山东某某实业有限公司、石家庄市新华区府鼎钟表商行侵害外观设计专利权纠纷二审民事判决书

河北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）**终223号 上诉人（一审被告）：山东***实业有限公司，住所地：山东省济南市高新区济南出口加工区港源六路1517号。 法定代表人：**农，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司职员。 上诉人（一审被告）：石家庄市新华区府鼎钟表商行，经营地址：河北省石家庄市新华区太和*层**号。 经营者：**，男，1990年9月19日出生，汉族，住河北省石家庄市新华区。 委托诉讼代理人：**琥，河北双冀律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：浙江汇辰电子科技有限公司，住所地：浙江省江山市江山经济开发区山海协作区汇源路12号。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：信义，广东粤威律师事务所律师。 上诉人山东***实业有限公司（以下简称***公司）、上诉人石家庄市新华区府鼎钟表商行（以下简称府鼎商行）因与被上诉人浙江汇辰电子科技有限公司（以下简称汇辰公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服河北省石家庄市中级人民法院（2018）冀01民初900号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***公司的委托诉讼代理人***，上诉人府鼎商行的委托诉讼代理人**琥，被上诉人汇辰公司的委托诉讼代理人信义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回汇辰公司一审的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由汇辰公司承担。事实与理由：一、涉案专利与被诉侵权产品有明显区别，一审法院认定构成近似是错误的。涉案专利保护的是外观和形状，如不看细节，仅从外部形状来说，只是一个几何图形，汇辰公司绝对不能就此取得外观专利，只能认为它的外观是取得了专利。通过比对，作为一般消费者能够区分被诉侵权产品与涉案专利的区别，具体为：1、被诉侵权产品的边框与专利产品完全不一样，专利产品的左右两侧边框是平面的，而被诉侵权产品的边框是有花纹的；2、表针形状也不相同；3、表盘表面的数字外围，被诉侵权产品有一圈亮线，专利产品没有；4、表盘表面的数字内围，被诉侵权产品由单实线围成，里侧有小线段，专利产品是由双实线围成。上述部位都是消费者直接、明显看到的部分，存在明显的区别，一审法院认定近似错误。二、汇辰公司没有任何证据证明被诉侵权产品系***公司生产，一审法院仅依据***上的防伪标识等认定该产品系***公司生产证据不足。退一步讲，既然一审法院认定被诉侵权产品是***公司生产，府鼎商行销售的是***公司的产品，根据法律规定，其不应再承担侵权赔偿责任。三、汇辰公司没有按照法律规定就赔偿数额提供证据，一审法院对于赔偿问题的认定存在适用法律错误，判令***公司赔偿汇辰公司经济损失20000元，与侵权行为及过错程度不相符。1、汇辰公司主张赔偿损失，应当就因侵权受到的损失或侵权人得到的利益承担举证证明责任。汇辰公司一审时提出了121200元的赔偿请求，但没有提供任何证据证明自己因侵权受到损失，也未证明侵权人得到了利益，仅是笼统的要求法院酌定赔偿数额，没有完成举证义务，也与法律规定不符。一审法院应当根据府鼎商行销售的数量确定汇辰公司的损失或计算侵权人取得的利益。一审法院没有严格按照民事诉讼法规定的举证规则，要求汇辰公司举证证明受到的损失或侵权人取得的利益，直接在1万元以上100万元以下确定赔偿数额，属于适用法律错误。2、汇辰公司未提供证据证明府鼎商行有其他销售行为或还有一定数量的库存，一审法院在仅查明销售了二件被诉侵权***的情况下，判令府鼎商行赔偿10000元，***公司赔偿20000元，显然过重，与侵权程度不符。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。 府鼎商行同意***公司的上诉理由。 府鼎商行上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判驳回汇辰公司一审诉讼请求；二、一审、二审诉讼费用由汇辰公司承担。主要事实和理由：一审法院认定***公司、府鼎商行侵害涉案专利权并赔偿经济损失是错误的。一、汇辰公司虽然取得了涉案专利，但被诉侵权产品与专利产品有明显区别，一审法院认定构成与专利产品近似是错误的。涉案专利保护的是外观和形状，如不看细节，仅从外部形状来说，只是一个几何图形，汇辰公司绝对不能就此取得外观专利，只能认为它的外观是取得了专利。通过比对，作为一般消费者能够区分被诉侵权产品与涉案专利的区别，具体为：1、被诉侵权产品的边框与专利产品完全不一样，专利产品的左右两侧边框是平面的，而被诉侵权产品的边框是有花纹的；2、表针形状也不相同；3、表盘表面的数字外围，被诉侵权产品有一圈亮线，专利产品没有；4、表盘表面的数字内围，被诉侵权产品由单实线围成，里侧有小线段，专利产品是由双实线围成。上述部位都是消费者直接、明显看到的部分，存在明显的区别，一审法院认定近似错误。二、既然一审法院认定该产品系***公司生产，府鼎商行销售的是***公司的产品，视为府鼎商行已说明了被诉侵权产品的合法来源，根据法律规定，府鼎商行不应再承担侵权赔偿责任。三、汇辰公司没有按照法律规定就赔偿数额提供证据，一审法院对于赔偿问题的认定存在适用法律错误，判令府鼎商行赔偿汇辰公司经济损失10000元，与侵权行为及过错程度不相符。1、汇辰公司主张赔偿损失，应当就因侵权受到的损失或侵权人得到的利益承担举证证明责任。汇辰公司一审时提出了121200元的赔偿请求，但没有提供任何证据，证明自己因侵权受到损失，也未证明侵权人得到了利益，仅是笼统的要求法院酌定赔偿数额，没有完成举证义务，也与法律规定不符。一审法院应当根据府鼎商行销售的数量确定汇辰公司的损失或计算侵权人取得的利益。一审法院没有严格按照民事诉讼法规定的举证规则，要求汇辰公司举证证明受到的损失或侵权人取得的利益，直接在1万元以上100万元以下确定赔偿数额，属于适用法律错误。2、汇辰公司未提供证据证明府鼎商行有其他销售行为或还有一定数量的库存，一审法院在仅查明销售了二件被诉侵权***的情况下，判令府鼎商行赔偿10000元，***公司赔偿20000元，显然过重，与侵权程度不符。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。 ***公司同意府鼎商行的上诉意见。 汇辰公司就***公司、府鼎商行的上诉理由一并答辩称：一、被诉侵权产品的设计特征完全落入了专利保护范围，两者构成近似。二、一审判决综合考虑了两上诉人的侵权情节及被上诉人调查取证的费用等情况，判决赔偿的数额符合法律规定。 汇辰公司向一审法院起诉请求：一、请求判令***公司、府鼎商行立即停止生产、销售、展示侵害汇辰公司专利号为ＺＬ20143001××××.4“挂钟（2307）”外观设计专利权的侵权产品，销毁全部侵权产品、半成品及生产侵权产品的模具；二、判令***公司、府鼎商行赔偿汇辰公司侵权损失人民币12万元；三、判令***公司、府鼎商行赔偿汇辰公司调查取证费1200元；四、判令***公司、府鼎商行承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：ＺＬ20143001××××.4“挂钟（2307）”外观设计专利（以下称涉案专利），专利申请日为2014年1月22日，授权公告日为2014年12月3日，专利权人是汇辰公司。外观设计图片或照片为主视图、***，简要说明表明本外观设计产品的用途：用于计时设备；设计要点：形状、图案；最能表明本外观设计的设计要点的图片或照片：主视图。2017年3月1日，国家知识产权局出具外观设计专利权评价报告，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。因**对涉案专利提出无效宣告请求，国家知识产权局于2018年3月9日出具35129号无效宣告请求审查决定书，决定维持涉案外观设计专利权有效。另查明，2017年6月17日上午，浙江省江山市公证处公证人员**、**随汇辰公司法律顾问信义到河北省××民族路太和电子城二楼，在二楼B区69号店铺内选购钟表，并取得编号为0002152的“府鼎商行”的销售清单一份及“**”的名片一张，公证人员**拍摄现场照片三张。浙江省江山市公证处对上述购买过程进行公证，并出具（2017）浙江证民字第1102号公证书。2017年6月22日下午，浙江省江山市公证处公证人员**、**随汇辰公司工作人员***到浙江省江山市景星路117号，门牌上方挂有“百世快运”牌子的房屋内，提取运单编号为10499222031的一箱物品，***交付运费后将该物品搬上牌号为浙Ｈ×××××的车上，并开车送至浙江省江山市公证处。在浙江省江山市公证处305室，公证人员**、**同***对所提物品进行**，封得样品八个，具体**型号、数量为：1、6784B，**两个；2、6777T，**两个；3、2737T，**两个；4、2941，**两个。上述封存号的样品中，有四个存放在浙江省江山市公证处（以上型号各一个），其余四个由***取走。公证人员**对提货及封存样品进行拍照，取得照片二十六张，浙江省江山市公证处对上述提货及封存过程进行公证，并出具（2017）浙江证民字第1108号公证书。 庭审中对公证封存的实物开封，内有钟表挂钟一只，钟表表盘上有商标***，英文compas。表盘右下角贴有compas二维码标识，钟表后表面贴有白色标签，上面标注：型号6784B-2光显，组号20-4，日期17-4-8。当庭用手机扫描二维码显示：你所查询的山东***实业有限公司生产的系列钟表产品的正品标识，这是第一次查询。被控侵权产品附使用说明书一份，上面标注商标***，英文compas，显示山东***实业有限公司，地址为济南市山大路234号，使用说明书背面合格证、保修证下方标注制造商：河北瑞达钟表有限责任公司。经当庭询问***公司与河北瑞达钟表有限责任公司关系，***公司称以前存在合作关系，现已不再合作。 当庭将被控侵权物品进行比对，汇辰公司认为：被控侵权产品左右边框木条上设计花纹图案，涉案专利设计没有；专利设计有秒针，被控侵权产品没有。除此之外，其余特征全部相同。***公司未发表比对意见，府鼎商行认为被控侵权产品与涉案专利的主视图、***存在显著区别：被控侵权产品左右边框颜色、形状与专利设计明显不同，且专利设计有秒针，被控侵权产品没有。经当庭核对，被控侵权产品存在秒针，因运输过程中秒针损坏，掉落在表盘内，各方对该事实无异议。 一审法院认为，汇辰公司依法取得涉案外观设计专利权，在专利权有效期间，应依法保护。依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”的规定，经比对，被诉侵权物品与涉案专利设计主视图、***，除左右边框存在差异外，其余设计基本相同，故构成近似，应确认被控侵权物品为侵权物品。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、**销售、销售、进口其外观设计专利产品。”的规定，府鼎商行未经汇辰公司许可销售侵害其外观设计专利产品的行为，侵害了汇辰公司的专利权，应承担停止销售侵权产品、赔偿汇辰公司经济损失的民事法律责任。***公司就其未经汇辰公司许可，制造、销售侵害汇辰公司外观设计专利权的行为，应承担停止制造、销售侵权产品、赔偿汇辰公司经济损失的民事法律责任。***公司辩称被诉侵权产品并非其公司生产，但被诉侵权产品上标注***商标，并经当庭用手机扫描被诉侵权产品上的二维码，显示为***公司生产的正品，且***公司未能提交该产品非其公司生产的相关证据，故对其所辩，一审法院不予采信。 本案中汇辰公司未提交有效证据证明***公司、府鼎商行侵权给其造成实际损失的具体计算依据，依照《中华人民共和国专利法》第六十五条“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”的规定，一审法院综合考虑涉案专利的类型、侵权的性质和情节、汇辰公司为制止侵权行为支出的合理费用等因素确定府鼎商行赔汇辰公司经济损失10000元（包含为制止侵权行为的合理费用），确定***公司赔偿汇辰公司经济损失20000元（包含为制止侵权行为的合理费用）。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条的规定，判决如下：一、被告石家庄市新华区府鼎钟表商行自判决生效之日起立即停止销售侵犯原告浙江汇辰电子科技有限公司ＺＬ20143001××××.4“挂钟（2307）”外观设计专利权的行为；二、被告石家庄市新华区府鼎钟表商行自判决生效之日起十日内赔偿原告浙江汇辰电子科技有限公司经济损失10000元（包含为制止侵权行为的合理费用）；三、被告山东***实业有限公司自判决生效之日起立即停止制造、销售侵犯原告浙江汇辰电子科技有限公司ＺＬ20143001××××.4“挂钟（2307）”外观设计专利权的行为；四、被告山东***实业有限公司自判决生效之日起十日内赔偿原告浙江汇辰电子科技有限公司经济损失20000元（包含为制止侵权行为的合理费用）；五、驳回原告浙江汇辰电子科技有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2724元，由原告浙江汇辰电子科技有限公司负担2043元，被告石家庄市新华区府鼎钟表商行负担227元，被告山东***实业有限公司负担454元。 本院经审理查明一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，根据各方当事人的上诉及答辩内容，本案的争议焦点为：一、被诉侵权产品是否落入涉案专利保护范围，***公司、府鼎商行是否侵害涉案外观设计专利权；二、府鼎商行销售涉案被诉侵权产品是否具有合法来源，应否承担赔偿责任；三、一审判决***公司赔偿汇辰公司20000元、府鼎商行赔偿汇辰公司10000元是否过高。 关于是否构成侵权问题。首先，依据专利证书等材料记载，涉案外观设计产品的设计要点为该挂钟的形状与图案，最能表明该外观设计要点的图片或照片为主视图，另外依据涉案专利权评价报告记载，“涉案专利与现有设计产品在整体形状上有较大差异，此外，在表针造型及盘面装饰性图案等设计上也有明显不同”，因此涉案专利的主要设计要点应是该挂钟“上下边呈对称弧形，左右边呈对称立柱结构，整体呈扁平状四边形的”外观形状以及“表盘上存在左右对称两个长方形显示屏”的盘面装饰图案等。将涉案外观设计产品的主视图、***与被诉侵权产品相比对，两者均存在上述涉案专利的主要设计要点，落入了涉案专利的保护范围，而***公司及府鼎商行在上诉中所陈述的区别均为细微区别，并不能改变上述主要设计要点，属于一般消费者认知能力和整体视觉效果上的非实质性差异。其次，从被诉侵权产品的相关标识和一审法院对被诉侵权产品二维码扫描结果看，均显示生产商是***公司。***公司虽否认系其生产，但未提交相应的证据予以反驳上述证据，因此一审法院认定被诉侵权产品系***公司生产并无不当。综上，被诉侵权产品设计与涉案外观设计构成近似，即被诉侵权产品落入涉案外观设计专利的保护范围，***公司、府鼎商行关于被诉侵权产品没有侵害涉案专利权的上诉理由不能成立，应当承担停止侵权及赔偿损失的责任。 关于府鼎商行销售涉案被诉侵权产品是否具有合法来源问题。我国专利法第七十条规定“为生产经营目的使用、**销售或者销售，不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任”，最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条规定“合法来源是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。对于合法来源，使用者、**销售或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。”。在本案中，府鼎商行二审庭审中称其销售的被诉侵权产品有合法来源，但是没有书面凭证、票据及买卖合同，也未提交其他符合交易习惯的相关证据。因此，府鼎商行关于销售被诉侵权产品具有合法来源，不应承担赔偿责任的上诉理由不符合上述法律规定，府鼎商行应当就其销售被诉侵权产品承担相应的赔偿责任。 关于***公司、府鼎商行应当承担的赔偿数额是否妥当问题。我国专利法第六十五条规定“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，汇辰公司因被侵权所受到的实际损失及侵权人因侵权所获得的利益及专利许可使用费均难以确定，一审法院根据涉案专利权的类型、侵权的性质和情节、权利人为制止侵权行为支出的合理费用等因素确定侵权人的赔偿数额符合法律规定。汇辰公司为涉案维权委托律师、就被诉侵权产品进行公证，虽然其并未提交相应票据，但是上述维权行为已实际发生，必然产生一定的费用。因此，一审法院依上述法律规定的因素确定由***公司赔偿汇辰公司20000元（包含为制止侵权行为的合理费用），府鼎商行赔偿汇辰公司10000元（包含为制止侵权行为的合理费用），并无不当。 综上，***公司、府鼎商行的上诉理由均不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费300元，由山东***实业有限公司负担200元，由石家庄市新华区府鼎钟表商行负担100元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　宋　菁 审判员　　张　岩 二〇一九年三月十一日 书记员　　***