江苏鑫鹏钢结构工程有限公司与江苏某某建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

山东省寿光市人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁0783民初7455号

原告：江苏鑫鹏钢结构工程有限公司。住所地：江苏省徐州市铜山区柳新镇工业园运煤路。统一社会信用代码：91320312739599947R。

法定代表人：张华海，董事长。

委托诉讼代理人：陈大鹏，该公司职工。

被告：江苏**建设工程有限公司。住所地：江苏省徐州市铜山区汉王镇珠江路西延2-39。统一社会信用代码：913203125911586935。

法定代表人：陈宇，总经理。

委托诉讼代理人：刘伟，江苏禾嘉律师事务所律师。

原告江苏鑫鹏钢结构工程有限公司（以下简称江苏鑫鹏公司）与被告江苏**建设工程有限公司（以下简称江苏**公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告江苏鑫鹏公司的委托诉讼代理人陈大鹏、被告江苏**公司的委托诉讼代理人刘伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

江苏鑫鹏公司向本院提出诉讼请求：1.判令江苏**公司立即按照合同向江苏鑫鹏公司支付工程延期损失赔偿金430000元；2.判令江苏**公司支付因超标的查封所造成的经济损失190976.31元（以超标额为基准从2018年6月20日算起，暂计算到2019年10月20日止，按同期银行贷款利率计算）；3.本案诉讼费、保全费等诉讼费用全部由江苏**公司承担。诉讼过程中，江苏鑫鹏公司放弃要求江苏**公司支付因超标的查封所造成的经济损失190976.31元的诉讼请求。事实与理由：2017年2月原告承建的案外人山东寿光巨能热电发展有限公司煤场网架封闭项目工程，后经建设方同意原告又将该工程中的土建项目--分项工程以暂定价4845000元的价格发包给江苏**公司进行施工，同时双方书面约定了工程款支付方式为：“甲方（原告）收到业主支付的土建部分工程款扣除5%管理费及税金后三日内支付给乙方（被告）”。施工过程中在案外人山东寿光巨能热电发展有限公司迟迟不拨付工程款的情况下，原告为了不影响整体工程的进度，在江苏**公司项目负责人徐某的请求下，原告向江苏**公司垫付了近4000000元的工程款及材料款。按照合同第五部分第六条第十项的规定（2017年4月18日完工），因江苏**公司延期的原因（2017年6月1日才完工退场）导致工期延误43天，按照合同约定应向原告支付违约金430000元。逾期全部损失由其承担。综上，为了维护原告的合法权益，请求依法支持原告的诉求。

被告江苏**公司辩称，1.对于原告工程延期损失赔偿金这个诉请，建设工程施工合同纠纷案件中没有该赔偿项目。本案是建设工程施工合同纠纷，诉请应为违约金、逾期付款利息等。（2018）鲁0783民初3590号民事判决和（2019）鲁07民终5096号民事判决，均提到原、被告签订的《煤场封闭网架土建工程施工合同》为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。合同无效，自始没有法律效力。故案涉合同除非工程款数额约定请求支付，其他条款均为无效。被告按期完成煤场封闭网架土建工程，没有存在延期的情况。故原告要求被告支付工程延期损失赔偿金没有事实和法律依据，不应予以支持。2.原告诉请延期损失赔偿金，按照侵权予以认定的话，就应该对于是否存在损失承担举证责任，而不能按照违约责任的举证方式来予以认定。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

原告围绕诉讼请求依法提交了《煤场封闭网架土建工程施工合同》、寿光巨能热电发展有限公司的土建工程结算费用表复印件、全国建筑市场监管平台查询的被告施工资质。被告江苏**公司围绕诉讼请求依法提交了山东巨能热电有限公司与原告荫蔽验收记录、寿光市金立新材料有限公司的营业执照、建筑业资质证书、混凝土配比表、寿光市兰青基础工程有限公司营业执照、建筑业资质证书、安全生产许可证、混凝土配合比通知单、混凝土开盘鉴定记录、寿光市恒泰建设工程检测有限公司钢筋检验委托书、山东巨能热电有限公司线上负责人耿德元的施工日志、山东巨能热电有限公司与原告的建设工程质量验收报告、山东巨能热电有限公司下发的每天处罚1万元的通知说明，并申请证人徐某出庭作证，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的《煤场封闭网架土建工程施工合同》、全国建筑市场监管平台查询的被告施工资质两份证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：

1、原告提交的寿光巨能热电发展有限公司的土建工程结算费用表复印件，经被告质证提出异议，本院认为该证据系复印件不能证明被告工程延期交付的事实。

2、被告提交的山东巨能热电有限公司与原告荫蔽验收记录，原告对其真实性与关联性有异议；被告提交的山东寿光巨能公司与原告的建设工程质量验收报告、寿光市金立新材料有限公司的营业执照、建筑业资质证书一份、山东巨能公司给原告下发的每天处罚1万元的通知说明，原告对其关联性有异议；被告提交的混凝土配比表13张、寿光市兰青基础工程有限公司营业执照、建筑业资质证书、安全生产许可证各一份、混凝土配合比通知单、混凝土开盘鉴定记录共计12份24页、寿光市恒泰建设工程检测有限公司钢筋检验委托书，兰青公司、金立公司、恒泰公司营业执照、资质证书及混凝土配比通知单、钢筋检验委托书、发包方山东巨能公司线上负责人耿德元的施工日志一本，原告认为上述证据不能证明实际完工时间。因（2019）鲁07民终5096号民事判决书已经认定被告施工的土建工程完工时间为2017年5月底，因此被告提交的上述证据不能证明其施工的土建工程于2017年4月20日完工。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年2月2日，案外人寿光巨能热电公司（甲方）与江苏鑫鹏公司（乙方）签订《煤场封闭网架工程施工合同》。约定，开工日期为2017年2月20日，竣工日期为2017年6月20日，暂按合同计14450000元计算（以最终结算定案数为准）。开工后按工程形象进度拨付工程款，付款比例不超出施工图预算（由甲乙双方共同确认）的80%，付款时根据付款额开具相应发票。网架工程总额的60%开具17%的增值税专用发票，剩余部分及土建、电气、监控工程开具11%的增值税专用发票，工程定案且开具相应全额增值税专用发票后付至总造价的90%，预留工程总造价的10%作为工程质保金（工程质保期为两年），工程质保期满一年且工程无任何质量问题后付至工程总造价的95%，工程质保期满并且工程无任何质量问题后，余款一次性付清。承包方式为包工包料。合同清单02分部分项工程量清单（土建工程）合同报价5100000元。另合同对结算方式、工程标准、技术、材料要求、违约责任、验收及保修等内容进行了约定。

2017年2月14日，江苏鑫鹏公司（甲方）与江苏**公司（乙方）签订《煤场封闭网架土建工程施工合同》，将其从寿光巨能热电公司处承包的工程中的土建部分承包给江苏**公司，约定：开工日期为2017年2月18日，竣工日期为2017年4月18日，合同价款暂定为4845000元（以最终甲方与业主结算价扣除5%管理费为乙方承包价款。乙方负责土建部分工程税金，税率11%）。甲方收到业主支付给甲方的土建部分工程款甲方扣除5%管理费及税金三日内支付乙方。无预付款。开工后按工程形象进度拨付工程款，付款比例不超出施工图预算（由甲乙双方共同确认）的80%，付款时根据付款额开具相应发票。土建工程开具11%增值税专用发票，工程定案且开具相应全额增值税专用发票后付至总造价的90%，预留工程总造价的10%作为工程质保金（工程质保期为两年），工程质保期满一年且工程无任何质量问题后付至工程总造价的95%，工程质保期满并且工程无任何质量问题后，余款一次性付清，所有付款采用现汇支付。土建提供材料税票按国家要求作相应抵扣。本协议签订后向公司付100000元保证金，工人进场，材料进场无息退还。另合同对结算方式、工程标准、技术、材料要求、违约责任、验收及保修等内容进行了约定。

2019年9月25日，山东省潍坊市中级人民法院依法作出（2019）鲁07民终5096号民事判决书，认定江苏鑫鹏公司施工的土建工程于2017年5月底施工完毕，江苏**公司与江苏鑫鹏公司签订的《煤场封闭网架土建工程施工合同》无效，因涉案工程已经竣工验收合格并交付使用，参照合同约定支付工程价款。

本院认为，原告江苏鑫鹏公司将其承包的工程分包给被告江苏**公司，违反法律禁止性规定，双方签订的《煤场封闭网架土建工程施工合同》应为无效，合同中约定的违约条款亦无效，原告要求被告按照《煤场封闭网架土建工程施工合同》第五部分第六条第十项规定支付工程延期损失赔偿金没有法律依据。同时，本案中，涉案工程至少包含两部分，即原告所施工部分和被告的施工部分，原告提交的证据无法证明山东寿光巨能热电发展有限公司追究其延期交工的违约责任是因为被告延期造成，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明。反驳对方诉讼请求所依据的事实，也应提供证据加以证明。未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的一方承担不利的后果。另，原告亦未能证明因为被告延期交工给其造成的损失数额。综上，原告要求被告支付工程延期损失赔偿金无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，判决如下：

驳回原告的诉讼请求。

案件受理费10010元，保全费2770元，共计12780元，由原告江苏鑫鹏钢结构工程有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。

审　判　长　　郭丛林

人民陪审员　　孙仕良

人民陪审员　　王凤君

二〇一九年十二月二十七日

书　记　员　　王　欣