湖南某某劳务有限公司、湖南某某建设工程有限公司与河南省某某建筑劳务有限公司、某某集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省商丘市中级人民法院 民事判决书 （2024）豫14民终1041号 上诉人（原审被告）：湖南某某劳务有限公司，住所地湖南省临湘市。 法定代表人：***。 上诉人（原审被告）：湖南某某建设工程有限公司，住所地湖南省岳阳市临湘市。 法定代表人：***，、经理。 委托诉讼代理人：***，湖南永发律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：河南省某某建筑劳务有限公司，住所地河南省夏邑县。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***、***，河南公朴律师事务所律师。 原审被告：某某集团有限公司，住所地北京市朝阳区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，系公司员工。 上诉人湖南某某劳务有限公司（以下简称某甲公司）、湖南某某建设工程有限公司（以下简称某丁公司）因与被上诉人河南省某某建筑劳务有限公司（以下简称某乙公司）、原审被告某某集团有限公司（以下简称某丙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省宁陵县人民法院（2023）豫1423民初2137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年3月6日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人某甲公司的法定代表人***、某丁公司的委托诉讼代理人***、某乙公司的委托诉讼代理人***、***、某丙公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 某甲公司上诉请求：1.撤销（2023）豫1423民初2137号民事判决，并直接裁定驳回某乙公司的起诉。2.由某乙公司承担本案诉讼费用。事实与理由：一、案涉工程无竣工验收报告，也没有经鉴定机构进行质量鉴定，无法证明工程质量合格,结算与支付最终价款的条件未成就。1.某乙公司仅提供了“显示牌”与“标语横幅”证据以证明案涉工程竣工。但“显示牌”与“标语横幅”不具有法律属性，不是有效、适格的证据，不具有足以证明工程已实际竣工的证明能力。即使以上证据能证明工程已经竣工，也不能证明工程质量合格。某乙公司无证据证明案涉工程质量合格，其无权获得折价补偿或工程价款。二、案涉鉴定意见证据的形成，程序严重违法，结论严重错误，不得作为定案依据。1.原审法院剥夺了某甲公司参加选择鉴定机构的权利，鉴定机构的产生不具有合法性。2.原审法院剥夺了某甲公司参加现场勘验的权利，现场勘验结果不具有合法性、准确性。三、原判决将外墙保温工程也计算面积，缺乏事实根据和法律依据。1.按照双方合同约定，外墙保温工程不属于某乙公司的承包范围，那么合同中约定的建筑面积自然而然不包括外墙保温工程面积。外墙保温工程系案外人施工，工程量及相应的工程款已计算给案外人，如果计算给某乙公司违反常情常理及公平原则。2.某甲公司与某乙公司的合同系无效合同，无效合同的法律后果是折价补偿，而折价补偿的基础是按实际工程量进行，并非按约定工程量进行，原判决支持外墙保温工程面积，于法无据。外墙保温工程的数量2224平方米，对应的工程价款2224㎡＊415元／㎡＝922960元应予核减。四、原判决认定20万元水电工程款系代付，缺乏事实据和法律依据。1.某乙公司自认系受某甲公司的委托，但某甲公司未予委托，且第三人张某未承认该笔款项系某乙公司代某甲公司支付的水电工程款。在河南省商丘市中级人民法院审理的（2023）豫14民再133号某甲公司与某乙公司建设工程合同纠纷一案中,某乙公司对某甲公司支付的工程款性质也未提出异议，某乙公司在本案中又称该20万元系某乙公司代付给第三人的水电工程款，违反禁反言原则。五、原判决支持立即支付质保金,没有事实根据和法律依据。1.质保金条款属于结算条款、独立条款，虽合同无效，但该条款有效，对某乙公司与某甲公司仍具有约束力。2.质保金制度安排属于法定制度，即使某乙公司与某甲公司没有约定或者约定不明，某甲公司也有权留存。3.同是质保金问题，同院同庭不同判，原判决偏袒某乙公司之心昭然若揭。4.“显示牌”证据系不适格证据，达不到证明工程已实际竣工目的，更达不到工程质量合格目的，“显示牌”中记载的竣工日期不能作为质保期计算起点的证据使用。六、原判决支持飘窗计算一半面积（1015.2㎡）和部分阳台计算全面积（1191.36㎡），共多计2206.56平方米面积，多算2206.56×415＝915722.4元工程款，缺乏事实根据和法律依据。1.关于飘窗计算一半面积的规则是:窗台与室内楼地面高差在0.45ｍ以下且结构净高在2.1ｍ及以上的凸（飘）窗，应按其围护结构外围水平面积计算1／2面积。而在案设计图纸证据表明,窗台板与地板之间的间距为0.7米,且飘窗净高仅1.7米，与应当计算一半面积的规则根本不符，案涉飘窗不应计算面积。2.关于挑阳台计算面积的规则是:挑阳台按其底板水平投影面积的一半计算建筑面积。而本案设计图纸证据表明，案涉阳台都是挑阳台，都是外墙悬挑附属结构物，与应当计算全面积的规则根本不符，不应计算全面积。七、某乙公司诉讼请求的款项中包含有数十名农民工的工资，且这些农民工在原审法院也提出了起诉。而农民工工资依法享有优先受偿权，其判决结果将直接影响本案结果，本案依法应予裁定中止审理。原判决对上诉人中止审理申请未予支持，程序严重违法，势必将导致某甲公司既要付某乙公司工程价款，又要付农民工工资的损害上诉人利益的情形发生。八、原判决判由某甲公司和某丁公司共同承担支付工程价款责任，缺乏事实根据和法律依据。1.某甲公司和某丁公司都没有共同关系。2.在（2023）豫14民再133号某乙公司与某甲公司建设工程合同纠纷一案中，某乙公司未将某丁公司列为共同诉讼人，其将某丁公司的付款，已自认为代某甲公司的付款。此外，关于鉴定意见不能作为定案依据，某甲公司补充称，鉴定意见对施工面积的鉴定方向是错误的，案涉合同系无效合同，无效的法律后果是折价补偿，折价补偿应现场测量施工面积，不能依据图纸计算形成施工面积。而且，依据施工设计图纸计算施工面积是错误的。设计图在施工过程中存在变更，需要工程竣工后依据竣工图或据实测量才能计算准确。对于保证金，合同有效情况下，质保金应当保留，合同无效情形下，保证金更应当保留。合同中约定的“建筑面积”计算的前提必须是某乙公司施工的，不是某乙公司施工的部分不应计算面积。 某乙公司答辩称，某甲公司的上诉请求及理由均不能成立，一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应当予以维持原判。一、某乙公司一审中提交的证据能够证明案涉工程已于2023年5月25日竣工，且案涉项目已经投入使用。某甲公司无证据证明涉案工程质量不合格。二、《工程造价鉴定意见书》是依据某乙公司的申请，经宁陵县人民法院委托有鉴定资质的鉴定机构，并依法通知到了各方当事人，且一审中某甲公司申请鉴定人出庭，鉴定人出庭接受了质询。鉴定程序合法，鉴定意见客观真实，不存在剥夺某甲公司选择鉴定机构和参加现场勘验的权利的情况。三、某乙公司、某甲公司签订的《劳务分包协议》第三条明确约定：本工程清包工单价按415元／平方米（建筑面积）。“建筑面积是指建筑物各层水平面积的总和，包括使用面积、辅助面积和结构面积。在《建筑工程建筑面积计算规范》ＧＢ／Ｔ50353-20133.0.24建筑物的外墙外保温层，应按其保温材料的水平截面积计算，并计入自然层建筑面积。在签订案涉合同时双方已约定以“建筑面积”作为计算工程款的依据，鉴定意见将保温层的水平截面计入建筑面积有合同依据和法律依据。某甲公司主张扣减2224平方米没有任何依据。四、案涉《劳务分包协议》明确约定不包括水电工程。水电及消防包工月进度结算单及银行转账记录，显示的签字人为***和水电班组的张某签字，***的身份即代表某甲公司又代表某丁公司，足以说明某乙公司支付的20万元水电工程款是代某甲公司、某丁公司支付。五、建设工程施工合同被认定无效后,合同中关于在工程结算价款中预留质量保证金的约定亦无效，质保金的约定不再具有约束力，发包人无权再按照合同约定扣留或预留质保金。且案涉工程约定的竣工日期为2020年12月26日，因某甲公司原因造成工期延误，导致工程不能按期竣工。而且，即使退回质保金，也不会免除某乙公司承担工程质保的责任。六、按照建筑面积计算规范ＧＢ／Ｔ50353-2013中关于凸窗（飘窗）的定义：“2.0.15凸窗（飘窗）ｂａｙｗｉｎｄｏｗ凸出建筑物外墙面的窗户。”依据涉案图纸结合现场勘查，均未发现有突出外墙面的窗户。关于阳台面积。《建筑工程建筑面积计算规范》ＧＢ／Ｔ50353-2013规定3.0.21在主体结构内的阳台，应按其结构外围水平面积计算全面积;在主体结构外的阳台，应按其结构底板水平投影面积计算1／2面积。条文说明中3.0.21建筑物的阳台，不论其形式如何,均以建筑物主体结构为界分别计算建筑面积。鉴定意见是以在框架梁内的按主体结构内阳台计算，框架梁外的按主体结构外阳台计算。鉴定意见完全是按照建筑面积计算规范ＧＢ／Ｔ50353-2013的规定予以计算,不存在多算飘窗面积和阳台面积的情形。七、依据合同相对性,本案当事人之间的法律关系和另案农民工诉请的工资问题是相互独立的，不存在民事诉讼法规定中止审理的情形。八、从公司的独立性讲，某丁公司是某甲公司的控股股东。***是原某甲公司宁陵分公司的负责人，即代表某甲公司和某丙公司签订合同，又代表某丁公司和某乙公司签订合同，足以说明某甲公司和某丁公司的财产混同、人员混同、人格混同。本案的总承包某丙公司分别和财产混同、人员混同、人格混同等的某甲公司和某丁公司分别签订合同，目的也只是为了其形式上合法分包。从付款的角度讲，本案支付给某乙公司的工程款某甲公司、某丁公司和某丙公司均有付款。 某丁公司述称，对某甲公司的上诉请求及理由无意见。 某丙公司述称，原审判决中对某丙公司的判决正确，某丙公司无意见，一审判决某甲公司支付某乙公司2763743.85元工程款，这个案件涉及到大量农民工工资，目前在宁陵法院审理的有30起左右，涉及的金额约300万元。在农民工案件处理过程中，某乙公司拒不出庭且拒付农民工工资，宁陵法院部分案件已作出判决，判令某丙公司对农民工的工资承担连带责任。因为某丙公司与某乙公司无合同关系，如果某丙公司支付农民工工资后只能向某甲公司追偿，某甲公司再向某乙公司追偿，会导致纠纷的连续发生，肯定将宁陵法院农民工工资案件与本案结合起来，先扣除农民工工资，再由某甲公司支付某乙公司剩余工程款。 某丁公司上诉称，1.依法撤销（2023）豫1423民初2137号民事判决第一项判决内容,并改判驳回某乙公司对某丁公司的全部诉讼请求。2.本案二审受理费由某乙公司承担。事实与理由：一、某丁公司与某乙公司之间不存在合同关系，某丁公司不是本案的适格被告；原审查明事实错误，认定某丁公司与某乙公司之间存在劳务分包无任何事实基础，且与原审查明的基本事实自相矛盾。1.2019年12月26日，以“某丁公司第一项目部”名义与某乙公司签订《建筑工程施工劳务合同》，该合同约定以图纸与实际建设面积为结算依据，某乙公司没有向某丁公司缴纳履约保证金，某丁公司与某乙公司没有履行该合同。事实上，某丁公司自始至终未成立“第一项目部”，也未承包到该合同所涉的劳务作业并转包给某乙公司，履行该合同在客观上也实际不能。2.2019年12月26日，某甲公司与某乙公司签订《劳务分包协议》，某乙公司向某甲公司缴纳30万元履约保证金，约定以建筑面积结算，某乙公司与某甲公司履行该《劳务分包协议》。3.原审判决认定的工程款结算、支付基本事实以及某乙公司申请本案工程造价鉴定的依据均系某乙公司与某甲公司签订的《劳务分包协议》，原审查明的事实以及某乙公司、某甲公司的陈述和自认均足以证明某丁公司仅与某甲公司之间存在劳务分包合同关系,与某乙公司之间无劳务分包合同关系。4.河南省商丘市中级人民法院（2023）豫14民再133号生效民事判决确认某丁公司向某乙公司支付款项的行为仅系代理某甲公司支付工程款，某丁公司自身不是支付工程款的主体，没有向某乙公司支付工程款的义务;并且某乙公司在（2021）豫1423民初2890号、（2022）豫14民终6634号案件中均未起诉某丁公司，也足以证明某丁公司不是本案的适格被告。5.原审判决关于支付工程款责任主体的说理无任何事实基础和法律依据，判决错误。原审认为某丁公司与某甲公司存在人员混同、财产混同无任何事实基础和法律依据，关联公司之间的人格混同需要依法提起确认之诉，同时，假设上诉人某丁公司与某甲公司存在人员、财产混同也不是某丁公司应当承担工程款支付义务的事实基础和法定理由,关联公司之间的人格混同制度系解决公司损害债权人利益的法律制度，承担责任的形式为连带责任，而不是直接的共同责任。 某乙公司答辩称，某丁公司的上诉请求和事实理由均不能成立，应当予以驳回。1.某丁公司上诉的根本目的是想把本案债务抛给没有实际资产的某甲公司。本案不论是从合同相对性、财产混同、人格混同、付款方式各个方面分析，某丁公司均应对涉案工程款承担责任。其余答辩意见同对某甲公司答辩意见的第八点。 某甲公司述称，对某丁公司的上诉请求无意见。 某丙公司述称，对某丁公司的上诉请求不发表意见。 某乙公司向一审法院起诉请求：1．依法判令某甲公司、某丁公司、某丙公司立即支付某乙公司工程款2268793元及利息（以2268793元为基数，自2020年12月26日起至付清款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；2．本案诉讼费用由某甲公司、某丁公司、某丙公司承担。在审理过程中，某乙公司变更诉讼请求为：1．依法判令某甲公司、某丁公司、某丙公司立即支付某乙公司工程款2970238.85元及利息（以2970238.85元为基数，自2020年12月26日起至付清款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；2．本案诉讼费用、鉴定费用由某甲公司、某丁公司、某丙公司承担。 一审法院认定事实：宁陵县老城区内湖湿地棚户区改造项目宁安**＃地块位于宁陵县**镇**路，宁陵县某某建设有限公司为该项目的建设发包单位，2019年10月16日，某丙公司被确定为该项目的中标人，即总建筑承包单位。 2020年8月12日，某丙公司与某甲公司签订《某某项目主体及二次结构工程劳务分包合同》，合同约定的主要内容为：“第一部分合同协议书承包人（某某甲方）：某丙公司劳务分包人（某某乙方）：某甲公司，双方就宁陵内湖湿地棚改项目5＃地（以下简称某某项目）1＃-12＃楼（含裙楼）、地下车库的主体及二次结构工程劳务作业分包承包事项协商一致，共同达成如下协议：一、工程概况1．工程名称：某某项目主体及二次结构工程劳务分包合同。2．工程地点：河南省商丘市宁陵县。二、劳务分包作业范围劳务分包作业范围及内容：某某项目1＃-12＃（含裙楼）、地下车库的主体及二次结构工程施工。三、劳务分包作业期限计划开始日期：2020年8月12日计划完工日期：2021年4月19日四、缺陷责任期：竣工验收合格后24个月。五、保修期：工程保修期从工程整体竣工验收合格之日起算，按建设工程质量管理条例和设计文件规定的该工程合理使用年限，但不低于法定最低保修年限。六、工程作业质量标准劳务作业质量应按照施工图、相关技术规范及施工方案等要求施工，符合某丙公司优质工程合格标准，并符合承包合同有关质量的约定。七、签约合同价（暂估）1．含税合同金额为46486199.86元，其中：不含税合同金额为45132232.87元，合同税额为人民币1353966.99元，最终以实际完成且不超过图纸设计工程量的结算金额为准。2．合同价格形式：综合单价合同……十一、税票管理1．某某乙方属于一般纳税人。2．在每月完成结算程序后，某某乙方应在7日内按双方确认的结算金额向承包人提供增值税专用发票，税率为3%，承包人付款前分包人需提供收据……第二部分通用合同条款10．劳务结算与支付10.1.1结算原则和结算周期劳务工作量结算以相关的国家标准、行业标准等为依据，由合同当事人在工程量清单或总价合同说明中约定。除专用合同条款另有约定外，劳务的结算按月进行，分中期计量结算和最终计量结算。其中：中期计量结算按月度结算，最终计量结算是待工程验收合格后对已完成的全部工程的清算。办理结算时，原则上劳务分包人的法定代表人或负责结算的授权委托代理人应亲自到场，劳务分包人委托代理人的授权委托书原件和身份证复印件应留承包人财务存档。10.2预付款10.2.1除专用合同条款另有约定外，劳务分包合同无预付款。10.3进度款支付10.3.1付款周期与比例除专用合同条款另有约定外，工程结算款支付周期及支付比例视劳务分包人施工相应工程发包人计量支付款到位情况进行支付。如出现因发包人原因造成对承包人工程款拨付不及时情况，承包人对劳务分包人的拨款也将相应延迟，由此造成对劳务分包人的延期付款，承包人不承担违约责任……15.1保证金15.1工程质量保证金、农民工工资保证金及其他保证金除专用合同条款另有约定外，中期计量结算时，承包人将逐期扣除劳务分包人结算款的8％作为保证金，其中：工程质量保证金3%，农民工工资保证金5%，两项保证金承包人可统筹支配，用于相关项目的费用支出。农民工工资保证金在该项工程交工验收合格后的三个月内，没有发生拖欠农民工工资等任何经济纠纷的情况下，余额无息返还劳务分包人。工程质量保证金须待项目总体缺陷责任期满后，如无工程缺陷，全部无息返还劳务分包人；如出现工程质量缺陷，返修费用由劳务分包人承担，从劳务分包人的工程质量保证金内支付。合同当事人可在专用合同条款中对其他保证金的提交比例、时间、返还条件进行约定……第三部分专用合同条款1．一般约定1.5联络承包人指定的接收人：***。劳务分包人指定的接收人：***。3．劳务分包人3.2劳务分包人项目负责人：***身份证号：43068219********；联系电话：15*****7561。劳务分包人对项目负责人的授权范围如下：1．进行合同的谈判；2．签署合同、协议等文件；3.办理施工中材料的领取、结算等事项；4.办理工程款的结算事宜；5．答复质询；6．依照合同要求办理的一切事项；7．办理财务支付手续及接收承兑汇票。工程进度款支付10．劳务分包的结算10.3进度款支付10.3.1付款周期及比例：工程结算款支付周期及支付比例视劳务分包人施工相应工程发包人计量支付款到位情况进行支付，支付方式不限于银行转账、银行承兑汇票、Ｅ信通等方式，每月支付不超过当月结算金额的75%。如出现因发包人原因造成对承包人工程款拨付不及时情况，承包人对劳务分包人的拨款也将相应延迟，由此造成对劳务分包人的延期付款，承包人不承担违约责任。任何缓付、迟付的工程款均不计利息。15．保证金15.1工程质量保证金、农民工工资保证金及其他保证金工程质量保证金及农民工工资保证金扣款比例：中期计量结算时，某某甲方将逐期扣除某某乙方结算款的8％作为保证金，其中：工程质量保证金3%，农民工工资保证金5%，两项保证金某某甲方可统筹支配，用于相关项目的费用支出。……”合同还约定了其他事项，并加盖了某丙公司宁陵内湖湿地棚改项目5＃地项目经理部及某甲公司的公章，某丙公司的委托代理人***及某甲公司项目负责人***在合同上进行了签字确认。 2020年8月14日，某丙公司与某丁公司签订《某某项目模板及脚手架工程专业分包合同》，合同约定的主要内容为：“第一部分分包合同协议书承包人（全称）：某某集团有限公司分包人（全称）：湖南某某建设工程有限公司双方就宁陵内湖湿地棚改项目5＃地（以下简称某某项目）模板及脚手架工程专业分包工程施工及相关事项协商一致，共同达成如下协议：一、分包工程概况1．总包工程名称：某丙公司某某项目。2．分包工程名称：某某项目模板及脚手架工程专业分包合同。3．分包工程地点：河南省商丘市宁陵县**镇**路。4．分包工程承包范围：某某项目1＃-12＃主楼、地下车库模板及脚手架工程施工，涉及群体工程的，详见《分包工程一览表》（附件1）。二、分包合同工期计划开工日期：2020年8月14日。计划完工日期：2021年4月19日。工期总日历天数：248个日历天。三、缺陷责任期：竣工验收合格后24个月。四、保修期：按《建设工程质量管理条例》执行。五、质量标准分包工程质量应符合总包合同约定的分包工程的质量标准，并同时达到某丙公司优质工程合格标准。六、签约合同价与合同价格形式1．含税合同金额为47332942.38元，其中：不含税合同金额为43424717.78元，合同税额为人民币3908224.60元，最终以实际完成工程量的结算金额为准。2．分包合同价格形式：单价合同……九、税票管理1．分包人属于一般纳税人。2．在每月完成结算程序后，分包人应在7日内按双方确认的结算金额向承包人提供增值税专用发票，税率9%，承包人付款前分包人需提供收据……第二部分通用合同条款……13．分包结算分包结算按承包人上级单位管理流程办理。13.1结算原则和结算周期分包工程量结算规则以相关的国家标准、行业标准等为依据，由分包合同当事人在工程量清单或总价合同说明中约定。除专用合同条款另有约定外，分包结算按月进行，分中期计量结算和最终计量结算。其中：中期计量结算按月度结算，最终计量结算是待工程验收合格后对已完成的全部工程的清算。办理结算时，原则上分包人的法定代表人或负责结算的授权委托代理人应亲自到场，分包人委托代理人的授权委托书原件和身份证复印件应留承包人财务存档。14．工程款支付14.1预付款除专用合同条款另有约定外，分包合同无预付款。14.2工程进度款支付14.2.1除专用合同条款另有约定外，工程结算款支付周期及支付比例视分包人施工相应工程发包人计量支付款到位情况进行支付。如出现因发包人原因造成对承包人工程款拨付不及时情况，承包人对分包人的拨款也将相应延迟，由此造成对分包人的延期付款，承包人不承担违约责任……14.2.3支付的其他约定付款时应优先支付分包人应付农民工工资，并监督分包人将农民工签字的工资发放表复印并张榜公布，五日内无举报者，分包人凭结算单和农民工工资发放表（留复印件）领取余下应支付工程款，并优先扣除超限额材料款、设备租用款（或台班费）、其他代付款、分包人借款、违反安全制度罚款、违约金和当地拖欠的其他款项……20．保证金20.1工程质量保证金、农民工工资保证金及其他保证金除专用合同条款另有约定外，中期计量结算时，承包人将逐期扣除分包人结算款的8％作为保证金，其中：工程质量保证金3%，农民工工资保证金5%，两项保证金承包人可统筹支配，用于相关项目的费用支出。农民工工资保证金在该项工程交工验收合格后的三个月内，没有发生拖欠农民工工资等任何经济纠纷的情况下，余额无息返还分包人。工程质量保证金须待项目总体缺陷责任期满后，如无工程缺陷，全部无息返还分包人；如出现工程质量缺陷，返修费用由分包人承担，从分包人的工程质量保证金内支付。分包合同当事人可在专用合同条款中对其他保证金的提交比例、时间、返还条件进行约定……第三部分专用合同条款1．一般约定……1.6联络承包人指定的接收人：***。分包人指定的接收人：***……13．分包结算13.1结算原则和结算周期分包工程结算周期：同通用条款约定，无论周期如何调整，结算流程必须遵守承包人上级单位有关结算管理办法与工作流程。14．工程款支付14.1预付款预付款支付比例或金额：无预付款。14.2工程进度款支付14.2.1工程结算款支付周期及支付比例：工程结算款支付周期及支付比例视劳务分包人施工相应工程计量支付款到位情况进行支付，支付方式不限于银行转账、银行承兑汇票、Ｅ信通等方式，每月支付不超过当月结算金额的75%。如出现因发包人原因造成对承包人工程款拨付不及时情况，承包人对劳务分包人的拨款也将相应延迟，由此造成对劳务分包人的延期付款，承包人不承担违约责任。任何缓付、迟付的工程款均不计利息。……附件9：工程质量保修书承包人：某某集团有限公司分包人：湖南某某建设工程有限公司承包人和分包人根据《中华人民共和国建筑法》和《建设工程质量管理条例》，经协商一致就某某项目模板及脚手架工程专业分包合同签订工程质量保修书。一、工程质量保修范围和内容分包人在保修期内，按照有关法律规定和合同约定，承担工程质量保修责任。质量保修范围和内容：施工范围内所有项目。二、保修期根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，分包工程的保修期如下：分包人完成的全部工程均保修至该建筑物废除为止，如有特殊情况则约定另议。保修期自从交工验收合格之后即日起计算。三、缺陷责任期分包工程缺陷责任期为24个月，缺陷责任期自从交工验收合格之后即日起计算。缺陷责任期终止后，承包人应退还剩余的质量保证金。四、质量保修责任1．属于保修范围、内容的项目，分包人应当在接到保修通知之日起3天内派人保修。分包人不在约定期限内派人保修的，承包人可以委托他人修理。2．发生紧急事故需抢修的，分包人在接到事故通知后，应当立即到达事故现场抢修。3．对于涉及结构安全的质量问题，分包人应当按照《建设工程质量管理条例》的规定，立即向当地建设行政主管部门和有关部门报告，采取安全防范措施，并由原设计人或者具有相应资质等级的设计人提出保修方案，分包人实施保修。4．质量保修完成后，由承包人组织验收。五、保修费用保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。六、双方约定的其他工程质量保修事项：工程质量保修书由承包人、分包人在工程完工验收前共同签署，作为分包合同的附件，其有效期限至保修期满。”合同还约定了其他事项，并加盖了某丙公司宁陵内湖湿地棚改项目5＃地项目经理部及某丁公司的公章，双方指定的接收人在合同上进行了签字确认。 2019年12月26日，某甲公司与某乙公司签订《xxxx5＃地块安置房工程劳务分包协议》，合同主要内容为：“发包方：某甲公司（简称某某甲方）承包方：某乙公司（简称某某乙方）根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律、行政法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，经甲、乙双方协商就宁陵县xxxx5＃地块安置房工程项目劳务分包承包给某某乙方施工，以清包工形式给某某乙方施工，具体劳务分包工程协议条款如下：一、承包范围：xxxx5＃地块安置房工程，建筑规模面积约9万平方米，占地面积约83亩，总共有房屋6栋，其中有2栋18层、1栋24层、3栋27层（具体为1＃、2＃、3＃、4＃、7＃、8＃楼）、地下室工程及商铺面积约为1.5万多平方米，7.5万多平方为标准层房屋建筑。本工程承包为劳务分包形式，具体承包房屋主体工程的钢筋、砼、模板、脚手架、基础桩头土方清理、砖基胎膜、楼梯踏步水泥抹光、起重机械、砼泵送机械设备，人货电梯，二次结构、加气砼砖砌。墙面粉刷、地下室地面水泥抹光、屋面保温工程的水泥砂浆找平、屋面细石砼、水泥砂浆抹面、室外明沟、散水、所有施工机械等工程清包在本协议范围内，但不包括水、电、消防、外墙防水、保温、外墙漆、室内公共部分的涂料、瓷砖、大理石电梯口门洞的二次装饰装修、公共部分涂料工程，室外排水、排污主管、支管工程的埋设及化粪池的施工在内。二、施工工期：按某己公司与中交一公局约定的工期为准，总工期为365天历天，开工日期为2019年12月26日，竣工日期为2020年12月26日。三、承包单价：本工程清包工资单价按415元／㎡（建筑面积），按综合价格承包给某某乙方，承包总价约为4000万元，实际承包总价按最终竣工决算总面积为准，某某乙方不负担所有税费在承包价格内，如需完税，某某甲方另外增加税款。……七、履约保证金、付款方式1．某某乙方向某某甲方缴纳履约保证金每栋楼伍万元，自签订协议后缴纳到某某甲方指定账户，共计保证金叁拾万元，退回保证金时间为单栋做完正负零后退单栋的保证金伍万元，按此类推退完为止。2．付款方式：车库按后浇带分界，完成顶板混凝土浇筑后，付完成工程量的70%承包价款；地下室以上每月付款一次，支付完成工程量的70%承包价款；所有工程竣工验收合格后，按完成工程量的95%支付承包价款；剩余承包价款，待业主退回工程质保金，同步退回某某乙方工程承包价款质保金……”协议还约定了其他事项。某乙公司与某甲公司在某戊公司印章，某甲公司的法定代表人在协议上签字、某乙公司的法定代表人加盖了名字印章，对协议进行确认。 某乙公司另与某丁公司签订了《建筑工程施工劳务合同》一份，主要内容为：“某某甲方：湖南某某建设工程有限公司（简称某某甲方）某某乙方：河南省某某建筑劳务有限公司（简称某某乙方）第一条：工程概况1．工程名称：宁陵县内湖湿地棚户区改造安置区项目xxxx5＃地2．工程地点：宁陵县金山北路、露岭路以东3．工程数量：（按图纸实际面积计算）约9万平方4．工程内容：大清包（含木工、泥工、钢筋工、外架工等所有内外防护网的搭拆全活）第二条：工程质量：合格工程……第五条：承包价格与承包范围1．以图纸与实际建设面积为结算依据：价格应按所承包的价格为综合基价内结算依据，暂定一次性包价约为：37350000元，大写：叁仟柒佰贰拾伍万元，（每平方价格415元）。2．木工、砼工、泥工、钢筋工、外架工，全部图纸内的全活，主体与二次结构中的加砌块彻筑内外墙粉刷，所有工具、用具都由某某乙方承担自备，钢筋工所用的大小型机械与钢筋对接、丝母焊接、电渣压力焊等一切施工工具，同时包括铁丝、铁钉等小五及三级配电箱。所有的电缆线、施工线及照明灯及地下室墙用的止水螺丝和对拉丝。包含公摊面积的内墙涂料，地板砖，楼层批顶、地坪等由某某乙方承担。3．另有小件和垫块、马镫、水泥支撑等，剪力墙对拉丝，线管、造型用的塑板冬季所有的防护膜等，一切都含在合同价款当中，某某甲方承担除上述材料外的所有材料。第六条：付款方式1．开工前后某某甲方不付生活费……”，合同还约定了其他事项，合同加盖了某乙公司及某丁公司第一项目部的印章，某某甲方签字处由***进行签字，某某乙方签字处加盖有法定代表人***的名字印章。 某乙公司提交的《2020年5月xxxx***水电及消防包工月进度结算单》显示，水电班组工程款为213105.06元，***及水电班组的张某在进度单上签字确认，2020年6月10日某乙公司的法定代表人***向张某支付工程款200000元。 2020年4月15日至2021年11月30日，某甲公司、某甲公司宁陵分公司、某丁公司、某丙公司共计向某乙公司付款29219275.00元，某乙公司出具了“中交一公局xxxx5＃地块支付河南省某某建筑劳务有限公司款项明细（2020年4月15日至2021年11月30日）”，内容为：“1．湖南某某劳务有限公司宁陵分公司支付河南省某某建筑劳务有限公司劳务工资：壹仟伍佰壹拾柒万陆仟壹佰陆拾壹元（￥15176161.00元）2．湖南某某劳务有限公司代湖南某某劳务有限公司宁陵分公司支付河南省某某建筑劳务有限公司劳务工资：伍拾贰万壹仟元（￥521000.00元）3．湖南某某建设工程有限公司代河南省某某建筑劳务有限公司支付商丘某某商贸有限公司材料款：叁佰伍拾捌万元（￥3580000.00）4．湖南某某建设工程有限公司代湖南某某劳务有限公司宁陵分公司支付河南省某某建筑劳务有限公司：6979914元（￥6979914.00元）。5．中交一公局xxxx5＃地块项目经理部代湖南某某建设工程有限公司支付河南省某某建筑劳务有限公司塔吊租赁费：贰拾捌万玖仟柒佰元（￥289700.00元）。6．中交一公局xxxx5＃地块项目经理部代湖南某某劳务有限公司宁陵分公司支付河南省某某建筑劳务有限公司劳务工资：贰佰陆拾陆万元（2660000．00）。7.圆钢费用：壹万贰仟伍佰元（￥12500.00元）。8．附件壹页。共计：贰仟玖佰贰拾壹万玖仟贰佰柒拾伍元（￥29219275.00元）”。自2021年12月至今，就案涉工程某丙公司向某乙公司付款3258245元（2021年12月10日1700000元、2022年7月16日1264230元、2023年1月20日200000元、2023年5月22日94015元），某甲公司向某乙公司付款4415770元（2022年3月22日3200000元、2022年7月27日175770元、2023年1月13日1040000元）。综上，就案涉工程某乙公司共计已收取工程款36893290元。 案涉工程于2023年5月25日竣工，现已投入使用。 另查明，2021年，某甲公司将xxxx5＃地项目保温、真石漆工程分包给商丘某某建筑劳务有限公司、河南某某建筑工程有限公司、河南某某建设工程有限公司等公司，并支付了外墙保温费。 某甲公司成立于2010年10月13日，注册资本10000000元，公司股东为法人***及某丁公司，其中***持股5%（认缴额500000元），某丁公司持股95%（认缴额9500000元）。某丁公司的现任法人***是某甲公司的股东，某甲公司于2015年7月30日将股东由***、***变更为了***及某丁公司，***于2020年4月15日被任命为某甲公司的监事。某甲公司曾于宁陵县设立分公司，某甲公司宁陵分公司的负责人为***，该公司成立于2020年4月8日，经决议解散已于2023年2月21日注销登记。 既代表某甲公司与某丙公司签订合同，又代表某丁公司与某乙公司签订合同的***曾出具承诺书一份，内容为：“本人于宁陵县老城区内湖湿地棚户区改造项目宁安**＃地块施工。现剩余以下工程量：1．内粉维修；2.防水维修；3.电梯口封堵；4.顶板打磨；5．栏杆恢复；6．烟道维修；7．真石漆维修；8．楼梯护角维修；9.屋面维修；10．窗户维修。以上维修包括所有楼号、地下室及地下车库，本人承诺以上问题作为参考，未发现之处，我方自行排查，保证以上所有剩余工程量在2023年5月12日之前全部完成，如完不成上述各项工作，我方同意由业主单位组织人员全面接收未完成工程量，并承担由此产生的所有费用。承诺人：***。” 2021年，某乙公司曾以某甲公司及某甲公司宁陵分公司欠付其工程款并因工期延误对其造成损失为由向本院提起诉讼，本院以建设工程施工合同纠纷案由立案受理，案号为（2021）豫1423民初2890号。该案中，某乙公司的诉讼请求为：1．判令解除某乙公司与某甲公司、某庚公司2019年12月26日签订的《劳务分包协议》；2．请求判令某甲公司、某庚公司支付欠付工程款1521798.36元；3．请求判令某甲公司、某庚公司赔偿因工程延期给某乙公司造成的损失1367402.5元（暂定）；4．请求判令某丙公司在欠付工程款范围内与某甲公司、某甲公司宁陵分公司承担连带支付某乙公司工程款和损失的责任；5．请求判令某乙公司施工的后期全部工程款由某丙公司直接支付给某乙公司；六、本案诉讼费、保全费、鉴定费用由被告承担。该案第二次开庭时，某乙公司变更上述诉讼请求为：一、撤回第1、2项诉讼请求，第5、6项诉请不变；二、将第3项诉请金额变更为“判令某甲公司、某庚公司赔偿因工程延期给某乙公司造成的损失2713128.13元”；三、将第4项诉讼请求变更为“请求判令某丙公司与湖南公司、某庚公司承担连带责任支付某乙公司损失的责任。该案审理后，本院于2022年9月15日作出（2021）豫1423民初2890号民事判决，判决“一、某甲公司、某庚公司于判决书生效后七日内支付某乙公司各项损失2713128.13元；二、某甲公司、某庚公司对上述款项承担连带责任；三、驳回某乙公司的其他诉讼请求。” 某甲公司及某庚公司不服（2021）豫1423民初2890号民事判决，上诉至商丘市中级人民法院，商丘市中级人民法院于2023年3月28日作出（2022）豫14民终6634号民事判决，判决“一、撤销河南省宁陵县人民法院（2021）豫1423民初2890号民事判决；二、某甲公司于判决生效后十日内支付某乙公司各项损失1627877元；三、驳回某乙公司的其他诉讼请求。” 某甲公司不服（2022）豫14民终6634号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院经审查后认为该案认定案件基本事实缺乏证据证明，适用法律错误，于2023年7月28日作出（2023）豫民申5588号民事裁定，裁定指令商丘市中级人民法院再审该案。 商丘市中级人民法院审理后，于2023年11月4日作出（2023）豫14民再133号民事判决，判决内容为：“再审认为，本案某乙公司诉请某甲公司赔偿的是因其迟延支付工程款给某乙公司造成的工程延期损失2713128.13元。而实质举证主张的却是合同工期之外9个月左右的人机设备等损失，也即停窝工损失。再审认为，首先某乙公司的诉请与举证并不一致。工程延期损失并不等同于停窝工损失，工程延期并不必然导致停窝工，工程延期的期间也不一定是停窝工的时长。其次，如确因发包人或者转包人的原因导致承包人停窝工的，承包人可以主张停窝工损失。本案如某乙公司认为某甲公司迟延支付工程款行为确实造成了其发生停窝工事实的，可直接向某甲公司诉请停窝工损失，而非工程延期损失。再次，即便某乙公司向某甲公司诉请停窝工损失，也必须结合某甲公司向其迟延支付的次数、每次欠付的比例及情节等，来证明确因该迟延支付行为才导致某乙公司发生了停窝工的事实并产生了亏损，即迟延支付必须与停窝工事实及损失的发生之间存在必然的因果关联。本案中，根据中交一公局、某甲公司、某庚公司及某丁公司向某乙公司的付款明细及某甲公司二审提交的宁安新区5＃地块某乙公司进度款计量预支付情况一览表，可以看出某甲公司仅在2020年3月至6月及2020年10月至2020年12月未按约定比例进行支付，且迟延支付率仅有三次超过了10%，其余16个月均是超约定比例向某乙公司支付。由此，即便某甲公司存在以上部分月份的迟延支付行为，比例及情节是否严重到确实导致某乙公司发生了停窝工事实，以及合同期外9个月的全部人机设备损失是否全部系某甲公司个别月份的迟延支付行为所导致的停窝工损失，某乙公司本案中并未提供充分的证据证明二者之间的必然因果关联性。此外，本案河南众惠【2021】建造鉴字498号鉴定意见书在作出时既未针对某甲公司迟延支付工程款的具体时间段、比例大小及情节轻重进行分析，也未针对某乙公司是否存在停窝工的事实、停窝工具体时间段及损失进行分析，更未针对某甲公司迟延支付的具体情况与某乙公司主张的停窝工损失之间进行因果关联性分析及原因力大小分析，而是直接笼统的将整个合同工期外9个月的全部人机设备损失鉴定为因某甲公司迟延支付行为给某乙公司造成的停窝工损失，再审认为该鉴定意见的针对性、专门性和准确性均有失偏颇。故某乙公司以此鉴定意见书向某甲公司主张损失的事实和法律依据不足，再审不予支持。原审以此判决某甲公司赔偿某乙公司相应的停窝工损失也不妥当，本再审予以改判纠正。”判决结果“一、撤销本院（2022）豫14民终6634号民事判决及河南省宁陵县人民法院（2021）豫1423民初2890号民事判决；二、驳回河南省某某建筑劳务有限公司的诉讼请求。” 本案审理过程中，原告某乙公司提出书面申请，并以某某联合财产保险股份有限公司诉讼财产保全责任保险保单为担保，要求冻结某甲公司、某丁公司、某丙公司名下的银行存款2268793元的银行存款或者同等价值的其他财产。本院于2023年6月28日作出（2023）豫1423民初2137号民事裁定，裁定：冻结某甲公司、某丁公司、某丙公司名下的银行存款2268793元或查封同等价值的财产。原告某乙公司为此支出保全费5000元，保全保险费2270元。2023年10月26日，某丁公司以提供深圳市某某融资担保有限公司保函的方式，向本院提起解除诉讼财产保全申请，本院于2023年10月30日作出（2023）豫1423民初2137号之三民事裁定书，裁定解除对被告湖南某某建设工程有限公司名下银行存款2268793元或同等价值财产的冻结、查封。 本案审理中，原告申请对涉案宁陵县宁安**＃**房**栋楼**室**商铺施工面积及工程款进行司法鉴定。经本院委托江苏某某工程造价咨询有限公司鉴定，于2023年12月18日出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为：“1．实际施工范围内的建筑面积：95077．19㎡；2.按协议约定计算工程款为：95077.19＊415＝39457033.85元［鉴定造价：叁仟玖佰肆拾伍万柒仟零叁拾叁捌角伍分］”。其中外墙保温面积共计350.65㎡（1＃楼66.49㎡、2＃楼65.08㎡、3＃楼52.15㎡、4＃楼52.28㎡、7＃楼49.39㎡、8＃楼49.61㎡、地下车库15.65㎡）。原告为此支出鉴定费124000元。 某甲公司对该《工程造价鉴定意见书》提出相关问题，江苏某某工程造价咨询有限公司于2023年12月18日作出《关于湖南某某劳务有限公司反馈意见的回复函》，主要内容为“一、飘窗不应计算面积回复：按照建筑面积计算规范ＧＢ／Ｔ50353-2013中关于凸窗（飘窗）定义，“2.0.15凸窗（飘窗）：凸出建筑物外墙面的窗户”。依据图纸结合现场勘察，未发现有凸出外墙面的窗户。二、空调板不应计算面积回复：已复核，鉴定结果中不包含空调板面积。三、阳台面积回复：1．建筑工程建筑面积计算规范ＧＢ／Ｔ50353-2013规定，“3.0.21在主体结构内的阳台，应按其结构外围水平面积计算全面积；在主体结构外的阳台，应按其结构底板水平投影面积计算1／2面积。”，“条文说明中3.0.21建筑物的阳台，不论其形式如何，均以建筑物主体结构为界分别计算建筑面积”；2．鉴定是以在框架梁内的按主体结构内阳台计算，框架梁外的按主体结构外阳台计算。四、外墙保温工程回复：本次鉴定依据2019年12月26日劳务分包工程协议进行计算，2019年12月26日劳务分包工程协议中约定“本工程清包工资单价按415元／㎡（建筑面积）”，按照建筑面积计算规则3.0.24建筑物的外墙外保温层，应按其保温材料的水平截面积计算，并计入自然层建筑面积。五、汽车坡道不应计算建筑面积回复：按照建筑面积计算规则3.0.6出入口外墙外侧坡道有顶盖的部分，应按其外墙结构外围水平面积的1／2计算面积。鉴定依据鉴定资料中施工图纸计算。六、地下车库外墙保温回复：本次鉴定依据2019年12月26日劳务分包工程协议进行计算，2019年12月26日劳务分包工程协议中约定“本工程清包工资单价按415元／㎡（建筑面积）”，按照建筑面积计算规则3.0.24建筑物的外墙外保温层，应按其保温材料的水平截面积计算，并计入自然层建筑面积。” 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。依照《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”的规定，案涉宁陵县老城区内湖湿地棚户区改造项目宁安**＃地块的发包人系宁陵县某某建设有限公司，某丙公司系总承包施工单位，其将项目主体及二次结构工程劳务分包给某甲公司，将模板及脚手架工程分包给某丁公司，某甲公司及某丁公司将案涉工程劳务再次分包给某乙公司，属于违法分包，某甲公司及某丁公司与某乙公司签订的合同均为无效合同。本案双方争议的主要问题为：1．下余应支付工程款责任主体的问题；2.工程质保金能否予以退还的问题；3．下余应支付工程款数额的问题；4．某乙公司诉请的利息能否予以支持的问题；5．关于鉴定意见书的问题。某乙公司与某甲公司、某丁公司签订的合同虽然无效，但某乙公司已经按照协议对相关工程项目施工完毕，案涉工程已经投入使用，某乙公司可以依据协议约定主张工程款。关于下余应支付工程款责任主体的问题。首先，从双方提交的合同可以证明***一人既代表某甲公司与某丙公司签订合同，又代表某丁公司与某乙公司签订合同，且某甲公司95%的股份由某丁公司持有，可以认定某甲公司与某丁公司存在人员混同、财产混同的现实状况；其次，某甲公司、某丁公司分别与某乙公司签订合同，两份合同所约定的施工范围系同一工程的不同项目，两份合同的施工内容存在交叉重合的现象，江苏某某工程造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》，将某乙公司施工的总建筑面积进行计算，而无法区分计算两份合同各自的施工面积或工程价款为多少；再其次，从工程款的支付情况来看，既有某甲公司支付的工程款，也有某丁公司支付的工程款，也有某丙公司支付的工程款，三公司所支付的款项无法区分系支付某乙公司与某甲公司所签订合同中有关项目的款项还是某乙公司与某丁公司所签订合同中有关项目的款项。基于上述原因，某甲公司与某丁公司应对下余工程款承担共同支付责任。某丙公司作为总承包建筑方，既不是案涉工程的发包人，也与某乙公司不存在合同关系，某乙公司要求某丙公司承担付款责任无事实及法律依据，该项诉请不成立，法院不予支持。关于工程质保金能否予以退还的问题。因案涉合同无效，合同中的质保金条款亦无效，合同中关于质保金扣留比例及返还时间的约定，对合同当事人不具有法律约束力。某甲公司依据合同约定主张扣留质保金的主张及质辩观点不能成立，法院不予支持，案涉工程价款质保金应随工程款一并支付。关于下余应支付工程款数额的问题。某甲公司辩称案涉工程尚未竣工结算，不应支付工程款及退回工程质保金，经法院查明，案涉单元楼已于2023年5月25日竣工，房屋已经交付业主使用，应当支付工程款、退还质保金。结合鉴定意见书，某乙公司就案涉工程施工总面积为95077.19㎡，施工工程总价款为39457033.85元（95077.19㎡×415元／㎡），扣减已经支付的工程款36893290元，下余未支付工程款数额为2563743.85元。双方签订的合同单价按415元／㎡并按建筑面积计算，而不是按实际施工面积计算，某甲公司认为保温层面积应从建筑总面积中予以扣减的质辩观点不成立，法院不予支持。另外，某乙公司提交的水电及消防包工月进度结算单及银行转账记录，能证明某乙公司代某甲公司、某丁公司垫付水电工程款200000元的事实，法院予以认定，某甲公司、某丁公司应当予以返还。关于某乙公司诉请的利息能否予以支持的问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”及第二十七条“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，本案工程竣工日期为2023年5月25日，工程已经交付业主使用，双方在合同中对欠付工程款的利息问题没有约定，法院酌定自2023年5月26日起以2563743.85元为基准，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算欠付工程款的利息。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十五条“当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，人民法院不予支持。”的规定，某乙公司垫付的水电费200000元，双方未对利息问题进行约定，对于该部分工程欠款的利息，法院不予支持。关于鉴定意见书的问题。江苏某某工程造价咨询有限公司系经过某乙公司、某甲公司双方共同选定委托的鉴定机构，鉴定机构出具的鉴定意见书是否合法，应从鉴定机构是否具有相应的鉴定资质、鉴定人员是否具有相应的鉴定资格、鉴定意见书是否经庭审质证等多方面综合评价，某甲公司没有充分证据证明鉴定意见书的鉴定意见不具有参考依据的情况下，法院参照鉴定意见书中关于建筑面积、工程价款的数额作为本案定案的依据并无不妥。综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第七百九十一条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条、第二十五条、第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条之规定，判决如下：一、湖南某某劳务有限公司、湖南某某建设工程有限公司于本判决生效后十日内向河南省某某建筑劳务有限公司支付工程款2763743.85元及利息（利息以2563743.85元为基准，自2023年5月26日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准计算至付清之日止）；二、驳回河南省某某建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费30562元、保全费5000元，由河南省某某建筑劳务有限公司负担2472元，湖南某某劳务有限公司、湖南某某建设工程有限公司负担33090元；鉴定费124000元，由河南省某某建筑劳务有限公司负担16970元，湖南某某劳务有限公司、湖南某某建设工程有限公司负担107030元。 本院二审��间，某甲公司、某丁公司提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认为，对于某甲公司提交的：1.（2023）豫1423民初4189号民事判决书，该判决书中载明的纠纷与本案不同，合同约定亦不相同，不具有关联性，依法不予采信。2.（2023）豫1423民初4976号传票和起诉状，与本案不具有关联性，依法不予采信。3.飘窗的设计尺寸图及阳台结构图，达不到证明目的，不予采信。4.某某设计集团有限公司于2024年4月25日出具的《工程联系函》，达不到证明目的，不予采信。5.某甲公司申请张某出庭作证，张某不认可某乙公司代某甲公司向其支付水电工程款20万元，但某乙公司提交了《2020年5月xxxx***水电及消防包工月进度结算单》，该结算单显示水电班组工程款为213105.06元，***及水电班组的张某在进度单上签字确认，日期为2020年6月9日，2020年6月10日某乙公司的法定代表人***向张某支付工程款200000元。结合水电总包工施工合同、上述结算单及银行转账记录，能够证明某乙公司代某甲公司支付张某水电工程款20万元，对张某的证人证言不予采信。对于某丁公司提交的1.（2023）豫14民再133号民事判决书，属于一审已经提交且质证过的证据，不属于本案新证据，本院不予重复评判。2.某丁公司与某甲公司的营业执照、建筑企业资质证书、安全生产许可证、纳税人基本信息、临湘市国家税务局事项通知书、2022年财务报表审计报告、2024年3月的资产负债表、利润表、现金流量表、公司荣誉证书、（2024）豫民再243号民事调解书，上述证据仅能证明两公司的财务报表制作符合规范，反映了公司的财务状况，但无法证明股东也即某丁公司与某甲公司财产是否独立，依法不予采信。 本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，某丙公司系案涉工程的总承包施工单位，其将项目主体及二次结构工程劳务分包给某甲公司，将模板及脚手架工程分包给某丁公司，某甲公司及某丁公司将案涉工程劳务再次分包给某乙公司，属于违法分包，违反法律、行政法规的强制性规定，某甲公司、某丁公司与某乙公司签订的合同均无效。虽然合同无效，但某乙公司已对案涉工程施工，且案涉工程已经投入使用，根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”的规定，其有权要求折价补偿。 关于本案工程款支付主体的问题。第一，两公司人员混同，某甲公司股东为法定代表人***及某丁公司，其中***持股5%，某丁公司持股95%，也就是说某丁公司系某甲公司的控股股东，且某丁公司的现任法定代表人***又为某甲公司的监事。***既代表某甲公司与某丙公司签订了《某某项目主体及二次结构工程劳务分包合同》，又代表某丁公司与某乙公司签订了《建筑工程施工劳务合同》，而***还曾是某甲公司宁陵分公司的负责人，从以上分析可以看出，某丁公司、某甲公司存在人员混同的情形。第二，两公司经营业务存在重合，查看某丁公司、某甲公司营业执照中载明的经营范围，二公司经营范围存在重合。具体到本案中，某丁公司、某甲公司分别与某乙公司签订了施工合同，合同约定的施工内容为同一工程的不同项目，且施工内容存在交叉重合的现象，无法区分两份合同各自的施工面积、工程价款。第三，两公司财产混同。某丁公司、某甲公司均向某乙公司支付了案涉工程款。某丁公司、某甲公司均称某丁公司系代某甲公司向某乙公司支付了部分工程款。但对于代付工程款的数额，某丁公司在二审中述称“某丁公司的付款有合同的是（某丁公司）正常该付给某乙公司的，没有合同的是（某丁公司）代某甲公司付的”，至于哪笔款项系某丁公司与某乙公司合同款，哪笔款项系代付某甲公司与某乙公司合同款，某丁公司未提供充分的证据予以证明，因此可以认定两者之间存在财产混同的情形。根据《中华人民共和国公司法》第三条第一款“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任”的规定，公司的财产独立是公司独立承担责任的物质保证，当关联公司的财产无法独立区分时，公司就丧失了独立承担责任的基础，从而需要“刺破公司面纱”，否定公司的人格，根据《中华人民共和国公司法》第二十条“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”的规定，本案中，某丁公司与某甲公司存在人员、业务、财产的混同，某丁公司是本案适格被告，应对案涉下欠工程款承担连带责任，某丁公司诉称其承担的责任形式应为连带责任而非共同责任的理由成立，依法予以支持。某丁公司诉称需要对两公司是否构成人格混同提起确认之诉，无法律依据，依法不予支持。某甲公司诉称合同的签订、履行均与某丁公司无关，某丁公司不应承担工程款支付责任的理由也依法不能成立。 关于案涉下欠工程款支付条件是否成就的问题。案涉工程已于2023年5月25日竣工，且目前已投入使用，案涉工程款的支付条件已经成就，某甲公司应向某乙公司支付下欠工程款。某甲公司以某乙公司未提供证据证明案涉工程质量合格为由拒绝支付工程款，无法律依据。 关于鉴定意见能否采信的问题。某甲公司认为，一审法院通知选择鉴定机构时间过于仓促。对此，二审中，某甲公司认可其在接到法院选择鉴定机构的通知时，并未就时间问题向法院提出异议。经审查，本案一审法院已按规定通知某甲公司、某乙公司选定鉴定评估机构，且某甲公司也参加了鉴定评估机构的现场勘验，故某甲公司称本案委托鉴定程序违法的诉讼主张不能成立。本案中，江苏某某工程造价咨询有限公司具有相应的鉴定资质、鉴定人员也具有相应的鉴定资格，该鉴定评估机构结合图纸及现场勘察制作出鉴定意见，鉴定意见亦经过当事人质证，且鉴定评估机构也对某甲公司的询问进行了书面回复，鉴定人出庭接受法庭质询。故该鉴定机构主体合格且鉴定程序合法，一审法院予以采信具有法律依据。 关于某甲公司下欠某乙公司工程款数额的问题。一是，关于飘窗及挑阳台面积的计算问题。江苏某某工程造价咨询有限公司于2023年12月18日作出了《关于湖南某某劳务有限公司反馈意见的回复函》，并于2024年4月24日出庭接受法庭询问，法庭亦于2024年5月15日勘察现场。结合以上情况，案涉工程未发现有凸出外墙面的窗户，也即“凸窗（飘窗）”，且鉴定评估机构认可因案涉工程不存在飘窗，未计算飘窗面积，故某甲公司关于飘窗面积的上诉理由不能成立，依法不予支持。此外，案涉阳台系主体结构内的阳台，鉴定评估机构依照国家规范，按阳台结构外围水平面积计算全面积，具有依据。二是，关于案涉工程款的问题。某甲公司与某乙公司签订《xxxx5＃地块安置房工程劳务分包协议》中约定，工程清包工资单价按415元／㎡（建筑面积），也就是说，合同约定的工程单价系按照建筑面积进行核算。虽然该协议无效，但关于工程价款的约定可以参照适用。从鉴定评估机构的回复函看，按照建筑面积计算规则，建筑物的外墙外保温层，应按其保温材料的水平截面积计算，并计入自然层建筑面积。故一审认定某乙公司的施工工程总价款为39457033.85元（施工总面积95077.19㎡×415元／㎡）具有事实和法律依据。某甲公司诉称应当扣除外墙保温面积及对应的工程款的理由不能成立。三是，关于质保金应否退还的问题。《xxxx5＃地块安置房工程劳务分包协议》第七条第2款约定“所有工程竣工验收合格后，按完成工程量的95%支付承包价款；剩余承包价款，待业主退回工程质保金，同步退回某某乙方工程承包价款质保金”，属“背靠背”退还质保金的约定，以“业主方退回工程质保金”为期限到来，而某丁公司与某乙公司签订的施工合同中约定“工程质量保证金须待项目总体缺陷责任期满后，如无工程缺陷，全部无息返还劳务分包人”，二审中某甲公司称“去年（2023年）发包人组织验收了，但是没有通过，现在在整改维修阶段”，也即是目前“业主方退回工程质保金”的期限不确定，此种情形下，需要考虑当事人之间的期限利益。本案中，某乙公司仅为劳务分包人，且分包范围主要为房屋主体工程的钢筋、砼、模板、脚手架、基础桩头土方清理、砖基胎膜、楼梯踏步水泥抹光、起重机械、砼泵送机械设备，人货电梯，二次结构、加气砼砖砌等工程，案涉工程于2023年5月25日竣工，说明某乙公司提供的劳务作业在此之前已经完成，否则无法进行后续施工及工程竣工。根据《建设工程质量保证金管理办法》第二条第三款的规定“缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包人在合同中约定”，截至目前，某乙公司施工的案涉工程已经超过1年缺陷责任期，综合考虑案件的情况，一审认定案涉工程质保金应随工程款一并支付，并无不当。综上，某乙公司就案涉工程施工总面积为95077.19㎡，施工工程总价款为39457033.85元（95077.19㎡×415元／㎡），扣减已经支付的工程款36893290元，某甲公司下余未支付工程款数额为2563743.85元。 关于支付给张某20万元水电工程款的问题。某乙公司提交了《2020年5月xxxx***水电及消防包工月进度结算单》，该结算单显示水电班组工程款为213105.06元，***及水电班组的张某在进度单上签字确认，日期为2020年6月9日，2020年6月10日某乙公司的法定代表人***向张某支付工程款200000元。结合水电总包工施工合同、上述结算单及银行转账记录，能够证明某乙公司代某甲公司支付张某水电工程款20万元，一审认定某甲公司返还某乙公司该20万元工程款具有事实依据。 关于本案应否中止审理的问题。本案不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定的应当中止审理的情形，一审法院对某甲公司中止审理的申请不予准许，具有法律依据。 综上，某甲公司的上诉请求不成立，依法不予支持，某丁公司的诉讼请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项的规定，判决如下： 撤销河南省宁陵县人民法院（2023）豫1423民初2137号民事判决； 湖南某某劳务有限公司于本判决生效后十日内向河南省某某建筑劳务有限公司支付工程款2763743.85元及利息（利息以2563743.85元为基准，自2023年5月26日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算至付清之日止）；湖南某某建设工程有限公司对上述债务承担连带责任； 驳回河南省某某建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。 如湖南某某劳务有限公司未按本判决书指定的期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费30562元、保全费5000元，由河南省某某建筑劳务有限公司负担2472元，湖南某某劳务有限公司负担33090元；鉴定费124000元，由河南省某某建筑劳务有限公司负担16970元，湖南某某劳务有限公司负担107030元。湖南某某劳务有限公司预交的二审案件受理费30562元，由湖南某某劳务有限公司负担；湖南某某建设工程有限公司预交的二审案件受理费30562元，由湖南某某建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年五月二十九日 法官助理*** 书记员***