山东某某实业有限公司、新华区胜军钟表商行侵害外观设计专利权纠纷二审民事判决书

河北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）**终225号 上诉人（一审被告）：山东***实业有限公司，住所地：山东省济南市高新区济南出口加工区港源六路1517号。 法定代表人：**农，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司职员。 上诉人（一审被告）：新华区胜军钟表商行，经营地址：河北省***市新华区太和*层***********号。 经营者：***，女，1965年12月10日出生，汉族，住河北省南宫市。 委托诉讼代理人：**琥，河北双冀律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：浙江汇辰电子科技有限公司，住所地：浙江省江山市江山经济开发区山海协作区汇源路12号。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：信义，广东粤威律师事务所律师。 上诉人山东***实业有限公司（以下简称***公司）、上诉人新华区胜军钟表商行（以下简称胜军商行）因与被上诉人浙江汇辰电子科技有限公司（以下简称汇辰公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服河北省***市中级人民法院（2018）冀01民初325号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***公司的委托诉讼代理人***，上诉人胜军商行的委托诉讼代理人**琥，被上诉人汇辰公司的委托诉讼代理人信义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***公司上诉请求：撤销一审判决，发回一审法院重新审理。事实与理由：***公司没有接到一审法院送达的任何法律文书，包括汇辰公司的起诉状，应诉通知书、举证通知书、开庭传票。一审法院在没有向***公司送达开庭传票的情况下，径自缺席审理并作出判决，违反了我国民事诉讼法第一百七十条第（四）项的规定，应当撤销一审判决，发回重审。 汇辰公司答辩称：关于一审法院送达的问题，相应的凭证请查询一审卷宗核实。***公司称未接到法律文书，不符合事实。 胜军商行称，我方收到了一审开庭传票，但如果***公司未收到法院传票，一审开庭不合法。 胜军商行上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回汇辰公司一审诉讼请求。主要事实和理由：一、一审法院在没有向***公司送达传票的情况下缺席判决，违反法定程序。胜军商行得知一审法院没有向***公司送达开庭传票等法律文书，认为不会按照开庭传票日期开庭，故在5月25日开庭时没有按时到庭。二、一审法院认定胜军商行销售的货号为“6764B-3”***，侵害被上诉人的专利权，属于认定事实和适用法律错误。涉案专利外观设计的要点为形状和图案，并且通过主视图来反映，通过比对，双方存在明显不同。首先，被诉侵权产品的外框立柱带有雕刻的花纹图案，涉案专利的立柱是平面的；其次，被诉侵权产品的表盘玻璃丝印是双实线黑边框，表盘内部有单实线围成并标有斜线分钟刻度，而涉案专利玻璃丝印是单实线黑边框，表盘内部是双实线围成的图形；再次，二者的指针形状和外观存在明显区别。总之，二者存在明显差异，一般消费者能够明显区分，一审法院认定二者近似是错误的。三、胜军商行仅销售了几件被诉侵权产品，即使构成侵权，情节和后果均不严重，一审判决赔偿数额10000元过高。 汇辰公司答辩称，被诉侵权产品的设计特征完全落入了涉案专利保护范围，二者构成近似，一审判决得当。 汇辰公司向一审法院起诉请求：1、请求判令***公司、胜军商行立即停止生产、销售、展示侵害汇辰公司专利号为ＺＬ20143001××××.4“挂钟（2306）”外观设计专利权的侵权产品，销毁全部侵权产品、半成品及生产侵权产品的模具；2、判令***公司、胜军商行赔偿汇辰公司侵权损失人民币12万元；3、判令***公司、胜军商行赔偿汇辰公司调查取证费1200元；4、判令***公司、胜军商行承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：1、ＺＬ20143001××××.4“挂钟（2306）”外观设计专利（以下称涉案专利），专利申请日为2014年1月22日，授权公告日为2014年12月3日，专利权人为汇辰公司。外观设计图片或照片为主视图及***，简要说明表明本外观设计产品的设计要点：形状和图案；最能表明本外观设计的设计要点的图片或照片：主视图。2、国家知识产权局出具外观设计专利权评价报告，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。3、国家知识产权局2017年10月30日出具无效宣告受理通知书，受理请求人***对专利号为ＺＬ20143001××××.4“挂钟（2306）”无效宣告请求。4、国家知识产权局于2018年3月21日第35217号无效宣告请求审查决定书，决定维持涉案外观设计专利权有效。5、浙江省江山市公证处（2017）浙江证民字第1099号公证书载明，2017年6月17日上午，公证处公证人员**、**汇辰公司工作人员***到河北省***市民族路太和电子城二楼F区1、2、3、4号店铺内购买了钟表，并取得“胜军表行”的销售清单一份，清单上，品名栏中有6764B-3型号钟表1个，单价为58元。清单中标明：“门市：太和电子城南二楼F区1、2、3、4号”及户名为“***”的交行、工行、农行银行卡号。6、浙江省江山市公证处（2017）浙江证民字第1105号公证书，载明：汇成公司委托代理人***于2017年6月22日申请公证人员对***到货运公司在河北省***市民族路太和电子城二楼F区1、2、3、4号店铺内购买的钟表提货及提货后封存样品的行为进行保全，公证书公证了提取过程并由公证人员对所提物品进行了**，共封得样品八个，其中型号6764B-3，**一个。7、一审庭审中，对公证封存的实物开封，并与涉案专利权载明的主视图、***进行比对，涉案实物除边框有花纹外，钟表的整体形状、左右两边框框线弧形形状且较上下两边粗、上下两边框框线弧形形状、表盘布局等全部设计特征，以一般消费者的知识水平和认知能力，整体视觉效果没有实质性差异，两外观设计构成近似。8、涉案实物上标有“***”汉字及“compas”字母组合商标，实物外包装箱标有***公司厂名、厂址、联系电话等信息。9、***市新华区工商行政管理局个体工商户登记基本信息表明，胜军商行经营场所为***市新华区太和二层F1、F2、F3、F4号，经营者***，经营范围钟表批发零售。 一审法院认为，汇辰公司依法享有涉案外观设计专利权。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利。即不得为生产经营目的制造、销售其专利产品。在与外观设计专利产品相同或者相近似种类产品上，采用与外观设计专利相同或者近似的外观设计的，应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。江山市公证处公证书所公证的证据真实可信，销售涉案产品的地点为“***市民族路太和电子城二楼F1、F2、F3、F4号的商铺”，购货取得胜军表行的销货清单显示，被诉侵权钟表型号及经营者***的银行卡号，以上证据足以证明胜军商行销售了涉案6764B-3型号钟表的行为。其销售的钟表外观设计特征与涉案专利的主视图、***外观设计构成近似，落入了涉案专利权的保护范围。胜军商行未经权利人许可销售侵害其外观设计专利产品的行为，已经侵害了汇辰公司的专利权，应当承担停止销售侵权产品、赔偿汇辰公司经济损失的法律责任。胜军商行（经营者***）经传票传唤，无正当理由拒不到庭，一审法院依法缺席判决。被诉侵权产品表盘上标有“***（compas）”汉字与字母组合的注册商标，外包装箱上标有***公司的厂名、厂址和联系电话等信息，***公司未举证证明被诉侵权产品不是其制造、销售，就其未经许可制造、销售侵害汇辰公司外观设计专利权的行为，应承担停止制造、销售侵权产品、赔偿汇辰公司经济损失的民事法律责任。***公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭，一审法院依法缺席判决。 本案证据不能证明汇辰公司因被侵权所受到的损失和***公司、胜军商行因侵权所获得的利益，亦无专利许可使用费可供参照。一审法院综合考虑涉案专利的类型、被告销售侵权产品的价格、经营方式和规模、主观恶意程度等因素，结合汇辰公司为制止侵权行为支出的合理费用，酌定胜军商行赔汇辰公司经济损失10000元，***公司赔偿汇辰公司经济损失20000元。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告新华区胜军钟表商行自判决生效之日起立即停止销售侵犯原告浙江汇辰电子科技有限公司的ＺＬ20143001××××.4挂钟（2306）外观设计专利权的行为；二、被告新华区胜军钟表商行自判决生效之日起十日内赔偿原告浙江汇辰电子科技有限公司经济损失10000元；三、被告山东***实业有限公司自判决生效之日起立即停止制造、销售侵犯原告浙江汇辰电子科技有限公司ＺＬ20143001××××.4挂钟（2306）外观设计专利权的行为；四、被告山东***实业有限公司自判决生效之日起十日内赔偿原告浙江汇辰电子科技有限公司经济损失20000元；五、驳回原告浙江汇辰电子科技有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2724元，由原告浙江汇辰电子科技有限公司负担1224元，被告新华区胜军钟表商行负担500元，被告山东***实业有限公司负担1000元。 本院经审理查明：除被诉侵权产品外观设计与涉案专利外观设计进行比对，是否构成相同或近似部分事实外，对于一审查明的其他基本事实各方均无异议，本院予以确认。 另查明，浙江省杭州市中级人民法院因被告胜军商行提出管辖异议，作出（2017）浙01民初1058号民事裁定书，裁定本案移送河北省***市中级人民法院处理，并将相关卷宗一并报送***市中级人民法院。 二审庭审时，本院出示2018年5月14日***公司给一审法院提交书面信函，内容为：“2018年4月22日，我公司收到了贵院送达的开庭传票和举证通知书，得知浙江汇辰电子科技有限公司以我公司侵害外观设计专利起诉到贵院，案号为（2018）冀01民初325号和327号和331号。但因为贵院送达的法律文书中没有原告的起诉状和证据，我公司不知道原告的诉讼请求和依据的理由、证据，无法按照贵院规定的时间提交答辩状和证据，故向贵院提出异议和请求，请贵院向我公司送达起诉状及原告提交的证据，并重新确定举证期限和开庭时间，希望贵院理解并准许。”对该信函的真实性，***公司的委托诉讼代理人予以认可。 二审庭审时，本院向***公司出示浙江省杭州市中级人民法院（2017）浙01民初1058号卷宗中法院专递邮件详情单，内容显示浙江省杭州市中级人民法院将本案起诉状（副本）、应诉通知书等材料邮寄至“山东省济南市高新区济南出口加工区港源六路1517号”。***公司委托诉讼代理人认可上述地址及电话是***公司的。 二审庭审时，本院对涉案专利权载明的主视图、***与胜军商行提供的被诉侵权产品的外观进行了比对，胜军商行认为两者存在其上诉状所称三点不同。汇辰公司认为上述不同属于高度近似，符合涉案专利的特征。 本院认为，本案主要有以下三个焦点问题：一、一审法院是否违反法定程序；二、被诉侵权产品是否落入涉案专利保护范围，***公司、胜军商行是否侵害涉案外观设计专利权；三、如果构成侵权，一审法院判决***公司、胜军商行承担的民事责任是否妥当。 关于一审法院是否存在程序违法问题。***公司在给一审法院的信函中认可其收到一审法院送达的开庭传票。且一审卷宗记载，在本案移送至***市中级人民法院审理之前，浙江省杭州市中级人民法院已按照法律规定向***公司送达了起诉状副本、应诉通知书等文书材料，因此，***公司关于一审法院在没有向其送达传票的情况下缺席判决，属违反法定程序的上诉理由不能成立。 关于是否构成侵权问题。依据专利证书等材料记载，涉案外观设计产品的设计要点为该挂钟的形状与图案，最能表明该外观设计要点的图片或照片为主视图。将涉案外观设计产品的主视图、***与胜军商行当庭提交的产品相比对，产品外框立柱是带有雕刻的花纹还是平面，表盘四边的玻璃丝印是双实线还是单实线、指针形状等均为细微区别，上述差异以一般消费者的认知能力在整体视觉效果上看不属于实质性的差异，并不能改变两者在整体形状和图案上的相似。因此，被诉侵权产品设计与涉案外观设计构成近似，落入涉案外观设计专利的保护范围，胜军商行关于其销售的被诉侵权产品没有侵害涉案专利权的上诉理由不能成立。由***公司生产、胜军商行销售的被诉侵权产品侵害了汇辰公司涉案外观设计专利权，应当承担停止侵权及赔偿损失的责任。 关于判决赔偿数额问题。我国专利法第六十五条规定“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，汇辰公司因被侵权所受到的实际损失及侵权人因侵权所获得的利益及专利许可使用费均难以确定，一审法院根据涉案专利权的类型、侵权的性质和情节、权利人为制止侵权行为支出的合理费用等因素确定侵权人的赔偿数额符合法律规定。汇辰公司为涉案维权委托律师、就被诉侵权产品进行公证，虽然其并未提交相应票据，但是上述维权行为已实际发生，必然产生一定的费用。因此，一审法院依上述法律规定的因素确定由***公司赔偿汇辰公司2万元（包含为制止侵权行为的合理费用），确定胜军商行赔偿汇辰公司1万元（包含为制止侵权行为的合理费用），并无不当。 综上，***公司、胜军商行的上诉理由均不成立，应当予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序符合法律规定，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费300元，由山东***实业有限公司负担200元，由新华区胜军钟表商行负担100元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　张　岩 审判员　　宋　菁 二〇一九年三月十一日 书记员　　***