赣州锦城市政工程有限公司、赣州市赣东建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江西省赣州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）赣07民终567号

上诉人(原审原告、反诉被告)：赣州锦城市政工程有限公司，住所地：江西省赣州市章贡区黄屋坪路**金坪花园,统一社会信用代码：913607007599673567。

法定代表人：李赣成，系该公司董事长，

委托诉讼代理人：李绍平，系该公司员工。

委托诉讼代理人：曾繁明，江西明理律师事务所律师。

被上诉人(原审被告、反诉原告)：赣州市赣东建筑工程有限公司，，住所地：江西省赣州市章贡区水东沿坳上统一社会信用代码：91360702160234922X。

法定代表人：温晓丹，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：黄达光，男，1952年3月14日生，汉族，住赣县，系该公司员工。

上诉人赣州锦城市政工程有限公司（简称锦城公司）与被上诉人赣州市赣东建筑工程有限公司（简称赣东公司）建筑工程施工合同纠纷一案，上诉人不服江西省赣州经济技术开发区人民法院（2019）赣0791民初1038号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人的委托诉讼代理人李绍平和曾繁明、被上诉人的委托诉讼代理人黄达光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

锦城公司上诉请求：1、维持一审判决第一项；2、撤销一审判决第二、三、四项；3、判决被上诉人向上诉人支付违约金，违约金以551531.58元为基数，按年利率24%计算，自2015年12月7日始至675296元工程款付清之日止；4、判决被上诉人向上诉人支付辅路工程款40434元；5、驳回被上诉人反诉请求。

事实与理由：一、一审判决认定“原告的施工不规范是造成案涉路面返工的主要原因，原告对此应当承担主要的民事责任，对被告因此支出的返工费用承担60%的民事赔偿责任”，是完全错误的。理由：1、一审判决认为施工不规范主要表现之一是：路面施工时标高控制不准确。但按上诉人与被上诉人签订的《沥青砼路面施工合同》第六条第1款的约定，该项责任由被上诉人承担，与上诉人无关。2、一审判决认为施工不规范主要表现之二是：对基层超高地段采用挖掘机挖除超高部分，破坏了基层结构强度，施工时又未作任何处理就在基层上铺筑沥青面层。但该项不规范的挖掘行为完全是由被上诉人实施的，当然应由被上诉人承担后果。3、一审判决引用专家分析意见，产生病害的主要原因有三，其中施工不规范原因只是排在第三位，相对次要。无论归属哪一方责任，仅仅施工不规范的原因，都不应该承担主要的民事赔偿责任。即便是被上诉人申请出庭作证的所谓专家证人，也不认为仅施工不规范的原因，就应该承担主要责任。二、一审判决认定被上诉人对案涉路面的返工损失金额为120万元没有事实依据。1、没有审计、鉴定结论予以认定。2、被上诉人的主张前后矛盾，其民事反诉状称损失为1368874.53元，由于上诉人此前为其出具过120万元损失的“证明”，为自圆其说，故被上诉人在原审二审庭后又编造出一个损失金额为1214206.40元的虚假证据提交法院，但其真实损失数额根本无法确认。3、上诉人于2016年2月5日应被上诉人请求出具的，内容为案涉工程返工造成了120万元损失的“证明”，是在同一天双方结算清楚案涉工程款后，被上诉人称目的是向业主单位索要更多工程款使用的凭据。120万元并不是真实的损失金额，更不是上诉人愿意承担的金额。被上诉人提出反诉之前，从未要求上诉人因此承担责任。所以，被上诉人不能以此“证明”作为向上诉人索要赔偿款的依据。三、依法依约案涉工程返工全部损失均应由被上诉人承担。1、上诉人与被上诉人签订的《沥青砼路面施工合同》第四条第2款的约定非常明确：“乙方不承担水稳层及以下部位的质量责任，若因水稳层等质量原因造成路面病害，由甲方负责。本案情况正是因水稳层等质量原因造成路面病害而产生损失的，故该项责任应由被上诉人承担，与上诉人无关。2、从公平角度讲也应该由被上诉人承担全部责任，因为水稳层及以下部位，全部由被上诉人技术把关铺设。虽然上诉人参与水稳层施工，但也只是出租、使用了一台摊铺机，而压路机及层高等技术把关均由被上诉人负责。出现质量问题，当然应由负责技术把关的被上诉人负责。3、所谓专家意见并不是鉴定结论，不能也无法据此要求上诉人承担责任。4、被上诉人要求上诉人承担的是产品质量侵权责任，诉讼时效两年。自发生至2018年4月18日被上诉人提出反诉，已经超过两年。即便从2016年2月5日上诉人出具《证明》之日起算，也超过两年。据此，一审期间上诉人提出的被上诉人反诉已经超过诉讼时效的抗辩理由应予支持，驳回被上诉人的反诉。综上所述，上诉人请求具有事实和法律依据，而被上诉人反诉请求完全没有事实和法律依据，纯属虚假诉讼。一审判决错误，请二审法院依法改判。

赣东公司答辩称：1、关于返工的责任，上诉人施工员的证言证实责任在于上诉人自身，有专家组意见且一审出庭证明返工的事实和承担的责任所占比例，我方的甲方出具了证明说明返工原因；2、关于损失的数据问题，有上诉人自己的证明说明了损失的具体数额120万元，返工后有参与返工施工员签字的明细，我方认为一审判决我方承担40%也是照顾到了上诉人，实际上我方没有过错，本来谁承包造成的返工就由其承担，我方也想上诉，但由于本案审理时间很长，就没有上诉；3、关于辅路工程款问题，现场施工员签证了但还未结算，因此本案工程至今为止还未结算，但工程量我方予以认可，按照计算标准可能有60多万元，等工程结算后会按照合同约定支付到位；4、关于诉讼时效问题，本案工程时间拖延很长，验收双方签字盖章的时间或者支付工程款的时间开始计算。

锦城公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告支付工程款715730元（主路的675296元，辅路的40434元）；2.判令被告应支付自2015年12月7日始以551531.58元（2475296.44×95%－1800000＝551531.58）为基数，以年利率24%为标准向原告支付违约金至付清之日止；3.本案诉讼费用由被告承担。

赣东公司向一审法院提出反诉请求：判令反诉被告锦城公司赔偿反诉原告120万元。

一审法院认定事实：2013年5月3日，原告（乙方）与被告（甲方）签订了一份沥青砼路面施工合同，合同约定甲方承建的文峰北路工程项目中的沥青砼路面工程以包工包料的方式承包给乙方施工，并以包工不包料方式由乙方承担水稳基层的摊铺碾压；结算单价为包干价，（6+4）厚10cm沥青砼路面95元/平方米，包工不包料铺摊碾压水稳基层3元/平方米，进出场费每期2000元，乙方不承担任何税费和检测、配比的费用；本工程计划分5期进行沥青砼路面施工，第一期定于2013年5月5日进行施工，以后视路基完成情况，每期施工由甲方提前一星期通知乙方，乙方接到通知后必须按时进场施工；乙方必须按照沥青砼路面施工规范要求进行施工，达到公路工程质量检验评定标准的合格工程，如发生质量问题，由乙方负责返工，并承担所有费用，乙方不承担水稳层及以下部位的质量责任，若因水稳层等质量原因造成路面病害，由甲方负责；付款方式为该路段完成两个月内支付到该阶段工程量的80%，待工程验收合格办理结算后支付至总价95%的工程款，余额5%作为质量保证金，2年内无出现质量问题，无息退还乙方，逾期未支付，甲方应向乙方支付违约金等；双方还在合同中约定了其他事项。而后，原告（乙方）与被告（甲方）又于2015年10月13日签订了沥青砼路面施工补充协议，协议约定甲方承建的文峰北路工程项目沥青摊铺工程的辅道（人行道）沥青摊铺部分，双方对施工合作方式、施工数量及单价、工程量的结算、付款方式等作了明确约定。此后，原告按合同约定的时间对所承包路段的沥青路面进行了施工，在施工完成后，在2014年初发现所施工部分路段的沥青路面出现大面积龟裂，部分地段沥青路面层脱落，结构层破损、松散，产生沉陷、坑洼现象，其中与赞贤路交接口桩号k0-180～k0-030左右幅挖方区路段沥青路面出现龟裂，特别是桩号k0-090～k0-080左右侧及桩号k0-060～k0-050左右侧沥青路面层脱落产生沉陷、坑洼现象；粮食城附近桩号k0+190～k0+220右侧路面出现破损、沉陷、坑洼现象及部分地段不同程度出现龟裂；金星牌坊门前桩号k0+730～k0+750、桩号k0+550、桩号k0+900路段相继出现沥青面层脱落产生沉陷、坑洼现象，并且大面积出现龟裂。上述问题经专家分析，产生病害的主要原因是：1.路基、路面强度严重不足；2.路基偏低，排水不畅，使路基处于饱和状态，严重影响路面结构层强度；3.施工不规范，对路基的处理不到位，如路面施工时标高控制不准确，对基层超高地段采用挖掘机挖除超高部分，破坏了基层结构强度，施工时又未作任何处理就在基层上铺筑沥青面层，处理方法不妥。专家对此提出的处理意见是：1.原有沥青路面结构层（面层、基层、垫层）全部挖除（粮食城门前半幅可利用），并针对路基不同情况进行处理，使其达到质量要求后，在此基础上重新铺筑沥青路面结构层；2.原有路基的处理意见，挖方路段采用换填路基厚80～100cm，并做好纵横盲沟，以利降低和排除路基内的地下水，换填采用8cm以内碎石或二破石回填，并按有关规范要求严格控制；填方路段原有路基填土翻松晾晒30～40cm厚，若发现不良土层须换填，具体翻松晾晒厚度或换填处理方法可根据现场实际情况进行确定。此后被告按照专家提出的修复意见的要求对案涉路面进行了返工和修复，支付了修复费用。对该修复费用原告于2016年2月5日出具了一张证明，证明“文峰北路从k0+380～k0+880路段左侧半幅路基、路面返工数量6000平方米及返工工料费、机械费共计120万元”。案涉路段修复后，原告继续对所承包的工程进行施工，该路段工程于2015年12月6日通过了竣工验收。另查明，2014年11月16日，被告与赣州富林投资有限公司签订了一份建设工程施工合同，合同约定由被告承包西城区文峰北路（客家大道～黄金路段）道路工程，工程内容包括路基工程、路面工程和人行道施工，工期从2014年12月1日至2016年5月1日。在该工程经过竣工验收后，双方对原告完成的工程量进行了结算，确定原告完成的水稳层面积为19091.87平方米，沥青面积25539.16平方米。2016年2月5日原告出具了一张结算单，确认工程款合计2475296.44元，被告已经支付1800000元，尚欠675296元未付。此后原告多次要求被告支付所欠工程款，被告对所欠原告675296元工程款无异议，但要求原告承担返工修复费用1200000元，双方因此发生纠纷诉至法院要求处理。

一审法院认为，原、被告之间所签订沥青砼路面施工合同和补充合同，均系双方真实意思表示，不违反法律法规的规定，上述合同合法有效，双方均应遵守。关于被告欠原告工程款数额的问题。原告要求被告支付715730元，其中主路的675296元，辅路的40434元，被告承认拖欠其中主路的675296元的工程款，对这一事实予以确认。原告认为被告还欠辅路工程款40434元，被告对此予以否认，原告所提交的“文峰北路辅道沥青摊铺结算单”没有被告的签字或者盖章确认，也没有其他证据相佐证证明这一事实，因此对原告的这一主张，不予支持。关于原告是否应当赔偿被告返工损失的问题。被告在承包案涉工程后，自己施工完成了案涉工程的路基等部分，将其中的水稳层、沥青路面摊铺等工程分包给原告施工，其中双方在合同中约定，原告不承担水稳层及以下部位的质量责任，若因水稳层等质量原因造成路面损害，由被告负责。在原告完成案涉工程后，案涉工程沥青路面出现了大面积龟裂，部分地段沥青路面层脱落，结构层破损、松散，产生沉陷、坑洼现象，造成该问题的原因有三个方面：1.路基、路面强度严重不足；2.路基偏低，排水不畅，使路基处于饱和状态，严重影响路面结构层强度；3.施工不规范，对路基的处理不到位，如路面施工时标高控制不准确，对基层超高地段采用挖掘机挖除超高部分，破坏了基层结构强度，施工时又未作任何处理就在基层上铺筑沥青面层，处理方法不妥。因案涉路面所出现问题已经在被告返工后解决，无法再对造成问题的原因比重进行鉴定，根据当时路面修复方案专家组专家谢圣涛、钟秀明的意见，可以确定施工不规范是造成案涉路面出现问题的主要原因，该施工不规范主要表现为路面施工时标高控制不准确，对基层超高地段采用挖掘机挖除超高部分，破坏了基层结构强度，施工时又未作任何处理就在基层上铺筑沥青面层，处理方法不妥，而该路段水稳层及沥青路面的摊铺是原告的施工内容和范围，因此应当认定原告的施工不规范是造成案涉路面返工的主要原因，原告对此应当承担主要的民事责任，对被告因此支出的返工费用承担60%的民事赔偿责任。综上，对原告要求被告支付工程款715730元的诉讼请求，根据本案所查明的事实，对原告要求被告支付其中主路675296元部分予以支持，对原告要求被告支付辅路的40434元部分不予支持。对原告判令被告支付逾期付款违约金的诉讼请求，被告因原告施工不规范，造成案涉路面返工，双方就此问题一直没有协调解决，因此被告不向原告支付应付工程款的行为不能认定为逾期支付，因此对原告的这一诉讼请求，不予支持。对反诉原告要求反诉被告赔偿返工费用1200000元的诉讼请求，因为反诉被告的施工不规范行为，致使案涉路面出现问题，导致反诉原告返工并支出了返工费用1200000元，反诉被告对此应承担主要的民事责任，即赔偿反诉原告损失720000元，其余损失由反诉原告自负。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告赣东公司应向原告锦城公司支付所欠工程款675296元。二、反诉被告锦城公司应向反诉原告赣东公司赔偿返工损失720000元。三、驳回原告锦城公司要求被告赣东公司支付辅路工程款40434元的诉讼请求。四、驳回原告锦城公司要求被告赣东公司支付逾期付款违约金的诉讼请求。上述判决一、二项相抵，原告（反诉被告）锦城公司应向被告（反诉原告）赣东公司赔偿44704元，该款限判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14121元，反诉案件受理费7800元，合计21921元，由原告（反诉被告）锦城公司负担11028元，由被告（反诉原告）赣东公司负担10893元。

本院二审期间，上诉人提交证人李某证言，证明：1、水稳层施工中虽然合同约定上诉人包工不包料，但水稳层的施工被上诉人也参与了，上诉人只是提供了摊铺机，被上诉人提供压路机，具体人员上诉人没有提供，所有技术把关是被上诉人掌控，因此合同会约定水稳层上诉人不负责，上诉人专长就是铺沥青，因此一审判决上诉人施工水稳层是错误的；2、一审判决认为造成路基损坏的原因，是水稳层过高时挖出过高层是上诉人用挖机将过高的地方挖掉，实际上挖去过高的水稳层是被上诉人雇请挖机挖除的，费用也是由被上诉人支付的；3、120万元的损失是凭空捏造的，并非实际损失，当时证人出具证明的目的不是上诉人支付，而是帮对方的忙向业主方要求这费用。

被上诉人质证认为，1、包工不包料问题，上诉人陈述不属实，合同明确约定下面几十公分的水稳层及上面十几公分的沥青都是包工包料的，如果包工不包料的话工程款不会这么多，分包的原因就是被上诉人没有设备，租机械设备是返工后被上诉人自己做；2、证人在一审时已经作为证人出庭作证了，一审法官也对证人询问过了上诉人今天问的问题，证人对相同问题却做出相反的回答，我方认为一审已经审查清楚了；3、关于120万元，一般来说损失尽可能会去向业主方争取是属实，但当时约定是双方一起向业主争取，如果120万元是凭空捏造的，上诉人怎么可能会盖章，实际也产生了工资、材料，由于上诉人施工造成的返工，用挖机挖造成之后路面开裂，因此上诉人没有依据证明120万元是凭空捏造。综上，上诉人陈述都没有任何证据支撑，相反我方提供的都是盖有公章的材料，且专家在一审出庭关于损失承担发表了意见，判决我方承担40%。

本院审查认为，证人证言没有客观证据相互印证，对其真实性和关联性不予确认。

本院查明事实同一审判决认定事实。

本院认为，关于返工费用金额的认定问题。根据上诉人出具的证明，可以证实返工费用共计120万元。上诉人认为自己出具了虚假证明，不仅有违诚实信用原则，而且并无其他充分证据反证，本院不予采信。关于诉讼时效问题，诉讼时效的起算应当从权利人知道或应当知道其合法权利被侵害之日起计算。双方对工程价款问题一直存有争议，也未进行最终的结算和支付，上诉人认为超过诉讼时效期限的理由不能成立，本院不予支持。

关于返工损失的分担问题。《中华人民共和国建筑法》第五十八条规定：建筑施工企业对工程的施工质量负责。本案《沥青砼路面施工合同》第一条第4项约定：上诉人以包工不包料方式承担水稳基层的摊铺碾压；第四条第2项约定：上诉人不承担水稳层及以下部位的质量责任。若因水稳层等质量原因造成路面病害，由被上诉人负责；赣州富林投资有限公司出具证明，被上诉人将沥青路面施工分包给上诉人负责摊铺施工，且在主干道桩号KO+400-KO+900左侧（西侧）半幅的第二层（最上层）5%水稳层也分包给上诉人施工；根据专家分析，产生病害的主要原因是：1.路基、路面强度严重不足；2.路基偏低，排水不畅，使路基处于饱和状态，严重影响路面结构层强度；3.施工不规范，对路基的处理不到位，如路面施工时标高控制不准确，对基层超高地段采用挖掘机挖除超高部分，破坏了基层结构强度，施工时又未作任何处理就在基层上铺筑沥青面层，处理方法不妥。据此，双方当事人均对水稳层进行了施工，对水稳层均应承担质量责任。关于责任比例的问题，由于上诉人为路面施工方，被上诉人为路基施工方，双方当事人均为水稳层的施工方，没有充分证据证实各自施工行为在质量问题中所占比例，宜由双方当事人平均分担。一审判决确定上诉人承担60%的责任，没有充分的依据。上诉人主张双方合同约定了其不承担水稳层及以下部位的质量责任，与其负责水稳基层的摊铺碾压并承担相应的施工责任并不冲突，不能作为免除其责任的理由。因此，上诉人应向被上诉人赔偿返工损失60万元。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，仅对返工费用责任比例划分不当，本院予以纠正。上诉人的上诉理由均部分成立，本院部分支持。故，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：

一、维持江西省赣州经济技术开发区人民法院（2019）赣0791民初1038号民事判决第一、三、四项；

二、改判江西省赣州经济技术开发区人民法院（2019）赣0791民初1038号民事判决第二项为：上诉人赣州锦城市政工程有限公司应向被上诉人赣州市赣东建筑工程有限公司赔偿返工损失600000元。

上述判项相抵，被上诉人赣州市赣东建筑工程有限公司应向上诉人赣州锦城市政工程有限公司支付75296元，该款限判决生效之日起十日内付清。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费21921元，由上诉人赣州锦城市政工程有限公司负担11028元，由被上诉人赣州市赣东建筑工程有限公司负担10893元；二审案件受理费16578元，由上诉人赣州锦城市政工程有限公司负担15058元，由被上诉人赣州市赣东建筑工程有限公司负担1520元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　曾文俊

审　判　员　　赖国东

审　判　员　　王阿婷

二〇二〇年五月二十日

代理书记员　　李晓倩

代理书记员　　姚冰霞