟交的合同设备金额的2%；（3）从迟交的第九周起，每周违约金为迟交的合同设备金额的3%；在计算迟交违约金时，迟交不超过3天的不予计算，迟交超过3天的按一周计算。上述违约金的总金额不得超过合同设备总价的15%。迟交违约金的支付不能免除卖方继续交付相关合同设备的义务。11.4如果由卖方原因造成的安装、调试、可靠性运行和性能试验期的工期延误，卖方应按下述比例支付工期延误违约金；（1）从延误的第一周到第四周，每周违约金为受工期延误合同设备价格的1%；（2）从延误的第五周到第八周，每周违约金为受工期延误合同设备价格的2%；（3）从延误的第九周起，每周违约金为受工期延误合同设备价格的3%；在计算违约金时，延迟不超过3天的不予计算，延迟超过3天的按一周计算。这部分违约金最多不超过合同总价的15%。11.6如果卖方在收到买方索赔要求后14天内未能作出回复，该索赔要求被视为已被卖方接受等。2013年5月30日，双方签订《BASF重庆MDI联合装置钢格栅采购合同补充协议》，主要内容为：合同补充编号：2013-02-BASF-RI。一、供货范围：增加C260单元钢格栅踏步板220吨（含该部分图纸中的槽钢、角钢约3吨左右）钢结构制作供货。二、合同价格和支付条件：1、增加的C260单元的220吨钢格栅踏步（含槽钢、角钢部分）的合同单价按原合同综合单价执行，此价格为固定、不变价、包括本合同约定范围内卖方的一切费用和合理利润，双方不得以任何理由要求对其价格调价；根据上述调整内容，合同总价由原合同总价189万元调整为327.6万元，合同款项支付按原合同条款执行。三、交货地点和交货进度：交货地点：BASF重庆MDI联合装饰项目施工现场车板。交货时间：C260交货时间为2013年6月20日前全部交齐等。2013年3月28日，双方再次签订了一份《成套设备采购合同》。合同主要内容为：工程名称：BASF重庆MDI联合装置。合同设备名称：钢格栅。合同号：2013-02-BASF。合同金额：本合同为固定单价合同，本合同综合单价为：栏杆、爬梯12000元/吨，重量约50吨，合同总价预估为人民币60万元。以上合同单价包仓储费、装车费、技术服务、技术文件、安装调试指导等一切费用及合理利润。交货时间：2013年5月5日开始，同年6月30日交完，其他条款与2013年3月28日签订合同编号为2013-02-BASF《成套设备采购合同》内容相同。合同签订后，新兴铸管公司从2013年5月14日至2013年10月21日共向武汉华电公司供货372.3726万元。双方在合同履行过程中，新兴铸管公司所供货物一共三类，即钢格栅、扶梯（爬梯）、栏杆。钢格栅部分，武汉华电公司定稿的基础图纸交付给新兴铸管公司的时间是在2013年4月18日，其中C230部分，武汉华电公司邮件确认C230钢格栅生产图纸是在2013年4月26日；C260部分钢格栅生产图纸确认时间为2013年5月14日；除B24/B244以外的钢格栅生产图纸确认时间是2013年6月28日；B240、B244部分武汉华电公司确认生产图纸的时间是2013年7月26日。钢格栅生产过程中，武汉华电公司变更主体图纸及设计造成新兴铸管重新设计、生产。C260栏杆爬梯确认生产图纸时间为2013年7月10日；B24/B244栏杆爬梯，武汉华电公司2013年7月29日、同年8月9日、9月6日对排版设计图纸提出多次修改，直至同年9月11日才确认生产图纸。另外，对于C230部分栏杆修改部分于2013年7月19日签订结算协议，报废部分由双方各自承担一半损失，并确定按修改后的图纸重新生产。

双方在合同履行后，2014年9月11日，武汉华电公司驻BASF项目负责人陈华通过〈13871386033@.com〉邮箱向新兴铸管公司项目负责人韩博电子邮箱330206059@.com发送了巴斯夫项目新兴铸管缺陷明细.xls（其中产品现场消缺费用为133996.02元和283582.13元，合计417578.15元）和新兴铸管公司迟延交货物处罚明细.xls（延迟交货物处罚876892.7元）。2014年10月20日韩博作出回复，主要内容为“1、针对钢格板及栏杆合同签订，实际执行情况及贵司邮件所转发业主向你司的考核处罚情况统计，我司认为巴斯夫业主向贵司所作处罚意见，直接转发我司作为贵司向我司所出违约处罚有失妥当。可否依据贵司及我司合同签订及执行情况，重新做出处理意见。2、对于钢格板，能否依据图纸确认时间及生产周期，贵司提货时间，具体测算延迟交货时间？我司仔细研究图纸确认时间情况，贵司提货时间。我司就钢格板并不构成交货期上的违约。对于钢格板生产质量问题，贵我双方在2013年11月份已作出相关协商，我司已派人前往贵司协商妥当，当时已达成口头处理意见，具体请查阅附件1和附件2。3、对于栏杆延期交货情况，原因较为复杂，我司正在依据图纸变更时间及生产时间做相应核对，择日将向贵司作出反馈。关于栏杆生产质量问题，货到项目现场安装期间，我司并未收到具体质量反馈，所以具体问题，我司正在内部逐项核查，请贵司耐心待我司反馈意见。4、具体图纸问题，能否请贵司技术人员重新落实图纸确认情况，图纸版本情况。上述情况如有不妥之处，还请陈经理本着双方协商的意见予以指正。”2014年10月21日，陈华进行了回复，主要内容为“对于下面回复的第一条，我司并没有将BASF对我司的处罚转给你们，而是其中由于你们交货的问题造成迟交违约和工期延误以及质量缺陷的才予以直接扣减，且我司保留在项目执行期间我司派专人去贵司各制造单位催交货物等额外成本费用的索赔，对因贵司的问题在项目执行过程中给我司在业主和现场施工单位造成的声誉上不良影响和费用增加我司同样保留索赔权利并在年底供方复评中予以考核评价”。2014年11月7日，韩博回复，主要内容为“首先，我司承认交货期上我司存在延迟交货现象，对于贵司所发延期交货索赔文件，具体延期交货时间厘定方面，我司存在异议。我司对于交货期的测算是按照贵司最终图纸递送我司的时间算起，例如：贵司最后一批栏杆图纸确认时间是2013年9月11日，我司栏杆最后一批申请放行时间是2013年11月2日，而贵司对于其延期交货索赔时间节点从合同签订交货的6月30日算起，是否妥当。具体见确认函4。再次，关于栏杆合同约定延期交货违约金最多不超过合同标的15%的条款，此条款应该作为延期交货索赔的上限。再次，鉴于该批栏杆图纸递送我司时间上的延误情况具体分期困难，图纸屡次变更情况复杂，该因素为影响按时交货的重要原因，就延迟交货违约，能否双方协商一个索赔额予以解决。关于质量异议的索赔；首先，贵司所发我司索赔文件中，质量问题描述模糊，图片不清，具体问题不易界定。具体索赔金额的多少是如何测算的，我司存在异议。其次，质量问题的出现是否是由于贵司所发我司图纸与现场施工安装实际情况不符而产生，我司存在异议；具体栏杆质量问题出现时，贵司未及时反馈我司并提出让我司派人现场勘查解决，所以该问题不易界定。再次，图纸的履行变更确实是容易促使质量问题的产生的重要因素，栏杆的部分变形问题，配件缺少问题与运输过程不无关系。为了避免上述异议给双方解决问题带来困难，对于以上异议，能否请贵司安排下周三左右，召集该项目执行过程中的具体参与人，就所谓事宜与我司协商解决。我司已召集相关人员随时待命，友好的协商解决是我们双方的初衷，我司也将就我司的具体责任做一个承担，我们相信我们双方是互相理解的”。

武汉华电公司从2013年4月23日至2014年1月21日分数次向新兴铸管公司支付预付款、进度款、货款等共计2447000元。嗣后，新兴铸管公司多次向武汉华电公司发出询证函，主要内容为“要求确认欠款金额，如未付款请付款”。其中两张编号为010和一张编号为039的询证函只加盖有武汉华电工程装备有限公司财务专用章和财务资产部印章而没有签署日期，其余签署日期分别为2015年1月23日、2015年7月24日、2016年1月19日、2016年8月22日。

新兴铸管公司因武汉华电公司未付清货款，武汉华电公司认为新兴铸管公司存在违约行为应赔偿其损失而形成本案诉争。

一审法院认为，双方在合同履行过程中，新兴铸管公司与武汉华电公司多次就质量、延期交货索赔等问题通过邮件进行磋商未果。嗣后，新兴铸管北京分公司向武汉华电公司发出询证函，要求对未付的货款金额进行确认，武汉华电公司分别在2015年1月23日、2015年7月24日、2016年1月19日、2016年8月22日进行了确认。该行为符合诉讼时效中断的法定事由，诉讼时效期间应从2016年8月22日起重新起算至新兴铸管公司2018年3月13日起诉至法院时止，故其起诉未超过法律规定三年诉讼时效期间。因双方对下欠的货款1306726.8元不持异议，故新兴铸管公司请求武汉华电公司支付货款的诉讼请求予以支持。

二、武汉华电公司请求新兴铸管公司承担因质量索赔造成的损失417578.15元是否成立？

一审法院认为，双方签订的《成套设备采购合同》通用条款和专用合同条款约定“如果卖方在收到买方索赔要求后在专用合同条款约定的时限内未能作出回复，该索赔要求将被视为已被卖方接受，买方有权从任何一笔议付款项或从履约保证函中扣回索赔金额。如卖方对买方索赔要求持有异议，则仍应先行按照买方意见执行，买方有权从任何一笔议付款项或从履约保函中扣回索赔金额；买方的异议应留有待安装及性能验收后的付款结算予以解决，卖方不得拒绝执行合同，影响工期；如最终认定卖方异议成立，买方无息退还相应款项。如果卖方在收到买方索赔要求后14天内未能作出回复，该索赔要求被视为已被卖方接受。”武汉华电公司于2014年9月11日向新兴铸管公司发送了巴斯夫项目新兴铸管缺陷明细.xls（其中产品现场消缺费用为133996.02元和283582.13元，合计417578.15元），而新兴铸管公司于2014年10月20日才作出回复，超过合同约定的时间，应视为对产品现场消缺费用的认可。故武汉华电公司请求新兴铸管公司承担因质量索赔造成的损失417578.15元成立。

三、新兴铸管公司是否存在迟延交货的违约行为，是否应当承担违约责任，违约金该如何计算？

一审法院认为，新兴铸管公司是根据买方武汉华电公司提供的业主结构图纸进行设计完成后交由其审核确认进行制作生产的。武汉华电公司虽然于2014年9月11日向新兴铸管公司发送了巴斯夫项目新兴铸管迟延交货物处罚明细.xls（延迟交货物处罚876892.7元），但是，武汉华电公司定稿的部分基础图纸是在2013年4月18日交付给新兴铸管，其中C230部分，武汉华电公司确认C230钢格栅生产图纸是在2013年4月26日；C260部分钢格栅生产图纸确认时间为2013年5月14日；除B24/B244以外的钢格栅生产图纸确认时间是2013年6月28日；B240、B244部分武汉华电公司确认生产图纸的时间是在2013年7月26日。C260栏杆爬梯确认生产图纸时间是在2013年7月10日；B24/B244栏杆爬梯，武汉华电公司2013年7月29日、8月9日、9月6日对排版设计图纸提出多次修改，直至同年9月11日才确认生产图纸。以上产品的生产图纸确认日期与双方合同和补充协议约定的交货日期较为接近或已超过，新兴铸管公司不可能在合同约定的时间完成交货。新兴铸管公司虽然对迟延交货处罚明细未在合同约定的期限内回复，但从公平原则上，导致新兴铸管公司迟延交货双方均有责任，武汉华电公司请求新兴铸管北京分公司承担延迟交货处罚876892.7元本院不予支持。结合武汉华电公司承接的巴斯夫项目全部工程以及实际接受BASF延迟交货处罚金额，该院酌情认定延迟交货违约金10万元。

综上，新兴铸管公司与武汉华电公司签订的《成套设备采购合同》及补充协议合法有效，双方均应按合同履行义务。新兴铸管北京分公司请求武汉华电公司支付货款1306726.8元，该院予以支持。因双方合同约定“索赔金额买方有权从任何一笔议付款项或从履约保函中扣回，如认定卖方异议成立，买方无息退还相应款项。”故新兴铸管公司请求武汉华电公司承担违约的诉讼请求，该院不予支持。因新兴铸管公司交货的产品存在缺陷，武汉华电公司请求其承担因质量索赔造成的损失417578.15元，该院予以支持，迟延交货违约金本院酌情支持10万元。依照《中华人民共和国合同法》第五条，第六条，第六十条，第一百零七条，第一百零九条，第一百二十条，第二百五十一条，第二百六十二条，《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条，第一百八十八条，第一百九十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）武汉华电工程装备有限公司给付原告（反诉被告）新兴铸管股份有限公司北京钢格板分公司货款1306726.8元；二、原告（反诉被告）新兴铸管股份有限公司北京钢格板分公司支付被告（反诉原告）武汉华电工程装备有限公司违约金517578.15元；三、以上一、二相抵，被告（反诉原告）武汉华电工程装备有限公司于本判决生效后十日内给付原告（反诉被告）新兴铸管股份有限公司北京钢格板分公司789148.65元；四、驳回原告（反诉被告）新兴铸管股份有限公司北京钢格板分公司、被告（反诉原告）武汉华电工程装备有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件本诉受理费19066元，由新兴铸管公司负担3378元，武汉华电公司负担15688元；本案案件反诉受理费16451元减半收取8226元，由武汉华电公司负担4974元，新兴铸管公司负担3252元。

在本院二审规定的举证期间双方当事人均内未提交新的证据。

二审审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。另查明，2012年9月18日，武汉华电公司与巴期夫聚氨酯（重庆）有限公司签订价值23556527.45元的钢结构采购合同。2013年3月28日，武汉华电公司就其中钢格栅、扶梯（爬梯）、栏杆部分，与新兴铸管公司签订《成套设备采购合同》，其中专用合同条款约定：10.2在自设备材料最终交付后30个月或自装置投料试车或开车日期后的18个月内，卖方应就向买方提供的任何货物及服务立即自费（包括不限于拆卸、包装及重新安装等费用）进行修理或更换。10.3根据本合同中条件的规定，对于卖方按上述保证修理或更换的货物或服务，其保证期应完成上述修理或更换日期起延长18个月。如果在收到买方发出的缺陷通知后，卖方未能及时根据买方的要求立即矫正缺陷，买方要于任何时间矫上述缺陷以满足合同保证条件所发生的修理费用向卖方收取费用。双方在合同中约定买方在收到卖方文件和单据并买方银行收到发包人交货付款后30天内,向卖方支付到交货部分的合同价格的100%货款。合同中没有约定逾期支付违约金计算方式。

还查明，2015年1月16日，武汉华电公司向新兴铸管公司出具《询证函》，载明截止2014年12月31日欠新兴铸管公司1303726.80元。2015年7月24日，新兴铸管公司向武汉华电公司《询证函》中载明“若款项在上述日期（2015年6月30日）之后已经付清，仍请及时函复为盼，如未付款请付款”。2018年3月13日，新兴铸管公司向法院起诉，请求判令武汉华电公司支付违约金直至实际支付货款之日，计算至2018年2月28日的违约金为人民币278325.20元，其中货款979126.8元,按中国人民银行同期贷款基准利率6%,自2014年3月1日算至2018年2月28日,利息为250656.46元;以质保金327600元,按中国人民银行同期贷款基准利率5%,自2016年5月21日算至2018年2月28日,利息为27668.74元。

根据双方当事人的上诉及答辩意见，本案归纳本案争议的焦点为：新兴铸管公司是否存在迟延交货,应否承担迟延交货的违约责任；新兴铸管公司要求武汉华电公司支付迟延付款的利息损失是否支持；武汉华电公司反诉要求新兴铸管公司承担质量索赔造成的损失417578.15元是否成立。现分别评判如下：

一、关于新兴铸管公司是否存在迟延交货,应否承担迟延交货的违约责任问题。武汉华电公司认为，新兴铸管公司对迟延交货违约行为认可，且未在合同约定的期限内回复，应承担迟延交货的违约责任，并要求新兴铸管公司承担延迟交货处罚876892.7元。新兴铸管公司上诉认为、一审判决认定武汉华电公司多次修改图纸，该公司在2013年9月份以后还在逐步确认加工图纸，该时间超过合同约定的交货期。武汉华电公司以合同约定的2013年4月份作为交货的最后期限计算迟交货违约金，且在2014年9月11日对迟延交货提出索赔，明显不是在合理时间内行使权利。新兴铸管公司同时认为双方合同的延期交货违约金最多不超过合同标的15%，此条款应该作为延期交货索赔的上限。本院认为，本案双方签订的《成套设备采购合同》，实为承揽合同。在合同履行过程中，双方当事人对图纸屡次变更，是影响按时交货的重要原因。从双方产生纠纷后协商的内容来看，新兴铸管公司亦认可部分产品存在延期交货的事实。因此，对延期交货所造成的损失，双方均有责任。据此，一审结合武汉华电公司承接的巴斯夫项目全部工程以及实际接受BASF延迟交货处罚金额，酌情认定延迟交货违约金10万元，并无不当，本院依法予以支持。

二、关于新兴铸管公司要求武汉华电公司支付迟延付款的利息损失问题。新兴铸管公司起诉要求武汉华电公司支付违约金278325.20元，并上诉要求支持其该项诉讼请求。一审对新兴铸管公司的该项诉请未作评判。本院认为，从双方产生纠纷的起因、时间及双方协商的内容上分析。2013年11月21日，新兴铸管公司按合同约定交货完毕之后，由于案外人巴期夫聚氨酯（重庆）有限公司对武汉华电公司提交部分产品缺陷及迟延交货物进行处罚。武汉华电公司认为该责任应由新兴铸管公司承担，双方由此产生分歧。从新兴铸管公司向武汉华电公司发出的《询证函》显示，双方经过多次进行协商，对消缺费损失未能达成一致意见。新兴铸管公司对于武汉华电公司实际应付其公司的款项亦未能最终确认。2015年1月16日，武汉华电公司向新兴铸管公司出具《询证函》，确认欠新兴铸管公司1303726.80元，至此，双方对欠付的款项才最终确认。2015年7月24日，新兴铸管公司才向武汉华电公司发《询证函》，主张权利，要求武汉华电公司支付上述款项。嗣后，武汉华电公司在新兴铸管公司多次主张权利的情况下，仍未及时履行付款义务，存在违约行为。据此，新兴铸管公司要求武汉华电公司承担逾期付款的违约责任上诉理由成立。但，新兴铸管公司主张违约金的利息损失从2014年3月1日起算，本院依法不予支持。由于双方没有在合同约定逾期付款的违约责任承担方式，因此，结合本案的案情及当事人的诉请，本院酌情认定，货款979126.8元,按中国人民银行同期贷款基准利率6%,自2015年7月24日算至2018年2月28日,利息为153064.65元;质保金327600元,按中国人民银行同期贷款基准利率5%,自2016年5月21日算至2018年2月28日,利息为27668.74元。即武汉华电公司应新兴铸管公司货款1306726.8元，利息180733.39元。

三、武汉华电公司反诉要求新兴铸管公司承担质量索赔造成的损失417578.15元问题。武汉华电公司认为，一审法院认定事实清楚，判决依据充分。并认为新兴铸管公司的产品质量及图纸交付延期导致项目损失160万元，武汉华电公司按合同约定将损失明细发邮件给新兴铸管公司，该公司于2014年10月20日才回复并存认确有违约行为存在。该公司的回复超过合同约定的时间，应视为对产品现场消缺费用的认可，新兴铸管公司应承担消缺费417578.15元。新兴铸管公司认为，一审判决支持武汉华电公司的反诉的质量索赔，没有任何直接证据。并认为新兴铸管公司发送《询证函》，武汉华电公司在多次《询证函》明示地确认欠款数额，且从未提出从130万元中扣除索赔数额，足以认定武汉华电公司放弃上述索赔。本院认为，案外人巴期夫聚氨酯（重庆）有限公司向武汉华电公司提交的产生消缺费用清单显示，新兴铸管公司部分产品存在缺陷。嗣后，双方为此多次磋商，对消缺费承担未能达成一致意见。从双方签订合同中显示，武汉华电公司直接扣减修理费的前提，是新兴铸管公司在收到武汉华电公司发出的缺陷通知后，新兴铸管公司未能及时根据武汉华电公司的要求立即矫正缺陷。双方同时在专用合同条款10.2，10.3中对存在缺陷产品的处理程序亦进行了约定，即先由卖方进行修理或更换。而在本案中，武汉华电公司未提交相关证据证明按照上述程序办理，而是直接将案外人巴期夫聚氨酯（重庆）有限公司向其提交的产生消缺费用清单转给新兴铸管公司，并要求该公司承担消缺费417578.15元。武汉华电公司的上述行为，对于新兴铸管公司而言，明显不公。一审据此判决，亦存在不妥之处，本院依法予以纠正。结合案情，对于武汉华电公司所承担的损失417578.15元，本院酌情认定由新兴铸管公司承担70%，即承担292304.71元,余下损失125273.44元,由武汉华电公司自行承担。

综上，新兴铸管公司部分上诉理由成立，本院依法予以支持。经核定武汉华电公司应支付新兴铸管公司货款1306726.8元，利息180733.39元，新兴铸管公司支付武汉华电公司违约金392304.71元(292304.71元+10万元)；以上两项相抵，武汉华电公司应支付新兴铸管公司1095155.48元。一审判决部分事实认定不清，本院依法予以纠正。本案经合议庭评议，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销鄂州市华容区人民法院（2018）鄂0703民初236号民事判决，；

二、武汉华电工程装备有限公司给付新兴铸管股份有限公司北京钢格板分公司货款1306726.8元，利息180733.39元；

三、新兴铸管股份有限公司北京钢格板分公司支付武汉华电工程装备有限公司违约金392304.71元；

四、以上二、三相抵，武汉华电工程装备有限公司于本判决生效后十日内给付新兴铸管股份有限公司北京钢格板分公司1095155.48元及利息（利息损失以1095155.48元为本金，按年利率6%，自2018年3月1日算至偿付之日止）；

五、驳回新兴铸管股份有限公司北京钢格板分公司、武汉华电工程装备有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费19066元，由新兴铸管股份有限公司北京钢格板分公司负担3378元，武汉华电工程装备有限公司负担15688元；反诉案件受理费16451元减半收取8226元，由武汉华电工程装备有限公司负担4974元，新兴铸管股份有限公司北京钢格板分公司负担3252元。二审案件受理费11759元,由新兴铸管股份有限公司北京钢格板分公司负担3527.7元，武汉华电工程装备有限公司负担8231.3元。

本判决为终审判决。

审判长　　赵国文

审判员　　张　开

审判员　　刘岳鹏

二〇一九年五月三十日

书记员　　丁　聪