江苏鑫鹏钢结构工程有限公司、江某某建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁07民终2056号

上诉人（原审原告）：江苏鑫鹏钢结构工程有限公司，住所地：江苏省徐州市铜山区柳新镇工业园运煤路。

法定代表人：张华海，董事长。

委托诉讼代理人：陈大鹏，男，该公司职工。

被上诉人（原审被告）：江***建设工程有限公司，住所地：江苏省徐州市铜山区汉王镇珠江路西延2-39。

法定代表人：陈宇，总经理。

委托诉讼代理人：刘伟，江苏禾嘉律师事务所律师。

上诉人江苏鑫鹏钢结构工程有限公司（以下简称鑫鹏公司）因与被上诉人江***建设工程有限公司（以下简称智尧公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省寿光市人民法院（2018）鲁0783民初7455号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

鑫鹏公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；二、诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审认定事实错误。上诉人在（2018）鲁0783民初3590号案件中提交了土建工程结算费用表，能够看出被上诉人在土建工程上存在违约行为。被上诉人拖延工期43天等事实，有被上诉人申请的证人徐某的证言、施工日志、合同、土建工程结算费用表等证据予以证明，上述证据足以证明被上诉人存在逾期完工的事实。一审以上诉人所提交的证据系复印件为由未予采信，二审应予纠正。二、一审适用法律错误。依照合同法第五十八条、民商事审判工作会议纪要第35条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，被上诉人应赔偿上诉人的损失。综上，请求二审查明事实，支持上诉人的上诉请求。

智尧公司未向提交书面答辩意见。

鑫鹏公司向一审法院起诉请求：1、判令智尧公司按合同向鑫鹏公司支付工程延期损失赔偿金430000元；2、判令智尧公司支付因超标的查封所造成的经济损失190976.31元（以超标额为基准从2018年6月20日算起，暂计算到2019年10月20日止，按同期银行贷款利率计算）；3.本案诉讼费、保全费等由智尧公司负担。诉讼过程中，鑫鹏公司放弃上述第二项诉讼请求。

一审法院认定事实：2017年2月2日，案外人山东寿光巨能热电发展有限公司（甲方）与鑫鹏公司（乙方）签订《煤场封闭网架工程施工合同》，约定：开工日期为2017年2月20日，竣工日期为2017年6月20日，暂按合同计14450000元计算（以最终结算定案数为准）。开工后按工程形象进度拨付工程款，付款比例不超出施工图预算（由甲乙双方共同确认）的80%，付款时根据付款额开具相应发票。网架工程总额的60%开具17%的增值税专用发票，剩余部分及土建、电气、监控工程开具11%的增值税专用发票，工程定案且开具相应全额增值税专用发票后付至总造价的90%，预留工程总造价的10%作为工程质保金（工程质保期为两年），工程质保期满一年且工程无任何质量问题后付至工程总造价的95%，工程质保期满并且工程无任何质量问题后，余款一次性付清。承包方式为包工包料。合同清单02分部分项工程量清单（土建工程）合同报价5100000元。另，合同还对结算方式、工程标准、技术、材料要求、违约责任、验收及保修等内容作了约定。

2017年2月14日，鑫鹏公司（甲方）与智尧公司（乙方）签订《煤场封闭网架土建工程施工合同》，将其从寿光巨能热电公司所承包工程中的土建部分承包给智尧公司，约定：开工日期为2017年2月18日，竣工日期为2017年4月18日，合同价款暂定为4845000元（以最终甲方与业主结算价扣除5%管理费为乙方承包价款。乙方负责土建部分工程税金，税率11%）。甲方收到业主支付给甲方的土建部分工程款甲方扣除5%管理费及税金三日内支付乙方。无预付款。开工后按工程形象进度拨付工程款，付款比例不超出施工图预算（由甲乙双方共同确认）的80%，付款时根据付款额开具相应发票。土建工程开具11%增值税专用发票，工程定案且开具相应全额增值税专用发票后付至总造价的90%，预留工程总造价的10%作为工程质保金（工程质保期为两年），工程质保期满一年且工程无任何质量问题后付至工程总造价的95%，工程质保期满并且工程无任何质量问题后，余款一次性付清，所有付款采用现汇支付。土建提供材料税票按国家要求作相应抵扣。本协议签订后向公司付100000元保证金，工人进场，材料进场无息退还。另，合同还对结算方式、工程标准、技术、材料要求、违约责任、验收及保修等内容作了约定。

2019年9月25日，山东省潍坊市中级人民法院依法作出（2019）鲁07民终5096号民事判决书，认定鑫鹏公司施工的土建工程于2017年5月底施工完毕，智尧公司与鑫鹏公司签订的《煤场封闭网架土建工程施工合同》无效，因涉案工程已经竣工验收合格并交付使用，参照合同约定支付工程价款。

上述事实，有当事人陈述、土建工程施工合同、土建工程结算费用表、施工日志、质量验收报告、通知说明及庭审笔录等在案为证。

一审法院认为，鑫鹏公司将其承包的工程分包给智尧公司，违反法律禁止性规定，双方签订的《煤场封闭网架土建工程施工合同》应为无效，合同中约定的违约条款亦无效，鑫鹏公司要求智尧公司按照《煤场封闭网架土建工程施工合同》第五部分第六条第十项规定支付工程延期损失赔偿金没有法律依据。同时，涉案工程至少包含两部分，即鑫鹏公司所施工部分和智尧公司的施工部分，鑫鹏公司提交的证据无法证明山东寿光巨能热电发展有限公司追究其延期交工的违约责任系因智尧公司延期造成。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，反驳对方诉讼请求所依据的事实，也应提供证据加以证明。未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的一方承担不利的后果。另，鑫鹏公司亦未能证明因为智尧公司延期交工给其造成的损失数额。综上，鑫鹏公司要求智尧公司支付工程延期损失赔偿金无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条规定，判决如下：驳回江苏鑫鹏钢结构工程有限公司的诉讼请求。案件受理费10010元，保全费2770元，共计12780元，由江苏鑫鹏钢结构工程有限公司负担。

二审审理过程中，鑫鹏公司没有提交新证据。

二审查明，（2018）鲁0783民初3590号民事判决书【对应的二审文书：（2019）鲁07民终5096号民事判决书】已生效，该生效法律文书查明：智尧公司施工的土建工程于2017年5月底施工完毕，涉案总工程于2017年9月22日验收合格，现已投产使用。鑫鹏公司与寿光巨能热电公司于2019年1月进行结算，土建工程结算金额为4793107.77元。经审查，上述生效法律文书认定智尧公司施工的土建工程造价为4793107.77元的依据系鑫鹏公司与山东寿光巨能热电发展有限公司共同确认的土建工程结算费用表，该4793107.77元造价系已扣减200000元款项（以延误工期名义而扣减）及电费等费用后计算得出。如不扣减上述费用，该结算费用表载明的土建造价金额高于双方签订的施工合同约定的金额（4845000元）。另，上述生效法律文书对有关工期延误原因、工期延误责任承担等事实并未作出认定。二审审理查明的其他事实与一审一致。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，鑫鹏公司要求智尧公司赔偿因工期延误造成的损失430000元，一审审理期间提交了土建工程施工合同、土建工程结算费用表、施工资质证书等证据予以证明，智尧公司对鑫鹏公司的主张不予认可，提交了隐蔽工程验收记录、混凝土配比表、混凝土开盘鉴定记录、钢筋检验委托书、发包方负责人耿德元的施工日志、建设工程质量验收报告等反驳证据。综合分析上述证据的来源、形式、内容及当事人质证意见，能够认定智尧公司仅对山东寿光巨能热电发展有限公司发包的整体工程中的土建部分进行了施工、土建工程结算造价（不扣除工期罚款及电费的情况下）高于双方签订的土建工程施工合同约定的造价等事实。在鑫鹏公司未提交与整体工程有关的施工签证资料及规划施工许可手续等证据予以佐证的情况下，仅依据其提交的合同及结算费用表等证据不足以认定涉案土建工程于2017年5月底施工完毕应完全归因于智尧公司一方等事实。同时，鑫鹏公司所提交的合同及结算费用表等证据亦不足以证明其主张的因工期延误造成的损失为430000元这一事实。在（2018）鲁0783民初3590号民事判决书认定双方签订的土建工程施工合同无效且所认定的土建工程造价（4793107.77元）系已扣减200000元（以延误工期的名义而扣减）之后的造价等情况下，鑫鹏公司在本案中以工期延误为由要求智尧公司赔偿损失430000元缺乏事实依据，不符合法律规定，本院不予支持。

综上所述，上诉人鑫鹏公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4300元，由上诉人江苏鑫鹏钢结构工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　尹　义

审判员　宫　磊

审判员　陈秀丽

二〇二〇年四月二十日

书记员　张瑞丰