江西盛晖建设有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江西省上饶市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)赣11民终573号

上诉人（原审被告）:江西盛晖建设有限公司，住所地江西省上饶市信州区凤凰大道9号8栋2—301号，统一社会信用代码：91361100593762835Y。

法定代表人：徐小巩，该公司董事长。

委托诉讼代理人：周志建，系江西惟矩律师事务所律师，特别授权。

被上诉人（原审原告）：***，男，1962年7月10出生，汉族，河南省潢川县人，推土机司机，住万年县。

委托诉讼代理人：胡光顺，系万年县梓埠镇法律服务所法律工作者，特别授权。

被上诉人（原审被告）：汪光辉，男，1973年3月12日出生，汉族，江西省万年县人，包工头，住万年县。

被上诉人（原审被告）：李霞，女，1983年8月15日出生，汉族，江西省万年县人，务工，住万年县。

上诉人江西盛晖建设有限公司因与被上诉人***、汪光辉、李霞建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省万年县人民法院（2018）赣1129民初1439号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年2月27日立案受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。

江西盛晖建设有限公司向本院提出上诉请求为：1、撤销江西省万年县人民法院（2018）赣1129民初1439号民事判决书第一项“被告江西盛晖建设有限公司在欠付工程款范围内对原告***承担支付责任”，并依法驳回被上诉人***对上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定基本事实不清。1、***所主张的机械台班费是否与上诉人承建的涉案工程有关并未查清，一审中***与汪光辉均承认，***曾在汪光辉所承建的其他工程当中施工。因此案涉欠条所涉及金额是否与上诉人承建的涉案工程是否有关联性尚未查清；2、上诉人并不知情***的机械情况，***、汪光辉也未向上诉人告知***案涉工程施工情况，也未主张过相关权利。现要求上诉人支付机械台班费，上诉人有理由怀疑其欠条内容是否与上诉人有关。二、一审法院认定上诉人与汪光辉、李霞存在分包关系的证据不足。1、被上诉人汪光辉、李霞仅在一审庭审当中提供一份《工程项目内部承包经营合同》复印件予以佐证双方存在内部承包关系，因其提供的证据系复印件，一审法院却依该份证据来认定上诉人与被上诉人存在内部承包关系违反了证据规则；实际上汪光辉并非上诉人指定的案涉工程的现场管理人员，其个人出具的书面欠条与上诉人无关，而***与上诉人也不存在书面上或事实上的合同关系，根据合同相对性原理，***也无权要求上诉人承担付款义务。三、一审法院提到的11万元保证金与被上诉人没有任何关联，该笔款系上诉人打给业主方的保证金，退还后应当归上诉人所有。另外该项目也无剩余工程款，一审判定该11万元是本案所涉工程的剩余工程款明显依据不足。

***辩称：一、一审法院认定的事实清楚，上诉人江西盛晖建设有限公司完全是借口且没有法律依据。江西盛晖建设有限公司中标了“万年县湖云乡标林村”等“旱地改水田”土地整治项目1标段的工程，其后上诉人将其承建的（湖云乡标林村旱地改水田土地整治项目1标段）分包给汪光辉、李霞，并签订了《工程内部承包经营合同》，办理了结算。但上诉人故意转移到其他工程标段，逃避责任。二、上诉人歪曲事实，故意否认与汪光辉、李霞签订了《工程项目内部承包合同》的事实。上诉人未向一审法院提供查明案件事实需要的证据，而李霞提供了合同原件，证明了上诉人有着支付给被上诉人***工程款连带清偿责任。三、一审法院提到的11万元，是欠汪光辉、李霞的农民工工资保证金，并非是上诉人所称的业主保证金或是税费。

汪光辉辩称：在2017年给上诉人做工程，并且进行了结算。2018年业主方已将11万元汇入了江西盛晖建设有限公司的账户，因此是江西盛晖建设有限公司拖欠案涉工程款。

李霞未答辩，亦未提交书面答辩意见。

***向一审法院提出的诉讼请求为：1、判令两被告江西盛晖建设有限公司、汪光辉支付推土机工程款计人民币70,917.00元；2、本案诉讼费由两被告共同承担。庭审中追加李霞为共同被告，要求其共同承担案涉推土机工程款70,917.00元。

一审法院认定的事实：2016年11月14日被告江西盛晖建设有限公司中标万年县湖云乡标林村等两个乡（镇）三个村及陈营镇石鼓村“旱地改水田”土地整治项目1标段的工程。2016年11月23日，被告江西盛晖建设有限公司与被告汪光辉、李霞签订《工程项目内部承包经营合同》，将其承建的万年县湖云乡标林村等两个乡（镇）三个村及陈营镇石鼓村“旱地改水田”土地整治项目1标段中的部分工程（湖云乡标林村旱地改水田土地整治项目1段）分包给汪光辉、李霞。合同主要约定：1、工程地点湖云乡标林村，2、合同总工期91天；3、工程合同造价金额：1,066,964.44元，4、江西盛晖建设有限公司按工程造价1.7%向乙方收取工程管理费，5、工程竣工后60天内，双方办理工程结算。随后，被告汪光辉找到原告***，将承包的“湖云乡标林村旱地改水田土地整治项目1段”推土工程包给原告***承建，工资按小时计算。原告***于2016年11月25日开始施工，并按时完工。2017年1月4日，原告***与被告汪光辉进行了结算，被告汪光辉向原告***出具了一张“今欠到推土机工程款合计人民币捌万零玖佰壹拾柒元整。具欠人：汪光辉2017元月4日”的欠条。2016年农历12月28日，被告汪光辉支付了10,000元工程款给原告，2017年9月26日、2017年10月3日，被告汪光辉又分别向原告支付了8000元、10000元，剩余工程款经原告多次催收至今未收到。原告遂向本院起诉。

另查明，1、2018年10月19日，本院向被告江西盛晖建设有限公司下达举证通知书，通知其在2018年11月20日前向本院提供以下证据：1、被告汪光辉、李霞与你公司签订的工程承包合同（万年县湖云乡标林村“旱地改水电”土地整治项目1标段）；2、被告汪光辉、李霞在你公司（万年县湖云乡标林村“旱地改水电”土地整治项目1标段）的工程总造价、已支付工程款（附付款凭证复印件）及尚欠工程款情况。被告江西盛晖建设有限公司至今未向本院提供上述证据；2、2018年8月8日，万年县国土资源局向被告江西盛晖建设有限公司转账11万元工程款；3、被告汪光辉与被告江西盛晖建设有限公司在2017年年底进行了结算，被告江西盛晖建设有限公司尚欠其与李霞工程款11万元（农民工工资保证金）未付；4、被告汪光辉、李霞所承建的“旱地改水田”土地整治项目1标段（湖云乡标林村）实际施工地是湖云乡汪家村（汪家村属于标林村委会）；5、在本案审理中，原告委托代理人称2万元介绍费是原告口头上说的，说赚到了钱给2万元，现在工程还未结账。

一审法院认为，原告***与被告汪光辉虽未签订书面建设工程施工合同，但原告***已完成了被告汪光辉所承包的工程项目的推土工程，双方并进行了结算，可见双方间合同关系已事实成立，是合法有效的，双方应依约履行。现被告尚欠原告工程款52,917元应当付清。被告李霞虽未与原告***有合同关系，但该工程系其与被告汪光辉共同承包的，其作为合伙人对工程款支付有连带清偿责任。关于被告江西盛晖建设有限公司是否承担工程款支付责任，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第二十六条之规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院依法应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”被告江西盛晖建设有限公司在本院下达举证通知书限其提供支付汪光辉、李霞工程款情况，在本案中，被告江西盛晖建设有限公司对此负有举证责任，但其至今未提供，故本院推定其尚有11万元工程款未向被告汪光辉、李霞支付。被告江西盛晖建设有限公司应当对被告汪光辉、李霞尚未向原告***支付工程款承担支付责任。被告江西盛晖建设有限公司辩称原告诉其承担付款义务没有事实及法律依据的意见，本院不予采纳。被告汪光辉辩称要求从尚欠原告工程款里扣除其介绍了原告工程项目的介绍费2万元，并向本院提供了一名证人。本院认为，虽然原告没有异议，但是原告称赚到了钱付2万元，现在工程款还没结账,但该证人出庭证言未涉及到该工程介绍费的支付时间及条件等，现原告不同意现在抵扣，被告该意见本院不予采纳。被告汪光辉可另行主张权利。被告李霞、江西盛晖建设有限公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为其放弃应诉、抗辩的权利，由此产生的不利法律后果由其自己承担。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零九条，《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定判决如下：一、限被告汪光辉、李霞于本判决生效后十日内向原告***支付工程款52,917元。被告江西盛晖建设有限公司在欠付工程款范围内对原告***承担支付责任；二、驳回原告***其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1,573元，由原告***负担399元，被告汪光辉、李霞承担1,174元。

二审中，上诉人江西盛晖建设有限公司提交了一份劳动事故代理协议。证明上诉人将案涉工程分包给新联人力资源有限公司，案涉工程不全部是交由李霞和汪光辉两人完成。他们只是做了其中部分工程。汪光辉质证对该份证据的真实性没有异议，提出当时之所以签订该份协议是为了开具发票。因被上诉人李霞一审中提交了一份其和汪光辉与上诉人签订的《工程项目内部承包经营合同》原件，合同中对工程名称和地点做了详细约定，该份劳动事故代理协议不足以推翻承包经营合同约定的内容，故对该份证据的真实性予以确认，对证明对象本院不予采信。

被上诉人汪光辉提交了一份万年县湖云乡土地整治工程实缴税额表，证明江西盛晖建设有限公司还有11万元没有给付。该证据经上诉人江西盛晖建设有限公司质证，对证据的真实性、关联性、合法性均有异议。本院认为，该份证据因缺乏证据来源，故本院不予采信。

二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。对上诉人江西盛晖建设有限公司的上诉理由，评析如下：

2016年11月23日，江西盛晖建设有限公司与汪光辉、李霞签订《工程项目内部承包经营合同》，将其承建的万年县湖云乡标林村等两个乡（镇）三个村及陈营镇石鼓村“旱地改水田”土地整治项目1标段中的部分工程（湖云乡标林村旱地改水田土地整治项目1段）分包给汪光辉、李霞。汪光辉、李霞又将其中的推土工程再分包给***。现案涉工程已经完工，江西盛晖建设有限公司否认案涉工程系***施工，但作为承包方未能提供案涉工程系其他人施工完成的相关证据，故应承担举证不能的法律后果。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第二十六条之规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院依法应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。江西盛晖建设有限公司将其承包的工程部分分包给汪光辉、李霞施工，现汪光辉、李霞提出江西盛晖建设有限公司尚有工程款11万元未支付，一审已经查明2018年8月8日万年县国土资源局将质保金11万元汇入江西盛晖建设有限公司账户，而江西盛晖建设有限公司未举证其与汪光辉、李霞之间的工程款已经结算完毕的相关证据，应承担举证不能的法律后果。虽然江西盛晖建设有限公司与***没有签订施工合同，但***的劳动成果已由江西盛晖建设有限公司承继，从减少当事人诉累，提高诉讼效率原则考虑，一审法院判决江西盛晖建设有限公司在欠付工程款范围内对***承担支付责任，并无不当，本院予以支持。

综上所述，上诉人江西盛晖建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1,123元，由上诉人江西盛晖建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　夏旭莉

审判员　　周立峰

审判员　　李少琴

二〇一九年三月二十六日

书记员　　程建波