江苏弘顺建设工程有限公司、潍坊弘润石化科技有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁07民终1492号

上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏弘顺建设工程有限公司，住所地:江苏省盐城市亭湖区南洋镇光伏路南、经六路东1幢311室(28)。

法定代表人：王江，总经理。

委托诉讼代理人：滕跃，江苏哲睿律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王明君，江苏哲睿律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：潍坊弘润石化科技有限公司，住所地：山东省潍坊滨海经济技术开发区大家洼街道创新街以北蓝海路以东科技项目区。

法定代表人：韩红亮，董事长。

委托诉讼代理人：于鹏，男，该公司职工。

上诉人江苏弘顺建设工程有限公司（简称江苏弘顺建设公司）因与被上诉人潍坊弘润石化科技有限公司（简称潍坊弘润石化公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省潍坊滨海经济技术开发区人民法院(2021)鲁0792民初976号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。

江苏弘顺建设公司上诉请求：1、依法改判，撤销一审判决第二项判决内容；2、一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决程序错误。1、山东德勤招标评估造价咨询有限公司（简称山东德勤公司）出具的证明材料属于证人证言，一审法院在证人未到庭的情形下即认定该证据，属于程序违法。2、上诉人为证明其诉讼请求提供了相应的证据，为证明工期没有延误也提供了具有证明效力的审核报告。而被上诉人认为工程存有工期延误要求上诉人支付违约金，根据“谁主张谁举证”的举证规则，被上诉人不仅要提供证据证明存在工期延误，还要提供证据证明工期延误的责任主体系上诉人，更要提供证据证明工期延误给其造成的损失。但一审法院却认为上诉人没有举证证明实际竣工时间，错误的将举证责任分配给了上诉人，举证责任分配严重错误，更何况在案涉工程审计时上诉人将所有的施工资料全部移送，对此上诉人也无法提供资料，一审判决严重不公。二、一审判决事实认定错误必然导致实体判决错误。1、2020年6月22日，山东德勤招标评估造价咨询有限公司在审核报告书中确定了开工日期为2018年3月1日，竣工日期为2018年7月23日，审计过程中被上诉人从未披露过工期延误的情况，在报告书中的《工程造价咨询核定总表》中再次确认了开、竣工日期，同时经上诉人与被上诉人盖章签字认可，在一审时双方也都将该份报告作为证据提交一审法院。该报告书中的开、竣工日期与合同约定的内容一致，足以说明案涉工程的工期已经按约履行，无延误情形。现一审判决否认《工程造价咨询核定总表》记载的竣工日期，认定错误。2、双方约定的竣工时间为2018年7月23日，结合开工日期、工期的天数说明此处的竣工时间为施工完毕时间即完工时间，但一审法院完全混淆了完工、交工与验收三个概念，将完工与交工混淆，又将案涉工程的竣工与竣工验收混淆。在一审判决第8页认定逾期天数281天竟是以交工日期作为衡量基础，必然错误。客观上，案涉工程的竣工验收时间为2019年5月20日，那么，山东德勤招标评估造价咨询有限公司后来出具的证明中实际竣工日期为该日期必然有迹可循，证人证言需要证人到庭作证的情况下才具有证据效力，但一审法院在该公司人员未到庭的情况下即认定该组证据，也未审查其中的竣工日期是否是竣工验收日期，显然基础事实审查不清。更何况，该公司还是被上诉人委托的鉴定机构，其是在全面审查的基础上作出的鉴定报告，具体的日期应以其作出的报告书中的内容为准，其后来出具的证明不具有任何证据效力。3、被上诉人所提供的各项报验申请表中均无完工(竣工)日期的记载，所记载的报验日期与完工日期是两个不同的概念，客观上就是完工在前、报验在后。但一审法院错误将报验日期等同于完工(竣工)日期，认定工期延误实属认定错误。另一审法院在被上诉人未提供任何证据证明工期延误责任主体和损失构成的情况下就认定上诉人构成违约，判令上诉人承担违约金，更是错上加错。4、如上诉人存在工期延误的情况，根据合同的约定，被上诉人在给付进度款时就应该直接扣除，而被上诉人目前欠付的仅仅就是质保金，根据付款的进度充分说明被上诉人至始至终都没有认为上诉人存在工期延误的情形。同时结合被上诉人第一笔给付工程款的时间是2018年12月份，而合同约定给付第一笔工程款是工程施工完成，也印证了案涉工程的竣工时间绝非一审判决认定的2019年5月20日，上诉人不存在逾期完工的事实。更何况在工程价款审定过程中，被上诉人从未提出过“工期延误”，在上诉人提起诉讼要求支付质保金的情况下提起反诉认为上诉人工期延误并主张违约金，显然是狡辩、诡辩之举。综上所述，上诉人认为，一审判决部分支持被上诉人的反诉请求，判决错误。

潍坊弘润石化公司提交书面答辩意见称，一审判决正确，请求二审依法驳回上诉，维持原判。

江苏弘顺建设公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令潍坊弘润石化公司支付江苏弘顺建设公司工程款280433.25元，并承担自2020年11月20日起至实际归还之日止的利息(利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；2、依法判令潍坊弘润石化公司承担江苏弘顺建设公司为维权支出的律师费25000元；3、本案诉讼费用、保全费用、保函费用由潍坊弘润石化公司承担。

潍坊弘润石化公司向一审法院提出反诉请求：1、依法判令江苏弘顺建设公司支付违约金1219567元；2、本案诉讼费用由江苏弘顺建设公司承担。

一审法院认定事实：2018年2月5日，江苏弘顺建设公司（承包人）与潍坊弘润石化公司（发包人）签订《中间体原料加工项目100米烟囱工程施工合同》一份，合同约定的工程内容为100米钢筋砼烟囱中的全部工作内容，包工包料，工程施工的所有内容及所有材料均由承包人自行负责；开工日期为2018年3月1日（具体开工日期根据现场实际情况确定），竣工日期为2018年7月23日，合同工期总日历天数为145天（工期为有效工期）；合同总造价320万元（为含税票的一次性包死价）；本烟囱工程完成付至总承包价的70%并退还履约保证金（无息），竣工验收合格并提供符合要求的增值税专用发票后付至总承包价的90%，余款10%作为质保金，在竣工验收达到约定质量标准之日起18个月后，无质量问题一次性付清（无息）。如出现质量问题的，自承包人维修、整改达标后质保金顺延支付；承包人不能按合同工期竣工，承包人承担违约责任。每延误一天，承包人支付违约金5000元，违约金由发包人在应支付给承包人的款项中直接予以扣除；合同还就其他事项进行了约定。

上述合同签订后，江苏弘顺建设公司于2018年3月20日进场施工，于2019年5月20日交工，并由江苏弘顺建设公司、潍坊弘润石化公司、监理单位及设计单位共同形成工程交工证书一份，载明实际开工日期为2018年3月20日，交工日期为2019年5月20日，工程内容：我单位已按照《中间体原料加工联合装置烟囱工程施工合同》约定内容完成，设计图纸全部施工内容；施工区域内施工临时设施已拆除，工完料净，场地清理完成，无遗留尾项；工程接收意见：符合质量验收规范要求，工程质量合格，同意交工。江苏弘顺建设公司、潍坊弘润石化公司、监理单位及设计单位均在该交工证书上加盖公章。

2018年12月29日，潍坊弘润石化公司向江苏弘顺建设公司支付工程款2210000元（其中，银行转账10000元、银行承兑2000000元、200000元）；2019年10月10日，潍坊弘润石化公司向江苏弘顺建设公司银行转账640000元（其中，银行转账40000元、银行承兑300000元、300000元），共计付款2850000元。江苏弘顺建设公司已于2019年7月9日前提供了3168000元的全额发票。

2020年6月22日，经山东德勤招标评估造价咨询有限公司审定工程造价为3130433.25元，双方在《工程造价咨询核定总表》上盖章并签字认可。

江苏弘顺建设公司主张案涉工程已于2019年5月20日竣工验收合格，现18个月质保期已届满，潍坊弘润石化公司应向其返还质保金280433.25元，并支付自2020年11月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际归还之日止的利息。潍坊弘润石化公司提起反诉要求江苏弘顺建设公司支付工程逾期违约金，潍坊弘润石化公司认为按照合同约定工程应于2018年7月23日竣工，但实际竣工日期为2019年5月20日，逾期300天，按照合同约定每延误一天支付违约金5000元，江苏弘顺建设公司应支付潍坊弘润石化公司逾期施工违约金150万元，扣除欠付工程款280433.25元，江苏弘顺建设公司应再向潍坊弘润石化公司支付违约金1219567元。为证明其主张，潍坊弘润石化公司提交山东德勤招标评估造价咨询有限公司出具的证明一份，证实案涉工程实际竣工日期为2019年5月20日；同时潍坊弘润石化公司又提交了案涉工程的隐蔽工程/检验批/分项工程报验申请表（烟囱内衬和隔热层、烟囱防腐涂料涂装、航空标志、烟囱避雷设施安装、烟囱照明通电试运行）五份、并附砖内衬（筒）和隔热层检验批质量验收记录、分部工程报验申请表、烟囱平台部分（子部分）工程质量验收记录、防腐涂料涂装分装工程质量验收记录表、航空标志检验批质量验收记录、避雷设施安装检验批质量验收记录、建筑物照明通电试运行检验批质量验收记录各一份。经质证，江苏弘顺建设公司对上述证据均不认可，称其不存在延误工期的情形，涉案工程于2018年7月23日竣工，于2019年5月20日验收，其认为潍坊弘润石化公司提交的证据不能证明案涉工程存在工期延误情形，不能证明逾期竣工是由江苏弘顺建设公司的原因导致的，也不能证明潍坊弘润石化公司的损失，山东德勤招标评估造价咨询有限公司作出的《工程造价咨询核定总表》中的验收日期系经双方确认，说明案涉工程根本不存在工期延误的事实，竣工验收时潍坊弘润石化公司及监理单位均未提出过江苏弘顺建设公司存在工期延误，潍坊弘润石化公司在支付工程款时从未扣减过工期延误的罚款，潍坊弘润石化公司最后一笔工程款的支付时间是2019年5月份，也可以说明潍坊弘润石化公司存在延迟付款的违约情形，且潍坊弘润石化公司主张的违约金过高有违公平原则。

另查明，2021年9月10日，江苏弘顺建设公司与江苏哲睿律师事务所签订委托合同，委托合同约定江苏弘顺建设公司向该律师事务所支付律师代理费25000元，由该律师事务所指派律师作为江苏弘顺建设公司本案的代理人。同日，江苏弘顺建设公司向江苏哲睿律师事务所通过网上银行转账律师费25000元；9月14日，该律师事务所向江苏弘顺建设公司开具25000元的增值税普通发票。江苏弘顺建设公司因本案诉讼申请财产保全支出保费500元。

上述事实，有《中间体原料加工项目100米烟囱工程施工合同》、工程质量验收报告、工程交工证书、中国工商银行电子回单、付款情况明细表、鲁德勤咨字[2019]第1009号审核报告、工程造价咨询核定表、委托代理合同、代理费发票、保函发票及当事人的陈述记录在卷佐证。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，因本案法律事实发生在民法典施行前，故本案适用民法典施行前的法律规定。

关于江苏弘顺建设公司的工程款数额。因江苏弘顺建设公司、潍坊弘润石化公司双方对案涉工程审定值3130433.25元及已付款2850000元均无异议，故对江苏弘顺建设公司主张的工程款280433.25元予以支持；案涉工程2019年5月20日竣工验收后18个月的质保期满，潍坊弘润石化公司应于2020年11月20日之前付清质保金，其未按约定时间付清，江苏弘顺建设公司诉请自2020年11月20日计付利息，予以支持；潍坊弘润石化公司应向江苏弘顺建设公司支付工程款280433.25元及自2020年11月21日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算的利息。

关于江苏弘顺建设公司主张的律师费、保全担保费，双方未在合同中进行约定，江苏弘顺建设公司该诉求无法律依据，不予支持。

关于潍坊弘润石化公司主张的工期延误违约金。江苏弘顺建设公司主张其按合同约定时间施工完毕，不存在工期延误的事实，但其并未举证证明其实际竣工时间。潍坊弘润石化公司提交的相关分项工程报验申请表及验收记录，江苏弘顺建设公司虽不予认可，但该组证据中分项工程报验申请表中均加盖江苏弘顺建设公司公章，且江苏弘顺建设公司未就公章的真实性提出异议，对该组证据的真实性本院予以确认，从该组证据中可以看出直至2019年5月份江苏弘顺建设公司仍在就分项工程申请报验，结合山东德勤招标评估造价咨询有限公司出具的证明，能够证实涉案工程实际竣工时间并非合同约定的2018年7月23日，江苏弘顺建设公司在施工过程中确实存在工期延误的情形。潍坊弘润石化公司提交的证据能够证实江苏弘顺建设公司就分项工程申请报验时间与监理单位验收时间不存在时间差距，江苏弘顺建设公司主张工期延误系因潍坊弘润石化公司逾期验收所致，本院不予采信。至于实际竣工时间，依据江苏弘顺建设公司、潍坊弘润石化公司双方及监理单位、设计单位共同确认的工程交工证书，可以确认涉案工程实际开工时间为2018年3月20日，交工日期为2019年5月20日，结合工期总日历天数为145天，实际逾期281天。因合同约定工程竣工验收合格并提供符合要求的增值税专用发票后付至总承包价的90%，2019年5月20日工程竣工验收、2019年7月9日前江苏弘顺建设公司提供增值税专用发票后，潍坊弘润石化公司付款已达合同总价款的90%，故江苏弘顺建设公司主张潍坊弘润石化公司2019年5月份最后一笔付款逾期不成立。基于上述认定，江苏弘顺建设公司未能举证证明逾期竣工的原因系潍坊弘润石化公司导致，且2019年5月20日的工程交工证书内容足以证实截止当天江苏弘顺建设公司才将全部工程内容施工完毕，故潍坊弘润石化公司反诉请求江苏弘顺建设公司支付逾期竣工违约金，本院予以支持。因双方约定的违约金标准过高，潍坊弘润石化公司主张以未付工程款抵充违约金后反诉请求江苏弘顺建设公司支付违约金1219567元，本院不予支持。关于违约金的标准，本院依法调减为不超过实际损失的30%。因潍坊弘润石化公司并未举证证明其损失，江苏弘顺建设公司逾期交工导致其未按约定时间向潍坊弘润石化公司交付案涉工程，影响了潍坊弘润石化公司对案涉工程的使用，法院酌定以案涉工程价值即3130433.25元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率上浮95%即1.95倍（1.5*1.3）计算违约金，即江苏弘顺建设公司应支付潍坊弘润石化公司违约金204428.66元（3130433.25元*4.35%*281天/365天*1.95）。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：一、潍坊弘润石化科技有限公司支付江苏弘顺建设工程有限公司工程款280433.25元及利息（以280433.25元为基数，自2020年11月21日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；二、江苏弘顺建设工程有限公司支付潍坊弘润石化科技有限公司违约金204428.66元；上述第一、二项均于判决生效之日起十日内履行。三、驳回江苏弘顺建设工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回潍坊弘润石化科技有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5882元，减半收取计2941元，保全申请费2120元，共计5061元，由江苏弘顺建设工程有限公司负担414元，潍坊弘润石化科技有限公司负担4647元；反诉案件受理费7888元，由江苏弘顺建设工程有限公司负担1322元，潍坊弘润石化科技有限公司负担6566元。

本院二审期间，上诉人江苏弘顺建设公司向法庭提交证据（一）2021年12月31日双方草拟的和解协议书一份，已经发给被上诉人确认；证据（二）2021年12月31日一审判决后，上诉人代理人与被上诉人代理人的微信聊天记录。据此，上诉人提出如下证据主张：以上证据均证明上诉人不存在违约情形。案涉工程即便存在违约，原因也不在于上诉人。和解协议书中，约定了被上诉人一次性支付上诉人20万元，双方除对付款时间以及诉讼费的给付存在争议外，其他均无异议。且该协议书出具的背景是被上诉人代理人主动联系上诉人提出支付20万元的方案，但结合一审判决被上诉人完全没有必要支付20万元，这些均说明上诉人在案涉工程中不存在违约，即便工期存在延误，其违约方也属于被上诉人。被上诉人在一审也无任何证据证明工期延误的原因。被上诉人潍坊弘润石化公司对证据（一）质证称，对上诉人的证明目的不予认可。一是该和解协议双方并没有签成，没有达成一致意见，不生效。二是该和解协议拟定方是上诉人江苏弘顺建设公司，如果是我方拟定和解协议的，我方一般都是列为甲方，该和解协议上诉人是甲方。和解协议的内容都是上诉人单方提出的，被上诉人方并没有同意。三是和解协议的沟通是在一审判决之后，民事诉讼过程中，即使是我方作出的让步，也不能作为最终认定案件事实的依据。被上诉人潍坊弘润石化公司对证据（二）质证称，其对上诉人的证明目的不予认可。微信聊天记录形成的时间也是在民事诉讼过程中，对此作出的沟通和让步，也不能作为认定案件事实的依据。

本院查明的其他事实与一审认定一致。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。具体到本案，上诉人江苏弘顺建设公司在法庭提交的证据与案涉事实及其争议主张不具关联性，对争议事实不具证明力。同时，上诉人江苏弘顺建设公司的争议主张与其在一审中的争议主张没有实质区别，而其对案涉事实的争议诉求均在一审时已予理涉并依法作出认定，上诉人于本案没有提出新的事实、证据和理由以支持其争议主张。综上所述，江苏弘顺建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4366元，由上诉人江苏弘顺建设公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　尹洪阳

审判员　　冯海玲

审判员　　宫　磊

二〇二二年五月五日

书记员　　李朋朋