某某民事判决书

山西省和顺县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）晋0723民初533号 原告：***，男，汉族，1976年11月22日生，和顺县义兴镇土地坪村人，现住和顺县义兴镇***。身份证号：1424231976********。 委托诉讼代理人：***，山西至一律师事务所律师。 被告：山西路桥集团榆和高速公路有限公司。住所地：山西综改示范太原学府街园区创业街**号*幢***室。 法定代表人：***，职务：总经理。 委托诉讼代理人：***，山西天建律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山西天建律师事务所实习律师。 原告***诉被告山西路桥集团榆和高速公路有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2019年5月17日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***、被告山西路桥集团榆和高速公路有限公司委托诉讼代理人***和***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1、判决被告支付未签订劳动合同的双倍工资、经济补偿金、***等共计121587.4元；2、案件受理费由被告承担。事实与理由：2017年3月1日，我到被告位于和顺县***小拐村的高速收费站工作，工种为后勤部厨师，月工资3800元。双方建立劳动关系后，我多次要求与被告签订劳动合同被拒绝，被告安排的在法定休息日、法定节假日加班，未支付劳动报酬。劳动关系存续期间，被告未为我缴纳各项社会保险。被告的行为侵犯了我的合法权益。2019年1月3日，我口头通知被告解除劳动关系。按照《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》等法律法规之规定，被告应当向我支付未签订劳动合同的双倍工资、经济补偿金、误工费等共计121587.4元。2019年1月24日，我向和顺县人事劳动争议仲裁委员会申请仲裁。2019年5月5日，和顺县人事劳动争议仲裁委员会作出和劳人仲裁字（2019）9号裁定书，裁决被告支付我经济补偿金、加班工资26780元。我认为该裁决不符合《中华人民共和国劳动合同法》等法律法规之规定，为此，特向人民法院提起诉讼，请求依法裁判。 被告山西路桥集团榆和高速公路有限公司辩称，一、原被告之间口头约定了劳务协议，双方之间为劳务关系，而非劳动关系。2017年3月1日，原告开始在被告食堂提供厨师劳务。双方口头约定主要为：1、工作日一日三餐劳务。原告每月各工作日完成一日三餐的劳务，被告按月结算支付其3500元劳务费，如原告当月工作日未足日完成劳务，则在支付时扣除未完成劳务当日的相应劳务费。2、工作日夜宵劳务。每月提供一周夜宵劳务，结算时增加300元劳务费。原告只是为被告提供厨师劳务，即只要原告能够按时为被告做好饭即可，无需执行被告各项劳动规章制度。被告的酬劳不是固定不变的，根据其所提供劳务完成情况而作相应调整。被告的业务范围是高速公路的运营维护与管理，原告所从事的工作也并非被告的业务组成部分，未纳入到被告的生产组织体系。不符合劳动和社会保障部于2005年5月25日发布关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发【2005】12）号第一条的任一情形。由此可知，原告对被告无人身依附性，是平等民事主体之间的劳务合同关系。另外，据原告自称，其与山西潞安集团和顺一缘煤业有限责任公司存在劳动合同关系，也不可能再与被告发生劳动关系。综上，无论从事实关系还是从法律角度，原告与被告都不符合构成劳动关系的相关条件，双方关系完全符合劳务关系的特征。原告在起诉状所述为劳动关系为虚假陈述。二、原告请求被告向其支付未签订劳动合同的双倍工资不应支持。1、如前文第一点所述，双方之间不是劳动关系，所以更是无从谈起支付双倍工资。2、即使双方为劳动关系，原告的该项主张已经过了仲裁时效。2017年3月1日原告开始为被告提供劳务，那么依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。即从2017年4月1日开始起算11个月双倍工资一年的仲裁时效。而原告提起劳动仲裁时，该项请求已过仲裁时效。而且和顺县劳动人事争议仲裁委员会作出的和劳人仲裁字【2019】9号裁决书也认定该项权利已过仲裁时效。三、即使如原告所述为劳动关系，但原告没有任何有效证据证明存在加班的事实，依法承担举证不能的责任。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，劳动者主张***的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但原告没有任何有效证据证明存在加班的事实，仲裁委支持加班工资为19140元没有任何依据。依法应不予支持该项请求。四、即使如原告所述为劳动关系，但原告主动辞职，又主张经济补偿金的，没有法律依据。原告在仲裁申请书中表明，2019年1月3日原告口头通知被告解除劳动关系。原告主动辞去工作，不是以被告未上社保为由解除劳动合同，因此，主张经济补偿金也不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，仲裁委错误认定被告支付原告7640元，没有法律依据，仲裁委应当不予支持。五、单就原告在仲裁请求中第二项来看，原告申请双倍工资、经济补偿金、***共计121587.4元，但申请书第二页计算明细中仅有加班工资以及双倍工资共计121587.4元，没有包括经济补偿金，对这一问题原告仲裁阶段当庭承认计算有误，本次起诉是基于仲裁请求提起，但在起诉状中请求金额仍为121587.4元，这与仲裁阶段查明的事实不符，也是法律不允许的，违背了基本的诚实信用原则。综上所述，被告与原告之间不是劳动关系，而是劳务关系，原告的请求依法不应支持，请求予以驳回。 本院经审理认定事实如下：2017年3月1日，原告到被告处担任厨师工作。2019年1月3日辞职。2019年1月24日，原告向和顺县人事劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认原被告存在劳动关系，并由被告支付未签订劳动合同的双倍工资、经济补偿金、***等共计121587.4元。2019年5月5日，和顺县人事劳动争议仲裁委员会作出和劳人仲裁字（2019）9号裁定书，裁决被告支付给原告解除劳动合同关系后的经济补偿金7640元，休息日加班工资19140元，解除双方的劳动关系。 双方争议的事实：原被告是否形成劳动关系？被告是否应支付原告***、双倍工资、经济补偿金共计121587.4元？ 针对争议事实，原告称，原告与被告双方存在劳动关系，而不是被告所称的劳务关系，被告未给原告交纳养老保险。原告是在潞安集团干了九年，解除劳动关系后才到被告处工作。在原告多次和被告沟通说是要签订合同，而被告却一直推诿不和原告签订劳动合同，所以原告才通过诉讼维权。原告每月平均休息三天，实际工作天数是27天，每月法定工作日是22天，每月加班5天，原告的月工资3800元除以22天日平均收入172.7元，原告法定休息日加班150天，日平均工资172.7元×2×150天=51810元。法定的节假日加班是付的三倍工资，日平均工资172.7元×3=518.1元，法定的工作日工作19天金额9843.9元，***共计61653.9元。双倍工资是计算11个月，每月3800元，共计41800元。经济补偿金是每工作一年支付一月，我们要求支付两个月的工资7600元。原告向法庭提供的证据是：1、***证言一份和***证人一份以及证人的身份证复印件，证明***在2017年3月1日到被告处工作，工种为厨师，月工资3800元，每月休息三天，周五下午到周一上午，其它的节假日和休息日正常上班，节假日休息日上班没有***，这两份的原件在仲裁委员会保存。2、被告为原告出具的收入证明，证明***系我单位临时职工，从2017年3月起进入我单位工作，现在后勤部门担任厨师职务，在我单位月均收入总计3820元，其中工资收入为3500元，奖金以及津贴收入320元，是否参加养老保险等其他内容均为否。3、银行流水一份，证明被告为原告通过转账的形式支付工资报酬，其中2018年3月2日支付工资3748.4元、3月16日支付4735.55元、4月20日支付工资4233.4元、5月21日支付工资4235.4元、6月14日支付工资3748.4元、7月27日支付工资3750.4元。4、原告整理的加班明细表一份，证明从2017年3月1日到2017年12月30日这十个月双休日是88天，节假日是7天。按照每月休息三日来计算，2017年双休日休息18天，加班70天，法定节假日应休息7天，加班7天。2018年1月1日到2018年12月31日法定的休息日是104天，休息24天，加班80天，法定节假日11天，休息11天。2019年1月1日到1月3日法定的节假日1天加班1天。 被告山西路桥集团榆和高速公路有限公司对原告提供证据经质证，对证人证言真实性、合法性均不认可。证明材料上面的签字有异议，真实性不予认可。根据《中华人民共和国民事诉讼法》规定，证人路途远而不能到庭，才能是证言；对收入证明不予认可。不是本公司出具，是本公司的下属单位出具。该下属机构不属于用人单位，被告处的职工均是与被告存在劳动关系。和顺收费站没有证明被告和原告存在劳动关系的权利。从该收入证据的形式来看，没有被告的法定代表人或有权负责人签字，不符合单位出具的证明除加盖单位印章必须有单位负责人及制作证明材料的人签名，所以该收入证明材料形式不符合，依法应不予采纳。从该收入的目的来看，该证明是和顺收费站应原告请求用来向原告所在村证明原告的收入，而不是证明被告与原告存在劳动关系。该收入证明格式由原告出具，对此原告在仲裁委也当庭予以认可，和顺收费站是基于双方的劳务关系来证明原告的收入，所以除报酬收入，其余都不是和顺收费站的真实意思表示，不能证明原告与被告存在劳动关系。对银行流水真实性、合法性、关联性均不予认可。银行流水未加盖银行公章，证明目的以及是否和本案有关，不能证明被告为原告发放工资。银行流水是复印件，通过银行流水只能反映出被告向原告支付报酬，并不能证明原被告之间存在劳动关系，被告向原告支付劳动报酬是基于双方之间的劳务关系予以支付。 原告对被告的质证意见反驳称，我们提供的这两个证人现在在被告处工作。上午我们还与证人通话，证人不敢出庭作证。收入证明被告认可是下属单位出具的，被告下属单位出具的证明材料就等于是被告的行为，被告一再辩解是劳务关系，但收入证明上写的就是临时职工，这份收入证明所记录的工资标准与两个证人证言的工资标准完全相同，这份收入是被告的格式而不是原告。2018年10月份原告的同行向被告提出解除劳动关系，双方在协商时原告向被告要了一份证明。这份收入证明明确标注没有为原告交纳任何保险，这也能证明是劳动关系，劳动关系和劳务关系的区别是劳动者接受用人单位的管理，按照用人单位完成一定的工作按月收到工资。本案来讲，从工资来讲，原告每天5点起床，为工作人员准备早餐，8、9点职工用餐完毕后休息，11点准备午餐12点用餐完毕后休息，如有客人再准备客人的餐，9点原告和其他职工准备加班的晚餐。原告按照被告的要求完成固定的工作，而且每月只休息三日，其他时间都是工作，这个事实被告在劳动仲裁认可，同时也认可原告每天10点为被告的职工准备加班餐。被告所称是劳务关系，原告的工作没有包括在收费中，我方认为这个解释是不符合法律规定。被告虽说是收费站，但包括的工种是多样的。被告在劳动仲裁委员认可每月休息三日，可以调卷。对加班时间表不予认可，真实性、合法性有异议，该加班时间表是原告单方制作，无任何真实客观性。原告在给被告提供劳务过程中，没有在周六日以及法定节假日提供劳务，所以根本不存在原告加班这一情况；原告当庭陈述其固定工资为3500元，但在其计算***以及经济补偿金双倍工资却又以3800元为基数，这种前后不一，相互矛盾的说法，足以证明原告没有基本的诚实信用原则。原告在周一至周五给被告提供厨师劳务，并且完成了周一到周五一日三餐的可以得到3500元的报酬。如果提供了每月一周的夜宵劳务可以增加收入，原告没有在周六日以及法定节假日提供了劳务。不存在双倍工资，双方是劳务关系，不是劳动关系；即使双方如原告所说是劳动关系，原告提起双倍工资的仲裁时效已过，法庭应不予支持，***在裁决时也认为双倍工资的一年仲裁时效已过。关于经济补偿金，双方之间为劳务关系，不适用经济补偿金的相关规定，原告口头通知被告解除劳动关系，这是依照原告诉状陈述，原告也没有任何证据证明其是以未交纳社保为由解除劳动合同，因此，该经济补偿金主张不符合《中华人民共和国劳动合同法》第46条之规定。 被告对原告的反驳意见称，在仲裁委没有陈述每月休息三日。证人均未到庭，依法均不能采纳。我们在开庭之前向两位证人核实过，两位证人均否认为原告出具过证明。 通过质证，对原告提供的收入证明，被告认可报酬收入，对其他不认可，故可以认定原告在被告处月平均收入为3820元。对原告提供的证人证言，被告提出异议，认为证人未到庭证言不能采信。而原告提供的证人证言“每月休息三天，周五下午到周一上午，其它的节假日和休息日正常上班，节假日休息日上班没有***”，每个月不止一个周五下午到周一上午，证言产生歧义，故对证人证言不予采信。银行流水反映被告支付原告报酬情况，予以认定。对原告提供的整理的加班明细表，只是原告单方制作，被告予以否认，原告又没有提供进一步的证据佐证，故不予认定。 另，本院向和顺县人事劳动争议仲裁委员会调取仲裁笔录，被告对原告称的每月休息三天，未认可。 本院认为，原告在被告下属单位从事厨师工作，虽不是从事高速公路的运营维护与管理，但也是为从事高速公路的运营维护与管理的人员提供后勤保障，是从事高速公路的运营维护与管理不可缺少的。原告的工作由被告的下属单位提供工作条件，受被告的下属单位管理。被告下属单位的用工行为应视为被告行为，原被告双方存在劳动关系。被告应与原告签订劳动合同。被告自用工之日即2017年3月1日起超过一个月不满一年未与原告订立书面劳动合同，应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定向原告每月支付两倍的工资。但劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。从2017年4月1起原告应当知道其权利被侵害，到2019年1月24日申请仲裁，超过仲裁时效。被告用工应当为劳动者缴纳各项保险，被告未缴纳，原告请求解除劳动关系，请求解除劳动关系的经济补偿金，应予以支持。原告在被告处工作时间为2017年3月1日至2019年1月3日为二十二个月，按每满一年支付一个月工资的标准，被告应向原告支付两个月工资，原告在被告处的平均工资为3820元，故被告支付原告经济补偿金为7640元。对原告主张的***，原告应当就加班事实的存在承担举证责任。原告提供的证人证言书面材料出现意思歧义，证人又未出庭作证，加班明细表又是自己整理的，无法证明存在加班事实。原告提供的证据不足，故对原告主张的***不予支持。 综上所述，原告主张的解除劳动合同的经济补偿金7640元，本院予以支持。对原告主张的其他请求，不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条第一款、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，判决如下： 一、被告山西路桥集团榆和高速公路有限公司于本判决生效后十日内给付原告***解除劳动合同后的经济补偿金7640元。 二、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取为5元，由原告***负担3元，被告山西路桥集团榆和高速公路有限公司负担2元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于晋中市中级人民法院。 审判员　　*** 二〇一九年七月十八日 书记员　　田　莉