盐城百俊房地产开发有限公司、江苏某某建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)苏09民终6041号 上诉人（原审被告）：盐城百俊房地产开发有限公司，住所地江苏省射阳县县城奥体新城16号楼111号。 法定代表人：王苏赣，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，女，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：江苏**建设工程有限公司，住所地江苏省盐城市亭湖区南洋镇光伏路南、经六路东1幢311室（28）。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，江苏盐龙律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，盐城市亭湖区毓龙法律服务所法律工作者。 上诉人盐城百俊房地产开发有限公司（以下简称百俊公司）因与被上诉人江***建设工程有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省射阳县人民法院（2022）苏0924民初2007号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月22日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 百俊公司的上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判百俊公司支付工程款2624651.05元及利息62061.67元，并以2624651.05元为基数计算利息；2.撤销一审判决第三项，改判**公司对其承建的射阳集美望湖公馆B区一期桩基工程折价款或拍卖款不享有优先受偿权；2.一审、二审诉讼费及保全费由**公司承担。事实与理由：1.双方已达成以工程款6337583元抵扣11套案涉项目的商品房的协议，该协议合法有效，应视为百俊公司已支付工程款6337683元。2.因百俊公司已支付工程款6337683元，一审判决的逾期付款利息不当。即便一审法院认定6337683元不视为已付款，该判决实质上是解除了双方的协议约定，在判决生效前，百俊公司是否应支付6337683元工程款尚未确定，故该部分款项不应产生逾期利息。3.**公司承建的射阳集美望湖公馆B区一期桩基工程，不宜折价或拍卖，故**公司不应享有优先受偿权。 **公司辩称，1.关于应付工程款金额及履约保证金。（1）关于工抵房的情况，从双方约定的具体履行方式来看，实际是百俊公司以购房者支付的购房款向**公司支付工程款，***公司并未实际履行协议内容。同时，**公司已在一审过程中**目前的11套房屋的现状，其中4号地中6套房已售，但房款仍在百俊公司处。B地块4套房尚未建造，且建成竣工日期暂无定数。因百俊公司的严重违约行为，导致**公司对其享有的以工抵房抵充工程款根本无法实现。（2）关于履约保证金的问题，因百俊公司的原因，S4和S5部分商业未开挖，其余**公司承包的部分已全部竣工验收合格并交付。**公司已按合同约定，申请退还保证金，且已经百俊公司确认，故886500**约保证金理应退还。综上，在扣除百俊公司已实际支付的8383636元款项后，其仍应支付工程款为8962234.05元，退还履约保证金为886500元。2.关于本案未付工程款的利息问题。双方对于利息的计算方式、计算时间点已在合同中进行了明确约定，应按约履行。3.关于优先受偿权问题。（1）合同对于工程优先受偿权并非没有约定，合同第11页23.2条约定，本合同生效后，如发包人需要承包人配合完成……需要承包人出具放弃本工程优先受偿权的承诺证明及承诺手续……该条约定的内容足以说明**公司对于案涉工程的优先受偿权。（2）根据法律规定，**公司也依法对案涉工程享有优先受偿权。①**公司是与发包人直接签订合同的承包人，不存在转包、分包、借用资质等情形，属于优先受偿权的权利主体。②案涉桩基工程属于主体工程。建筑主体工程是指基于地基基础之上，接受、承担和传递建设工程所有上部荷载，维持结构整体性、稳定性和安全性的承重结构体系，其组成部分包括混凝土工程、砌体工程及钢结构工程，本案的桩基工程属于钢结构工程。③案涉工程经双方结算并验收合格，**公司催告***公司仍未按约定支付价款，故**公司在法定期限内请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿，符合法律规定。综上，一审认定事实清楚，证据充分，请求二审法院驳回百俊公司的上诉请求，维持原判。 **公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令百俊公司支付工程款（含应返还履约保证金886500元）9848735.42元，逾期付款利息至2022年6月9日为1283629.71元，自2022年6月10日起以8962235.42元为基数按日利率0.3‰计算至给付之日；2.判令**公司就百俊公司欠付的工程款8962235.42元及逾期利息对案涉工程折价或拍卖价款优先受偿；3.案件受理费、保全费、保险费***公司承担；4.百俊公司支付诉讼代理费15万元。 一审法院认定的事实：**公司具有地基基础工程专业承包二级的建筑业企业资质，该公司于2021年5月6日中标百俊公司发包的射阳金科集美望湖公馆B区一期桩基工程，并于5月14日***公司交纳履约保证金90万元。2021年5月25日，百俊公司（发包人）与**公司（承包人）签订《射阳金科集美望湖公馆B区一期桩基工程施工合同》及附件，其中约定：工程绝对总工期为120日历天；本工程单价包干，暂定含税总价款18076982.67元；履约保证金在本工程竣工验收合格，经发包人确认承包人无违约责任时全部返还，履约保证金不计利息；发包人不按合同约定的时间支付承包人工程进度款和结算后的剩余款项，逾期在14天以内（含14天）的，发包人不承担任何违约责任，超过14天以上28天以内的，每延误一天，由发包人以到期应付额的日0.2‰向承包人支付利息，超过28天以上的，超过部分的延误时间，由发包人以到期应付额的日0.3‰向承包人支付利息；若一方违约，违约方还必须承担另一方因追溯违约方责任而产生的律师代理费、业务费、交通费、餐饮费、住宿费及其他与追溯违约方责任有关的所有费用，前述费用如国家有规定标准的，以国家规定标准计算承担（如实际发生额低于国家规定标准的，则以实际发生额为准），没有规定标准的，以实际发生额为准。合同附件1第五条工程款支付中约定：1.进度款支付，按月进行申请支付，支付比例为已完工工程造价的75%；工程竣工验收合格且提交完整的结算资料后，支付至已完工工程造价的80%；4.结算款支付：一审结算完成后支付至一审结算金额的90%（扣除所有应扣款项）；5.所有实际需支付款项均应为扣除包括但不限于违约金、罚金、损失、借款、委托付款、代扣代缴税金及费用以及其他承包人应付款项。附件5第五条进度款支付中约定，产值审批**完成后3天内项目成本负责人将资料交由工程职能部门，由工程职能部门按授权发起网签付款申请流程，并将纸质版付款签字流程于次月15日前均须到财务会计处，从承包单位报送资料之日起30日内流程必须审批完成。上述合同及附件签订后，**公司完成了全部工程量的施工，并已交付给百俊公司。 2021年6月15日，百俊公司对**公司于6月10日报送的《金科集团建设工程施工进度2021年6月审核确认书》予以**确认，其中载明：月进度完成量10545654.65元，月进度款（支付比例75%）7909240.99元。2021年7月14日，百俊公司对**公司于7月5日报送的《金科集团建设工程施工进度2021年7月审核确认书》予以**确认，其中载明：月进度完成量6322719.17元，累计进度完成量14231960.16元，月进度款（支付比例75%）4742039.38元，累计进度款（支付比例75%）12651280.37元。2021年11月23日，百俊公司工程部向**公司送达《竣工验收单》一份，其中载明：**公司承建的射阳金科集美望湖公馆B区一期桩基工程，按合同设计约定已完成所有施工要求无违约，由于商业S4、S5未开挖，尚未检测，我单位对现已开挖的5#、6#、7#、8#、9#、10#、11#楼及地下车库桩基工程质量进行了检查，确认本工程质量符合合同要求，检测单位对本工程进行了质量检测，对本工程进行了低应变检测、承载力检测、探伤检测并出具了相关检测报告。2021年11月份，**公司***公司申请按已竣工验收合格交付产值占总合同金额的比例即98.5%退还履约保证金88.65万元；百俊公司的法定代表人**于2021年11月24日在“关于退履约保证金流程审批表”上签字同意。2021年12月27日，经建设单位百俊公司、施工单位**公司、外委事务所江苏筠汇项目管理咨询有限公司三方确认的《工程竣工一审审核书》中载明案涉工程一审审定金额为19273257.13元（不含S-4#和S-5#桩基）。后**公司***公司申请按合同约定“一审结算完成后支付至一审结算金额的90%”支付工程款4694651.05元，百俊公司法定代表人**于2022年1月13日在“合同结算款支付流程审批表”上签字同意。 百俊公司已收到**公司开具的总金额为17345931.42元的增值税专用发票，分别为7909240.99元（开票日期2021年6月22日）、4742039.38元（开票日期2021年7月23日）、4694651.05元（开票日期2022年1月14日）。百俊公司陆续向**公司支付6笔工程款合计8383697.37元，分别为：2021年8月26日转账300万元，2021年10月20日交付电子商业承兑汇票70万元，2022年1月27日转账1002896.99元、1610800.38元，2022年1月28日转账24万元，2022年3月7日转账183万元。 另外，2021年10月，百俊公司与**公司协商以工程款6337583元抵扣案涉项目的11套房屋，其中A区2号楼206室、207室、208室，9号楼103室、106室、203室、207室共7套房屋计3206344元，B区11号楼1202室、1203室、1301室、1302室共4套房屋计3131239元。甲方（开发商）百俊公司与乙方（购房人）**、丙方（抵款公司）**公司分别于2021年10月15日、10月28日就A区7套房屋、B区4套房屋签订《集美望湖公馆工程款抵购房款协议》共计11份，主要内容均为：鉴于甲、丙两方签订桩基工程施工合同，乙方欲购甲方开发的集美望湖公馆房屋，丙方同意为乙方代付房价款，从丙方应向甲方收取并完成审核、结算手续的工程款中扣除，甲方确认工程款达到付款及抵扣条件，并收到丙方提交的该笔工程款等额发票后按其销售流程为乙方开具购房收据，届时视为甲方已向丙方支付相应业务款，也视为丙方代乙方已向甲方支付了相应的购房款；***双方未完成《商品房买卖合同》备案的，乙方可以在房屋付清全款且交付前60日内向甲方申请变更购房人姓名一次，经甲方同意后，乙方应当按照甲方的要求签署相关协议并办理相关更名手续，乙方和丙方同意在更名后仍按本协议的各项约定以桩基工程施工合同项下的款项抵扣更名后购房人应当向甲方支付的房价款，不以购房人更名为由拒绝款项抵扣，更名事宜以更名协议为准；款项抵扣完成后，如果甲乙双方签署的《商品房买卖合同》及其补充协议被解除、因其他原因终止，或因面积补差、房屋质量或其他赔偿等因素导致甲方需向乙方退还购房款的，甲方将相关的款项（如有）直接返还予乙方，不再返还丙方，丙方不得再向甲方主张支付上述工程款，或向甲方主张返还房价款，乙丙双方自行结算，与甲方无涉。在本案审理过程中，关于11套房屋抵扣工程款具体履行方式，百俊公司**：双方签订了工抵协议之后，由**公司委托我司的销售人员对外销售工抵的商品房，对外的出售方还是我司，**公司找购买者跟我司签订合同履行房款支付义务后，由我司将购房款支付给**公司。上述11份协议签订后，A区2号楼206室、207室、208室，9号楼103室、203室、207室共计6套房屋均已经出售于他人，百俊公司（甲方）、**（乙方）与购房人（丙方）就该6套房屋签订《协议》各一份，主要内容为：三方同意将该套房屋买受人由乙方变更为丙方，合同总价款保持不变；甲、乙签署的《商品房买卖合同》自甲、丙签订买卖合同之日起解除，丙方未按期签订买卖合同的，甲方有权不再履行本协议，原合同继续履行，乙方按原合同约定支付房款及履行相关合同义务；待丙方办理该房屋的正式网签且甲方认可丙方的按揭或公积金资料等手续***30个工作日内，甲方将丙方支付的首付款支付至乙方的银行账号，等丙方支付全部房款后30个工作日内，甲方将剩余房款支付给乙方（或待丙方合同正式网签后30个工作日内，甲方退还房款至乙方账号）。***公司并未将买受人支付的购房款共计2782329元支付给**公司，B区4套房屋尚未建成，亦尚未取得预售许可证。 **公司在案涉工程的工地项目部上张贴落款日期为2021年12月30日的退房函，主要内容为：我*****于2021年12月中旬取得11号楼1202室、1203室、1301室、1302室预售许可证的情况下，同意以该4套房屋抵冲应付我司的工程款，且贵司亦已将该房屋的房款在我司进度款中扣除，现由于贵司原因导致该栋楼至今未建，贵司已无法兑现当初的承诺，以上列尚不合法且未建成的房产抵冲工程款有违法律规定，故不再同意以上述4套房屋抵冲应付我司的工程款，请贵司立即支付已从工程款中扣除的3131239元。百俊公司否认收到该退房函。2022年4月8日，百俊公司收到**公司寄送的《律师函》，其中载明**公司要求百俊公司于2022年4月12日前支付尚欠工程款9848735.42元。百俊公司未按该《律师函》的要求支付工程款，**公司诉至一审法院，并为本案诉讼支出代理费15万元。 一审又查明，2022年2月的《金科集团建设工程施工进度2022年2月审核确认书》中载明累计进度完成量为18076982.67元，累计进度款合计16269284.4元。**公司**，因百俊公司的系统无法对超出招标合同的工程款进行审核，故要求我司为百俊公司内部汇款流程需要按其提出的16269284.4元补报送一个进度款。**公司为佐证这一事实，提交该公司工作人员**与百俊公司成本部工作人员印钻的微信聊天截图，内容为：2022年1月4日**请印钻帮忙重新发起结算流程，1月20日印钻发给**的图片显示：“**：现阶段如果产值已经限制了，就是调整支付比例。印钻：那这种情况，线上最新金额就是合同金额，没法更新到一审结算金额是吧。**：是的，系统设置的是结算协议来修正合同最新金额，阶段结算非最后批次的是没有结算协议的，所以只能调整支付比例了。” 2022年7月15日，**在一审法院谈话时**：我是**公司的员工，是案涉工程桩机工作的负责人，案涉工程我没有投入，而是**公司投入的；因百俊公司没有钱支付工程款，就与**公司协商以11套房屋抵部分工程款，但**公司自身并不需要商品房，而是要找购房人将这些房屋出售，销售所得价款再给**公司抵算工程款，但因无法确定房屋具体出售时间，**公司决定暂且由我作为购房人参与签订协议，但不网签至**公司或我名下，以后将由实际购房人作为第一手买受人直接与百俊公司签订商品房买卖合同并办理网签；已经出售的6套房屋，我参与办理了更名手续，售房款应给**公司，我愿意积极配合办理相关手续。 一审再查明，在一审审理过程中，**公司向一审法院申请对百俊公司予以财产保全，本院于2022年4月28日作出（2022）苏0924民初2007号民事裁定：对百俊公司名下开发的射阳金科集美望湖公馆的房地产在1030万元范围内予以查封。在执行过程中，一审法院实际查封了射阳集美望湖公馆A区2号楼105室、208室、2008室、3001室，8号楼101室、104室、105室、108室、201室、204室、205室、208室，9号楼101室、104室、105室、108室、201室、304室、3101室、3104室。***公司向一审法院申请变更保全标的物，一审法院审查后于2022年6月23日作出（2022）苏0924民初2007号之一民事裁定，解除对上述20套房屋的查封，对射阳集美望湖公馆B区9号楼101室、102室、201室、202室、301室、302室、401室、1801室共计8套商品住宅在价值1030万元范围内予以查封。**公司支出保全保险费9000元。 一审法院认为，本案争议焦点为：1.应付工程款金额如何认定？2.履约保证金886500元是否退还？3.工程款逾期付款利息如何计算？4.**公司主张的优先受偿权是否支持？5.律师代理费、保全保险费是否应***公司负担？ 百俊公司与**公司签订的案涉建设工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应按合同的约定履行义务，**公司已按合同约定完成全部工程量的施工，并且交付给百俊公司，百俊公司未能按合同约定及时足额履行付款义务，应承担支付尚欠工程款和逾期付款利息的违约责任。 1.关于应付工程款金额。**公司在施工过程中根据月进度施工完成情况***公司报送进度款审核确认书，2021年12月27日三方确认的《工程竣工一审审核书》中载明**公司已完成的工程量一审审定价为19273257.13元，且百俊公司的法定代表人也于2022年1月13日在**公司申请支付4694651.05元（即一审审定价19273257.13元×90%－六七月累计进度款12651280.37元）的审批表中签字同意，可见百俊公司对于一审审定后应付的款项已经确认无误。而2022年2月形成的《金科集团建设工程施工进度2022年2月审核确认书》中载明累计进度完成量为18076982.67元，少于一审审核书确认完成的工程量，明显不符合常理；百俊公司辩称该金额与一审审定价之间的差额就是暂扣的应扣款项，仍需后期结算，而**公司则解释系因百俊公司的系统设置限制才形成该2022年2月审核确认书，并有该公司工作人员**与百俊公司成本部工作人员印钻的聊天记录予以佐证。因此，**公司主张按一审审定价19273257.13元的90%计算应付工程款为17345931.42元，有事实和法律依据，一审法院予以支持，百俊公司的辩称意见与事实不符，理由不充分，一审法院不予采信。在本案诉讼前，百俊公司已经支付工程款8383697.37元，尚欠工程款8962234.05元。关于工抵协议，百俊公司与**公司曾协商以11套房屋抵工程款6337583元并签订协议书，但从双方约定的具体履行方式来看，实际是百俊公司以购房者支付的购房款向**公司支付工程款，***公司并未实际履行协议内容，并未将已经出售的6套房屋购房者支付的购房款支付给**公司，且有4套房屋尚未建成亦未取得预售许可证，故不能视为百俊公司已向**公司支付工程款6337583元。因此，**公司主***公司支付工程款8962234.05元，有事实和法律依据，一审法院予以支持。 2.关于履约保证金，即使按桩基合同的约定目前尚未到履约保证金的退还时间，***公司的法定代表人已经于2021年11月24日对**公司关于退还履约保证金886500元的申请予以签字同意。法定代表人是代表法人从事民事活动的负责人，其对退还履约保证金签字同意系履行职务的行为，相应的法律后果应由公司承受。因此**公司主***公司支付履约保证金886500元，有事实和法律依据，一审法院予以支持。 3.关于逾期付款利息。**公司主张在工程款审核后14天内未付款则应计算逾期利息，而百俊公司则辩称应在工程款审核后44天内未付款才开始计算逾期利息。根据合同附件5第五条进度款支付，以及合同附件1第五条关于工程款支付第4点结算款支付的相关约定，再结合百俊公司的辩解意见，可以认定第一笔进度款7909240.99元的逾期利息应自2021年7月30日起至2021年8月12日按每天0.2‰计算，自2021年8月13日起按每天0.3‰计算；第二笔进度款4742039.38元的逾期利息应自2021年8月28日起至2021年9月10日按每天0.2‰计算，自2021年9月11日起按每天0.3‰计算；第三笔一审结算完成后应支付的4694651.05元的逾期利息应自2022年1月28日起至2022年2月10日按每天0.2‰计算，自2022年2月11日起按每天0.3‰计算。结合百俊公司已付款情况，经计算，截止2022年6月9日共产生逾期利息844905.99元，自2022年6月10日起至实际给付之日止的逾期利息以8962234.05元为基数，按每天0.3‰计算。 4.关于**公司主张对案涉工程享有优先受偿权是否应当支持的问题。根据民法典和建设工程司法解释中关于优先受偿权的相关规定，本案中**公司施工完成的工程量经双方一致确认价款，且验收合格，***公司经**公司催告后仍未按约定支付价款，**公司在法定期限内请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿，一审法院予以支持，但优先受偿的范围仅限于欠付工程款金额，**公司主张逾期付款利息优先受偿于法无据，一审法院不予支持。 5.关于**公司主张的律师代理费15万元。双方签订的合同中约定违约方应承担另一方因追溯违约方责任而产生的律师代理费，百俊公司未按约履行付款义务已经构成违约，**公司故而提起本案诉讼。因此，**公司可以依据合同约定主***公司承担因本案所产生的律师代理费。结合本案案情，**公司主张律师代理费15万元属于合理范围，一审法院予以支持。关于**公司主张的保全保险费，双方并无明确的约定，也无法律依据，一审法院不予支持。 综上，一审法院判决如下：一、被告百俊公司于判决生效之日起十日内向**公司支付工程款8962234.05元，截止2022年6月9日的逾期付款利息844905.99元，并以8962234.05元为基数，自2022年6月10日起至实际给付之日止按日利率0.3‰支付逾期付款利息；二、百俊公司于判决生效之日起十日内向**公司支付履约保证金886500元；三、**公司对其承建的射阳集美望湖公馆B区一期桩基工程折价款或拍卖款享有优先受偿权，受偿范围限于工程欠款8962234.05元；四、百俊公司于判决生效之日起十日内向**公司支付律师代理费15万元；五、驳回**公司的其他诉讼请求。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本案二审的争议焦点为：1.双方约定以房抵款的6337683元是否应计入已付工程款；2.一审法院对逾期付款利息的计算是否正确；3.**公司对案涉工程是否享有优先受偿权。 本院认为，百俊公司与**公司签订的《射阳金科集美望湖公馆B区一期桩基工程施工合同》系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应按约履行合同义务。 关于双方约定以房抵款的6337683元是否应计入已付工程款的问题。本案中，百俊公司并未将已经出售的6套房屋购房者支付的购房款支付给**公司，1套房屋未售出，4套房屋尚未建成亦未取得预售许可证，故双方达成的以上述11套房屋抵充工程款债权的协议并未得到实际履行。**公司基于原有的建设工程施工合同关系***公司主张此6337683元，于法有据，百俊公司主张该部分款项应计入已付工程款的理由不能成立，本院不予支持。 关于逾期付款的利息计算问题。因百俊公司的过错，导致以房抵债协议并未得到实际履行，百俊公司应承担不利后果。**公司基于原有的建设工程施工合同关系***公司主张逾期付款利息，基于平衡保护双方当事人权益，应予支持。百俊公司对以房抵债的6337683元利息起算点提出异议，但无事实及法律依据，本院不予支持。 关于优先受偿权的问题。百俊公司主张**公司不享有建设工程价款优先受偿权的理由是案涉桩基工程不宜折价或拍卖。不宜折价或拍卖的建筑工程应当是指建筑工程的性质及其用途特殊，不适合以折价或拍卖的规则加以转让的情况，案涉桩基工程并不属于上述情形，百俊公司主张的案涉工程不宜折价或拍卖缺乏事实基础,故其关于**公司不享有建设工程价款优先受偿权的主张不能成立。 综上，百俊公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费74536元，由上诉人盐城百俊房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　曹　荣 审判员　*** 审判员　*** 二〇二三年一月十一日 书记员　陈　娟