某某与柳州市佳缘通信服务有限公司南宁分公司、柳州市佳缘通信服务有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

广西壮族自治区**市人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂0481民初2585号 原告（反诉被告）：***，男，汉族，1985年6月7日出生，住广西北海市银海区。 委托诉讼代理人：***，男，住广西北流市，汉族，系原告***父亲。 被告（反诉原告）：柳州市佳缘通信服务有限公司南宁分公司，住所地广西南宁市衡阳东路2号3栋4**404号房，统一社会信用代码91450107690232748K。 诉讼代表人：**，负责人 委托诉讼代理人：**，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 被告：柳州市佳缘通信服务有限公司，住所地柳州市**路269号柳州声福国际五金机电城1栋15-8，统一社会信用代码91450204669715315Y。 法定代表人：**，总经理。 被告：广西壮族自治区通信产业服务有限公司梧州分公司，住所地梧州市南环路24号，统一社会信用代码91450403061732416P。 诉讼代表人：**，负责人 委托诉讼代理人：**，该公司员工。 被告：广西壮族自治区通信产业服务有限公司，住所地广西南宁市西乡塘区大学东路89号，统一社会信用代码914500006648211275。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，该公司员工。 被告：中国电信股份有限公司梧州分公司，住所地梧州市文化路28号，统一社会信用代码91450403619420420K。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：**，该公司员工。 委托诉讼代理人：**，***远律师事务律师。 第三人：***，男，1978年1月7日出生，住南宁市兴宁区。 原告（反诉被告）***与被告（反诉原告）柳州市佳缘通信服务有限公司南宁分公司（以下简称“佳缘南宁分公司”）、柳州市佳缘通信服务有限公司（以下简称“柳州佳缘公司”）、广西壮族自治区通信产业服务有限公司梧州分公司（以下简称“广西通信梧州分公司”）、广西壮族自治区通信产业服务有限公司（以下简称“广西通信公司”）、中国电信股份有限公司梧州分公司（以下简称“中国电信梧州分公司”）、第三人***关于建设工程分包合同纠纷一案，本院2017年11月22日立案后，依法适用普通程序审理。在诉讼过程中，被告佳缘南宁分公司对原告***提出反诉，本院对本诉、反诉依法合并审理，并于2018年2月26日、2018年6月27日公开开庭进行了审理。原告***及其委托代理人***、被告佳缘南宁分公司的委托诉讼代理人**、***、广西通信梧州分公司的委托诉讼代理人**、广西通信公司的委托诉讼代理人**、中国电信梧州分公司委托诉讼代理人**、**到庭参加诉讼，被告佳缘南宁分公司负责人**、柳州佳缘公司的法定代表人**、广西通信梧州分公司的负责人**、广西通信公司的法定代表人***、中国电信梧州分公司法定代表**、第三人***没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）***向本院提出诉讼请求：1.判令被告柳州佳缘公司、广西通信公司共同向原告支付工程款367021.34元；2．案件诉讼费用由四被告承担。诉讼过程中，原告将第一项诉讼请求变更为支付工程款459236.88元，并由被告佳缘南宁分公司、柳州佳缘公司、广西通信梧州分公司、广西通信公司共同负担。事实和理由：被告佳缘南宁分公司是被告柳州佳缘公司设立的分公司，被告广西通信梧州分公司是被告广西通信公司设立的分公司。2016年2月1日，原告和被告佳缘南宁分公司、广西通信梧州分公司签订了一份《业务分包协议》，约定由被告广西通信梧州分公司（甲方）把中国电信股份有限公司梧州分公司2015-2016年线路类工程（简称本项目）以业务分包的形式分包给被告佳缘南宁分公司（乙方），指定原告为本项目负责人，负责本项目的施工、工程款结算等事宜；工程地点为梧州市（辖三县一市），工程内容与要求为按照中国电信梧州分公司与广西通信梧州分公司签订的《2015-2016年度通信工程项目线路施工框架协议》施工合同实施。约定本项目甲方按终审核定结算款且甲方收到的项目款的87.99%结算比例向乙方支付分包费，乙方按终审核定结算款的82.3%结算比例向本项目负责人支付施工成本费用。根据建设单位的付款进度，甲方收到建设方工程款后，甲方和乙方承诺在30日按约定结算比例向本项目负责人支付工程款。工程款汇入原告***指定账户。并约定项目负责人组织优秀的施工力量按期、按质、按量完成施工范围内所规定的全部工程量，负责工作人员食宿、工资和差旅费等。第五条特别约定：根据建设单位的付款进度，甲方收到建设方工程款后，甲方和乙方承诺在30天内按约定结算比例向项目负责人支付工程款。如非不可抗拒的原因造成项目负责人未能收到由乙方支付的工程款，则由甲方承担付款责任。还约定了验收、违约责任等内容。《业务分包协议》签字生效后，原告即根据约定组织人力、材料、机械等进场施工，施工至2016年9月初完工，工程也己投入使用。原告施工完工的总工程款为675607.45元，这事实有被告广西通信梧州分公司出具的《通三审定后工程明细表》证实。被告广西通信梧州分公司已向原告支付了工程款共308586.10元，其中包括支付给原告聘请的***施工队176032.02元、**锋施工队48377.66元、***工队16458.76元、**全施工队20000元、**光施工队12717.66元，以及直接支付给***银行卡35000元。据此，尚有工程款367021.34元未支付。对于尚未支付的工程款367021.34元，原告多次要求被告佳缘南宁分公司、广西通信梧州分公司按照约定支付，但两被告以原告雇请的工人受伤存在诉讼纠纷为由拒绝支付，损害了原告的合法权益。根据《业务分包协议》第2.2条、第五条的约定，佳缘南宁分公司、广西通信梧州分公司应共同向原告支付剩余的工程款。再根据《中华人民共和国公司法》第14条规定，分公司不具有法人资格，对外不能独立承担民事责任，故本案的工程款支付责任应由被告佳缘公司、广西通信公司共同承担。 被告（反诉原告）佳缘南宁分公司辩称：原告***作为佳缘南宁分公司的项目经理和公司一起与广西通信梧州分公司于2016年2月1日签订一份《业务分包协议》，后带领施工队伍于2016年5月实际进场施工。原告诉称其所负责的工程项目至2016年9月初完工，工程投入使用，与事实不符。截止2016年9月，原告与***负责的工程存在诸多问题：1.藤县区域11个项目、苍梧区域8个工程项目未按设计要求标准及工期时限要求完成，存在多处光缆该直埋的没挖沟直埋、该附挂的没附挂、该新建杆路未新建杆路；光纤存在光衰大、断纤；光纤分纤箱箱体未喷号；断纤故障未处理等众多质量问题，实际工程由我公司在安排其他施工队伍进场整改后才通过现场验收；2.由于***、***拖欠材料员***、资料员***多月工资，没有人员退料，也没有人员做竣工结算送审资料，是其公司安排其他人员进行工程退料及做竣工结算资料，一直到2017年3月份才陆续送审，并垫付整改费用31015元。原告诉称其施工完成的总工程款为675607.45元，依据是其提交的《通三审定后工程明细表》，该工程明细表实际包括***承揽的2015年非合同约定的3个项目工程，总金额130451.12元，以及***与***共同承揽的2016年项目37个，其中属***的工程项目24个，施工费总金额312171.37元；属***的工程项目13个，施工总金额232985.16元，且总工程款未剔除我公司安排其他人员进行工程整改、工程验收、工程退料、工程竣工结算资料制作的费用。项目总工程费为545156.34元，截止2017年11月，我公司已经支付工程费595937.77元，造成损失50781.43元。其中转给原告***签字确认的***等人施工费358887.20元，支付给其合伙人***签字确认的***等人116035.57元，支付给雇请人员**光受伤赔偿费用90000元，支付工程抢修、整改费用31015元。因***在项目实施过程中，存在未按工程质量标准要求及工期按时缴费、雇请的**光受伤人身损害事故未妥善处理、拖欠雇请的人员工资等违约责任，为保证合同的严格执行及确保受伤人员及欠薪人员的权益得到保障，我公司不能按照合同将费用转给***。综上所述，我公司未拖欠***工程欠款，请求法院驳回原告诉讼请求。 被告广西通信梧州分公司辩称：1.其公司不是本案适格被告。项目分包协议是其公司和佳缘南宁分公司签订的，双方为独立经营核算的公司主体，***是佳缘南宁分公司的项目负责人，由佳缘南宁分公司发放薪酬，与其公司不存在劳动关系；2.该项目藤县区域11个项目、苍梧区域8个项目未按设计要求标准及工期时限要求完成并存在众多质量问题需要整改，给业主造成其公司工程交付能力差的影响，损失不可估量。佳缘南宁分公司的项目经理***业务不熟，对工作管控不到位，出现**光人身损害事件、欠民工工资事件等问题，受伤人员及欠薪民工多次到其公司要求协助解决问题，对其公司造成一定影响，也损害其公司声誉，其保留向佳缘南宁分公司追责的权利；3.广西通信梧州分公司严格按照合同支付工程款给佳缘南宁分公司，不存在将工程款直接支付到***或其他施工人员账上的情况。综上，原告的诉讼请求与广西通信梧州分公司无关，请求法院驳回原告的诉讼请求。 被告广西通信公司辩称，其公司并非本案的适格被告，项目工程分包协议是广西通信梧州分公司与佳缘南宁分公司签订的，且广西通信梧州分公司是广西通信公司合法的法人分支机构，经合法授权，依法承担责任。因此，请求法院驳回原告的诉讼请求。 中国电信梧州分公司辩称，其与本案有关的工程，由其发包给广西通信梧州分公司，相关的工程款其已全部支付完毕，不存在欠付工程款情形。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人只在欠工程款范围内对实际施工人承担责任。请法院依法判决。 被告(反诉原告)佳缘南宁分公司向本院提出反诉请求：1.请求判令***支付50781.43元的直接经济损失,庭审中将该项请求变更为72411.03；2.请求判令***、***支付66197.7元的工程遗留问题整改的处罚费用，庭审中将该项请求变更为35877.9元，在本院追加***为第三人参加诉讼后，佳缘南宁分公司要求***与***共同承担其上述反诉请求。事实和理由：因***及其合伙人***在项目实施过程中存在未按工程质量标准要求及工期按时交付、雇请的**光受伤人员损害事故未妥善处理、拖欠雇请的人员工资等违约责任，造成被反诉人诉讼涉及的37个工程项目总工程费545156.34元，实际支出费用609853.57元，加上其损失共计75333.93元。依据合同约定项目负责人应承担相应的全部赔偿并负责无偿整改。请法院依法支持反诉原告的反诉请求。 原告（反诉被告）***答辩称，1.反诉原告不具备反诉的主体资格，本案的案由为建设工程分包合同纠纷，根据有关法律规定，建设工程不能转包、分包、肢解分包，原被告之间签订的合同为无效合同，不能根据原被告之间签订的合同主张权利及义务，只能根据工程由谁负责等来起诉，因此被告不具备反诉资格，且根据被告所做的答辩，***与***为合伙人，如果要反诉，应追加***为反诉被告；2.被告南宁分公司不存在任何经济损失，其反诉的事实不存在，理由不成立。 被告柳州佳缘公司未到庭应诉，也未作书面答辩。 第三人***未到庭应诉，也未作书面答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 对有争议的事实和证据，本院认证如下： 1.关于***与***是否存在合伙施工被告佳缘南宁分公司承包的中国电信梧州分公司2015-2016年线路类工程问题。***认为其与***不存在合伙关系，***只是其负责施工中的管理人员，但根据***与***于2016年10月25日签订的《协议书》主要内容有：“经友好协商，***与***就电信线路施工项目达成如下协议：一、藤县区域工程项目（除和平界村、象棋甘村基站、岭景道家村、象棋河柳大山基站四个工程项目外）由***负责交付。二、**区域，苍梧区域工程项目由***负责交付。三、双方合作期间内勤人员未发工资由***支付***壹万元后，全部由***负责。……，五、***支付的费用需双方核对……”，从上述双方就合伙施工的协议书内容足以看出***与***就本案诉争电信线路施工中涉及各人负责施工的地域项目及各具体工程由谁负责交付和合作期间对内勤人员工资支付都作了明确约定，且有***、***聘请具体施工的工人**全及***本人出具的证人证言、**光出庭作证和被告提供的工程施工阶段性结算明细表中有***、***在各自负责施工的不同项目工程明细表中签名确认相互佐证，应认定***、***之间存在合伙承包本案诉争工程的事实。***辩称***是其聘请管理工程的工作人员，与本案查明的事实不符，本院不予认定。 2.关于***、***合伙从佳缘南宁分公司中分包取得承建的工程总价款应是多少问题？ ***主张工程总价款是675607.45元，而佳缘南宁分公司认为工程总价款是545156.33元，***对其主张主要依据是盖有广西通信梧州分公司资料专用章的《通三审定后工程明细》，该工程明细表总计工程名称共40个项目，总价款675607.45元，而佳缘南宁分公司、广西通信梧州分公司认为该《通三审定后工程明细》总共涉及工程项目为40个，但其中有三个项目是***于2015年底自己施工的即该工程编号15-N-GC——00491苍梧新地洞心机房、15-GC-128832015年梧州分公司农村光缆网建设第2期项目藤县（**、和平）主干、15-N-GC-00510中国电信藤县大黎盘古三个工程项目，上述三项工程价款共为130451.12元，因此，***、***合伙期间的工程款应扣除130451.12元后即为545156.33元。被告对其上述主张提供了一份《劳务承揽合同》该合同证实上述工程编号为15-GC-12883、15-N-GC—00491、15-N-GC-00510是由发包方四川森朗通信网络工程建设有限公司柳州分公司（以下简称四川森朗公司）作为发包方发包给***承建，虽然该合同的承包方并不是***，但经本院电话询问***，其认可该工程是***实际承包施工，其是按***要求以其名义签订合同的，作为工程总承包人的广西通信梧州分公司也确认该事实，且被告方提供的三份工程开工报告也证实，该三个项目分别是在2015年12月2日、2015年12月21日、2015年12月3开工，而原告***于2016年2月1日才与被告签订《业务分包协议》，原告对其主张也没有其他证据予以佐证，因此，从现有证据优势原则和结合本案实际情况应认定上述三个工程并不是***、***合伙施工中的工程。对被告佳缘南宁分公司和广西通信梧州分公司主张该三个项目的工程价款130451.12元，应在《通三审定后工程明细》结算出来的总价款675607.45元予以扣除，扣除后所得工程款545156.33元才是***、***合伙施工期间所得工程款，应予认定。 3.关于***、***施工的工程是否需要整改及整改支出的费用多少问题？ 关于工程是否需要整改问题？对此，佳缘南宁分公司提供的四川公众监理咨询有限公司分别于2016年10月17日、2016年10月27日、2016年11月4日向广西通信公司发出3份《监理通知单》、佳缘南宁分公司于2016年10月25日分别发给***、***的《关于限期完成工程项目的通知》，以及***在被告制作的《***工程明细》表上于2017年1月20日签名确认，并有被告提供相关整改现场的图片和参加整改施工的相关人员的证人证言以及被告支付给部分施工人员的整改费用相佐证，对原告及***施工工程需要整改的事实本院予以认定。对整改费用是多少问题，被告佳缘南宁分公司庭审中主张整改费用共66197.9元，其中，***施工部分35877.9元，***施工部分30320元，虽然，***认为若要整改被告应通知其本人，由其负责整改，但从被告发给***的《关于限期完成工程项目的通知》和《监理通知单》相互佐证，应认定被告已根据监理通知要求***、***进行整改，在***、***无法及时整改情况下，佳缘南宁分公司为了及时进行工程验收聘请施工人员进行整改，对整改支出的费用，被告主张***施工部分是35877.9元，该项主张有***在其提供的证据15项上签名，虽然与当时***确认部分是38105.8元有出入，但因施工扣款第三项“结算资料扣款”原为13915.8元，经核对相关证据该部分应为10992.9元，并在该项数据旁进行标记，故对被告主张***施工部分需要整改实际费用为35877.9元，应予认定。对被告主张***负责施工部分整改费用为30320元，这有被告提供其支付给负责整改的具体施工人员***、***、黄位槐、***、***所书立的收款证明，***对佳缘南宁分公司支付给上述施工人员领款的意见为认可上述工人做工，但是对该整改工程是否是其施工部分有异议，因该部分整改工程是***负责施工部分的，这有监理通知单和参与整改工程部分人员出庭陈述的证人证言相互佐证，且***未到庭视为其放弃质证权利，对***负责施工部分整改费用被告主张是30320元予以认定，因此，***、***施工的工程因整改共支付的费用应为66197.9元。 4.关于佳缘南宁分公司共向***、***支付多少工程款问题？ 对于目前佳缘南宁分公司已经共支付多少工程款问题，根据原告在诉状中自认是***施工队176032.02元，根据被告付款凭证4笔共175928.3元，应以实际付款凭证证实的175928.3元为准，**峰施工队48377.66元，按付款凭证2笔共48311元，按实际付款凭证认定为48311元，***工队（即***施工队）16458.76，按付款凭证1笔16000元，应以实际付款凭证确认为16000元，对***在诉状中认可**全施工队得工程款20000元问题，虽***在诉状自认支付给**全施工队20000元，但其自认该事实是在其认为所有40个项目是其承包情况下予以确认，从广西通信梧州分公司提供的**全该付款银行电子回执证实不是被告方支付，与客观事实不符，该20000元，应是四川森朗公司支付给**全的款，且佳缘南宁分公司在质证该证据时也认可是四川森朗公司给付，因此，本院本着实事求是的原则，对**全所得的20000元工程款不应计入是被告支付给***、***合伙部分工程款，该款应是计入支付***以***名义所承包的3个工程项目款项较符合实际情况，对**光施工队12717.66元，按付款凭证1笔16990元，故应以实际汇款凭证支付给**光的16990元予以认定，***自己确认35000元，但按付款凭证2笔共45000元，故应以付款凭证45000元认定，上述***在诉状中确认收到的工程款应认定共计302229.3元。另根据佳缘南宁分公司付款凭据证实：2016年11月29日支付给施工人员***工程款695元，这有付款凭证和***的确认，予以认定，2016年11月6日支付给施工人员***2895元，对***进行整改施工***无异议，且有付款凭据，予以认定，2016年8月5日支付给资料员***工程款76860.57元，虽然***予以否认，但***也确认***是其聘请的负责管理工作的资料员，根据佳缘南宁分公司关于支付给***工程费用说明中陈述到当时***合伙人***要求将工程款转给***的，这一事实与本院询问***的陈述基本吻合，且有被告佳缘南宁分公司按***要求付款给***的凭据相佐证，因此，对被告支付该笔工程款本院予以认定，对被告主张2017年1月20日支付给资料员***2016年9月至2017年1月工资（代付）15000元和2017年1月20日支付给材料员***2016年9月至2017年1月工资（代付）15000元，该30000元，因佳缘南宁分公司并没有提供其公司支付给***、***上述款项的付款凭据，且***不予认可，相反从通信梧州分公司提供的四川森朗公司于该时间段内有二笔支付给***、***各15000元的汇款单凭据，佳缘南宁分公司在对该证据质证也认为可能存在混同了，故对被告主张上述支付给***、***各15000元应是其支付给原告的工程款不予认定。2017年1月24日支付给***2笔共10650元，这有被告提供有关原告、***在工程阶段性结算单上签名及付款凭据为证，予以认定。对佳缘南宁分公司于2017年1月24日分别支付工程款22391.49元、8659.31元，共31050.8元给***，这有被告提供的支付款凭据应予认定，对佳缘南宁分公司聘请***、***、黄位槐、区海峡、***对***、***施工部分工程整改直接支付给上述各施工人员的费用共34465元，这有上述各施工人员出具的收款证明和***认可上述人员参加整改工作及***、黄位槐出庭作证的陈述相互佐证，对该部分支出费用予以认定。至于佳缘南宁分公司主张其赔偿给工程施工中受偿的工人**光的补偿款90000元应由***及***各负担50%，当作是其应支付的工程款。因***对佳缘南宁分公司说法不予认可，也没有证据证实***及***同意负担该90000元补偿款，且**光因施工受伤与***、***、佳缘公司之间属于另一个法律关系，因此，佳缘南宁分公司在**光起诉要求***及***、佳缘公司共同赔偿经济损失的情况下，在未取得***、***同意下自己进行先行赔偿，因没有取得***、***的认可，佳缘南宁分公司主张其赔偿给款应由***、***共同负担，并支付要求扣减工程款，理据不充分，本院不予采纳，但佳缘公司可另行主张权利。因此，佳缘公司在施工期间通过银行转账方式支付给***及***、***共同聘请的各个施工人员及管理员的工程款（含通过银行转账支付部分整改费用31732.9）共计424380.67元。 本院经审理认定事实如下：2016年中国电信股份有限公司梧州分公司（甲方）将其需要施工的2015年度和2016年度的农村光榄网建、网络优化扩容基站接入工程中涉及滕县、苍梧、**的通信线路工程与广西通信梧州分公司（乙方）签订《施工合同》，将上述工程发包给广西通信梧州分公司，该承包合同条款中涉及本案诉争内容的条款为第四条乙方权利和义务：在4.3中约定“乙方必须以公司正式在册，具备法定施工资质的施工人员参与工程施工，不得使用挂靠队伍。”，4.4约定“乙方不得违法分包、转包项目。”广西通信梧州分公司在取得上述工程之前已经于2016年2月1日作为甲方与被告柳州佳缘南宁分公司（乙方）及***（乙方项目负责人）签订《业务分包协议》，该协议约定广西通信梧州分公司“同意中国电信股份有限公司梧州分公司2015-2016年线路类工程（以下简称本项目）以业务分包的形式分包乙方，乙方指定***为本项目负责人负责本项目施工、工程款结算等事宜”。该协议涉及的主要内容有：1.1工程名称：中国电信股份有限公司梧州分公司2015-2016年线路类工程；1.2工程地点：梧州市（辖三县一市）；1.3工程内容与要求：按照中国电信梧州分公司与广西通信梧州分公司签订的《2015-2016年度通信工程项目线路施工框架协议》施工合同实施。协议第二条对本项目的分包费用的约定即2.1.1约定“本项目甲方按终审核定结算款且甲方收到的项目款的87.99%结算比例向乙方支付分包费（乙方开具相应金额的、符合国家规定的发票给甲方），乙方按终审核定结算款的82.3%结算比例向本项目负责人支付施工成本费用，本项目负责人不需承担任何税费及成本发票”，4.3.11约定“项目负责人应保证工程质量达到设计标准和验收规范的要求。如施工质量原因造成工程返工，由此而产生的费用由项目负责人承担，并赔偿由此而给甲方代理的损失。”，6.2约定“因项目负责人施工质量、安全事故及工程进度原因，造成甲乙双方经济损失的，由项目负责人承担相应的全部赔偿并负责无偿整改”，4.3.14约定“如发生重大的伤亡及其他安全事故，项目负责人应按有关规定立即上报有关部门并通知甲方，同时按政府有关部门要求处理，所造成的全部行政管理责任和经济责任由项目负责人承担。”，***、广西通信梧州分公司、佳缘南宁分公司在落款处签名，并**。合同签订后，原告于2016年5月份组织人员进场施工，并与***一起合作负责该项目实施，两人先后聘请了***、**峰、**、**全、**光等施工队进行施工，并聘请***为工程资料员。2016年10月25日，***与***因合伙期间产生意见，为解决争议，双方对其合作施工问题签订了一份《协议书》，该协议约定双方各自负责交付的项目范围以及双方合作期间内勤人员工资的发放、费用的结算等问题。2016年10月底大部分工程已经基本完工，经监理单位检查发现***、***合伙施工的部分工程存在质量不合格问题，如光缆无挂牌，熔纤盘上无标签，新建电杆无编码，光缆纤芯断开、箱体未喷箱号，此事实有四川公众监理咨询有限公司发给广西通信公司的《监理通知单》认定。2016年10月25日，柳州佳缘南宁分公司根据监理单位的整改要求下发《关于限期完成工程项目的通知》给***，要求***于2016年11月5日前完成送审工作，否则双倍扣罚施工费，***在该通知上写“收到通知若未按时完成接受公司处罚”并签名。由于原告***、***负责的项目没有及时整改，佳缘南宁分公司为了工程及时验收聘请***、***、黄位槐、区海峡、***、***、***等人进行整改，并支付工程整改费用66197.9元（其中，用银行转账支付31732.9，直接支付现金34465元）。上述***、***合伙施工工程项目共37个，经整改验收合格并已经交付使用，根据广西通信梧州分公司作出的《通三审定后工程明细》核定中国电信股份有限公司梧州分公司2015-2016年线路类工程中属于***、***共同施工部分工程款为545156.33元。 另查明，佳缘公司在施工期间通过银行转账方式支付给***及***、***共同聘请的各个施工人员及管理员的工程款（含通过银行转账支付部分整改费用31732.9）共计424380.67元。 再查明，2016年7月28日，原告聘请的施工人员**光在藤县通信线路施工时发生人身损害事故，并先后到广西藤县人民医院及广西玉林市骨科医院住院治疗，后***赔偿医疗费57926元给**光。2017年8月22日，**光起诉到藤县人民法院，要求***、***、柳州佳缘公司共同赔偿经济损失124309.74元，后柳州佳缘公司在***、***未参与的情况下，经协商柳州佳缘公司同意赔偿**光费用为9万元，后**光撤诉，该赔偿款柳州佳缘南宁分公司已经支付完毕。经查明，柳州佳缘南宁分公司是柳州佳缘公司设立的分公司，没有法人资格，广西通信梧州分公司是广西通信公司设立的分公司，没有法人资格。中国电信梧州分公司已经将其发包给广西通信梧州分公司的工程款项全部支付完毕。 以上事实有双方无异议的《业务分包协议》、《通三审定后工程明细》、***、**峰等人的结算书、柳州佳缘南宁分公司的企业营业执照、资质证书、安全生产合格证、授权委托书、《协议书》、监理通知单、《关于限期完成工程项目的通知》、施工人员整改照片、电信盛发送审系统截图、审后工程明细、账户交易明细表、***和***签名的工程明细及结算明细、***和***工程付款明细及相关证人证言在案佐证，并经庭审出示并质证，本院对上述证据的效力已在上述事实认定中作出分析认定。 本院认为，中国电信梧州分公司将其承建的2015年度和2016年度的农村光榄网建、网络优化扩容基站接入工程等通信线路类工程发包给广西通信梧州分公司，并签订各个具体施工项目的《施工合同》，合同是双方当事人经协商后意见一致而签订，不违反法律规定，合法有效，当事人应按合同约定履行各自的义务。但广西通信梧州分公司在取得该工程后未经发包方同意擅自将其取得工程项目再次发包，并因此而与佳缘南宁分公司、***签订《业务分包协议》，将部分工程项目分包给佳缘南宁分公司，由佳缘南宁分公司以所谓聘请***为项目负责人的形式再次分包给没有该类工程施工资质的***进行组织施工，虽然该分包合同名义上是由***作为佳缘南宁分公司项目负责人，但从合同的内容和实际施工情况看应是***借用有施工资质的佳缘南宁分公司名义进行工程承包，因***并不是佳缘南宁分公司的职工，该公司也没有为***购买社会保险，且从分包协议内容中涉及到各方取得工程费用的结算方式约定第2.1.1条款看，本项目甲方（广西通信梧州分公司）按终审核定结算款且甲方收到的项目款的87.99%结算比例向乙方（佳缘南宁分公司）支付分包费，乙方按终审核定结算款的82.3%结算比例向本项目负责人（***）支付施工成本费用。因此，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”，上述《业务分包协议》内容明显属于违反法律的强制性规定，属于无效协议。但***、***已经按照合同约定组织人员对其承建的各项通信工程进行施工，虽然施工中有部分工程需要整改才能验收合格，但施工工程经整改后已经验收合格并交付使用。因此，对***、***所完成的工程款的计算问题，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。”的规定，对***、***共同合伙施工的工程款的结算可参照合同约定支付工程价款，对***、***共同合伙施工的37个项目工程价款经三审按合同约定核算出应为545156.33元，本院予以确认。至于被告目前尚欠原告工程款应是多少问题，因在施工期间，佳缘南宁分公司通过银行转账方式支付给***及***、***共同聘请的各个施工人员、管理员的工程款（含通过银行转账支付部分整改费用31732.9元）共计424380.67元，对于所支付的工程款中有多少是属于支付整改费用，因***、***上述工程经***的整改项目支出费用共为66197.9元，其中，佳缘南宁分公司直接支付现金部分为34465元（即立有收款凭证部分），由于总整改费用为66197.9元，减去34465元尚有31732.9元，该部分款实为被告通过转账方式支付部分的整改费用，所以，对上述被告已经支付的总工程款424380.67元应扣除属于支付整改费用的31732.9元，余下部分392647.77元即属于是被告已经实际支付给***、***共同承包施工的37个项目工程实际款项。但因***、***施工工程部分需要整改才能验收合格中，对被告因此而支出的整改费用，被告在反诉中已经主张返还，可在本诉中一并抵减处理，且佳缘南宁分公司也同意这样处理，即佳缘南宁分公司为***、***上述施工工程整改已经垫付而支出费用共计66197.9元，可在佳缘南宁分公司应支付给***、***的工程款545156.33元予以抵减，经抵减后***、***应得到的工程款为478958.43元，再扣除佳缘南宁分公司已经支付的工程款392647.77元，被告佳缘南宁分公司目前尚欠***、***的工程款为86310.66元，对上述佳缘南宁分公司尚欠***、***的工程款86310.66元应属于合伙期间取得的共同财产，但因该工程是以***名义对外与被告广西通信公司、佳缘南宁分公司签订承包施工合同，且根据双方在合同中的约定该工程款也是支付到***名下，也符合合同的相对性原则，结合本案，***、***就其双方合伙期间的工程盈亏尚没有进行最终结算，且***个人也已经支付给施工人员**光医疗费用57296元，因此，***作为其对外签订合伙施工合同的代表有权利向被告佳缘南宁分公司主张给付尚欠工程款86310.66元。至于该工程款的给付责任应由谁承担，因佳缘南宁分公司不具有独立的法人资格，其民事责任可由其设立单位柳州佳缘公司承担，但在执行中如佳缘南宁分公司有可供执行的财产可先予执行，而中国通信梧州分公司作为工程总承包人，因其违法转包对造成施工合同无效存在过错，故原告要求其承担连带清偿责任符合有关法律规定，但因其也没有独立的法人资格，其民事责任可由其设立单位广西通信公司承担，但在执行中如广西通信梧州分公司具有可供执行的财产可先予执行。因该工程的业主中国电信梧州分公司已经将该工程款全部支付给广西通信梧州分公司，其已经没有承担给付工程款的义务。对佳缘南宁分公司反诉要求***、***共同赔偿其经济损失72411.03元，其反诉损失主要理由是因其多支付工程款72411.03元给***、***，因佳缘南宁分公司目前尚欠有原告工程款，其主张多支付工程款造成损失，依据不足，且佳缘南宁分公司对造成原、被告之间签订的施工合同无效也存在过错，其主张***、***赔偿损失缺乏事实和法律依据，本院不予支持。对佳缘南宁分公司反诉要求***、***共同支付其因整改问题而支付的整改处罚费用66197.9元，经庭上查实佳缘南宁分公司反诉所谓的整改处罚费用66197.9元实为其代原告聘请施工人员进行工程整改所支付施工费用，并不是被其他部门处罚的款项，对该整改费用支出部分，本院已经在原告所得工程款予以扣除，因此，该反诉已经在本诉中一并处理，被告佳缘南宁分公司也同意这样处理，其反诉理由不成立予以驳回。综上所述，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第二百六十九条、第二百七十二条第三款、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第〈二款〉、第二条、第三条第〈一〉、第二十六条规定，判决书如下： 一、被告柳州市佳缘通信服务有限公司应给付尚欠工程款86310.66元给原告（反诉被告）***； 二、被告广西壮族自治区通信产业服务有限公司对被告柳州市佳缘通信服务有限公司上述应给付尚欠工程款的义务承担连带清偿责任； 三、驳回原告（反诉被告）***的其他诉讼请求； 四、驳回被告（反诉原告）柳州市佳缘通信服务有限公司南宁分公司的反诉请求。 本案诉讼受理费6805元（原告已预交），反诉受理费1320元（反诉原告已预交），共计8125元，由原告（反诉被告）***负担5200元，由被告柳州市佳缘通信服务有限公司负担2925元。 上述被告应履行给付金钱义务，应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。被告履行给付金钱义务，可将款直接汇至本院（开户行：中国工商银行**市支行，户名：**市人民法院，账户：21×××15）转给原告。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区梧州市中级人民法院。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　韦机林 人民陪审员　　钟金珊 二〇一八年七月二十日 书　记　员　　***