某某、某某等民事一审民事判决书

乌审旗人民法院 民事判决书 （2021）内0626民初1735号 原告：***，男，1967年4月7日出生，汉族，个体户，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。 委托诉讼代理人：***，内蒙古赫扬（乌审）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，内蒙古赫扬律师事务所律师。 被告：***，男，1965年6月20日出生，汉族，个体户，现住陕西省榆林市高新区。 委托诉讼代理人：***，内蒙古法悦律师事务所律师。 被告：榆林市中民路桥有限公司，统一社会信用代码916108026611653205，所在地陕西省榆林市榆阳区西沙保宁路中段。 法定代表人：***，系公司总经理。 委托诉讼代理人：***，系公司职工。 第三人：***，男1952年1月20日出生，汉族，农民，现住陕西省榆林市靖边县。 原告***诉被告***、榆林市中民路桥有限公司（以下简称中民路桥公司）、第三人***承揽合同纠纷一案，本院于2021年8月5日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告***及委托诉讼代理人***、***，被告***及委托诉讼代理人***、被告中民路桥公司的委托诉讼代理人***、第三人***均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：一、请求判令被告支付工程欠款515000元利息195326.62元（以本金515000元为基数,从2014年4月24至2021年8月2日利息按中国人民银行同期贷款利率1倍计算为195326.62元）,共计:710326.62元;二、请求判令被告支付起诉之日至本金还清为止的利息（以本金515000元为基数,利率中国人民银行同期贷款利率1倍计算）。三、请求判令被告返还预扣违约金200000元;四、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：被告***挂靠被告榆林市中民路桥有限公司名义总承包位于××段××集气站进站道路升级改造工程,于2011年8月20日与原告签订了《机械施工承包协议》,协议约定本工程实行单价承包的方式进行总承包,承包单价为每公里410000元（不含税）。协议签订后,原告严格按照合同的约定完成了施工，经二被告验收后,该工程于2011年10月8号交付投入使用。于2012年4月24日经结算,该工程结算总价款471.5万元,被告***已付400万元,尚欠原告工程款51.5万元以及预扣违约金20万元。原告曾多次通过电话、微信等形式追索,被告***仍未予清偿。二被告已构成违约，应清偿上述工程款。根据《中华人民共和国民法典》之规定依法成立的合同应受到法律保护,故原告为了维护自己合法权益,请求二被告支付拖欠原告工程款以及利息。 被告***辩称，一、原告已先行违约，故双方在2012年4月24日结算时已经明确原告向被告承担违约金20万元。原告与被告于2011年8月20日签订了《机械施工承包协议》约定原告承做被告的位于苏4-2干线伴行道路、苏20-4集气站进站道路的升级改造，并约定其应在2011年10月15日完工并将工程通过验收交付业主长庆油田分公司第三采气厂，否则每延期一天应承担壹万元的违约金。但其在2011年11月15日才交工，已经迟延交工，已经严重违约。双方在2012年4月24日进行了结算。因其迟延交工经双方协商原告自愿给被告一方承担200000元的违约金。故被告并未预扣其违约金，而是给其实际产生的违约金。二、原告所施工的道路质量不达标，在交工后不久道路就出现破损等质量问题，其还找到本案第三人***进行维修，故双方在2012年4月24日工程款结算时，明确保修金为50万元，但原告在维修后至今未给业主交付维修后的工程，也未验收。因原告所修道路存在质量问题其找到本案第三人***施工后，在2011年10月11日由被告的工程中李某在场给第三人及原告共同维修款进行了结算，应支付本案第三人维修费140152元，并约定由被告代支付第三人，为此2012年11月5日由被告支付给第三人维修款140152元，并有第三人写下证明。三、原告所做工程质量不合格,故依据双方的约定，被告无支付剩余工程款的义务。因其所做的工程在其进行维修之后，并在2年的保修期内出现了质量问题，且被告又进行了维修，为此依据双方在2012年4月24日签订的工程结算单的约定，其无权再要求被告支付剩余工程款。且其在2012年4月24日之后至起诉前从未向被告索要过工程款，为此已过诉讼时效。 被告中民路桥公司辩称，不同意原告的诉讼请求。 第三人***述称，第三人是给***打工的，工程由第三人负责，工程是10月8日完工了。第三人只是施工人员负责后期维修，维修了两次，收到过***给付的维修费140152元。 原告围绕诉讼请求依法提交了证据。对原告提供的证据，本院认证如下：对原告提供的证据一、机械施工承包协议，被告***及中民路桥公司质证认为对证据的三性无异议，但是该证据第四条可以证明原告应该在10月15前完工，但未按期完工，证明已经违约。第三人质证认为对该证据无异议。本院认为，原告提供的该证据内容真实，来源合法，与本案有关联性，故本院予以采信。 对原告提供证据二、苏4-2伴行路升级改造工程结算单，被告***及中民路桥公司质证认为对证据的真实性无异议，证明目的有异议。在双方签订的结算单2项中20万元违约金明确为被告方扣除其以实际产生的违约金，并非为预扣违约金。且违约金只有实际支付，不存在预扣违约金一说。为此原告所述被告预扣其20万元违约金无事实依据，也与法律规定不相符，不具有客观真实性。对于50万元的保修金，在第三条明确约定，其中26.425万元是2012年维修工程时其原告所述维修产生的费用，双方约定，维修后项目组验收合格后被告方才支付，但至今该项目都未进行验收。23.575万元因其工程再次出现质量问题，为此依据双方的约定，该笔款项不具备付款的条件。第三人对上述证据无异议。本院认为，原告提供的该证据内容真实，来源合法，与本案有关联性，故本院予以采信。 对原告提供证据三、油气田地面建设工程竣工工程量清单（站外工程）、工程验收会议纪要69号、油气田地面建设工程竣工结算书、工程结算签认单，被告***及中民路桥公司质证认为对证据的真实性认可，但是对证明目的有异议。对工程量清单、竣工清算书、结算清认单均为被告方与第三采气厂之间的结算，所以该工程款项与本案不具有关联性，对于会议纪要内明确该工程是2011年11月29日才经业主第三采气厂验收交给工，为此可以说明原告的工程2011年11月29日才交付给业主，已严重违反了工程协议中约定的10月15日前经业主验收交工的约定。第三人对该证据无异议。本院认为，原告提供的该证据内容真实，来源合法，与本案有关联性，故本院予以采信。 对被告提供的证据，本院认证如下：对被告***提供的证据一，《机械施工工程协议》，原告质证认为对证据的真实性认可，但证明目的不认可，因为本案原告2011年10月8日前已将工程交付给被告。被告中民路桥公司及第三人对上述证据无异议。本院认为，被告***提供的该证据内容真实，来源合法，与本案有关联性，故本院予以采信。 对被告***提供的证据二，气田产能建设项目组会议纪要，原告质证认为对证据的真实性认可，证明问题不认可，该份会议纪要完全证明本案原告涉案工程已经整体通过验收合格。且该证据证明验收时间是2011年11月29日，证明甲方业主验收时间，并不能证明被告说的工程交付时间也是2011年11月29日。因为该会议纪要中的内容中并没有表述工程交付的时间。被告中民路桥公司及第三人对上述证据无异议。本院认为，上述证据在没有其他证据予以佐证的情况下无法证明其所要证明的问题，故本院不予采信。 对被告***提供的证据三，苏4-2伴行路升级改造工程结算单，原告质证认为对证据的真实性认可，证明问题不认可。因为该工程通过原告方向第三采气厂取证，本案涉案工程于2011年11月15日就整体验收合格，而被告谎称工程还存在需要维修的地方，是为了拖欠应付原告的工程款，所以根据原告方向贵院提供的证据能证明工程验收合格，完全具备付款条件。所以被告应当支付51万元的工程款。关于违约金，本案的原告已经按照合同约定期限提前了7天完工，并交付。否则业主不会进行竣工验收。被告中民路桥公司及第三人对上述证据无异议。本院对上述证据的真实性予以采信。 对被告***提供的证据四，第三人***的修路开支单和收款证明，原告质证认为对已经产生并支付的维修费，同意从应付的工程款中扣除。但根据69号会议纪要，涉案工程已经整体验收合格，且存在的问题中并没有关于道路进行维修的问题，应当认为涉案工程通过验收质量合格，维修费只是被告方为了拖延给付工程款而产生。被告中民路桥公司及第三人对上述证据无异议。本院认为，被告***提供的该证据内容真实，来源合法，与本案有关联性，故本院予以采信。 对被告***提供的证据五，中国石油长庆油田分公司第三采气厂证明、照片20份、榆林市中民路桥公司20133号会议纪要，原告质证认为对证据的真实性和证明问题均不认可。首先，证明是近期出的证明，这份证明是2021年9月2日出具的，说明是近期为了开庭才出具的。且并不是项目验收组出具的，因为涉案工程项目验收专门有建设项目组进行验收，而不是采气厂生产部进行验收，所以不认可。关于被告的会议纪要是中民路桥公司内部的会议纪要，原告不认可。20份照片的真实性和关联性不认可，无法证明是涉案的道路。没有证据来源的相关其他证据予以佐证。被告中民路桥公司及第三人对上述证据无异议。本院认为，上述证据在没有其他证据予以佐证的情况下无法证明其所要证明的问题，故本院不予采信。 对被告***提供的证据六，***、***收据及道路维修支出，原告质证认为对证据的真实性、关联性、合法性均不认可，无法证明该路进行重新维修，所以不予认可。被告中民路桥公司及第三人对上述证据无异议。本院认为，上述证据在没有其他证据予以佐证的情况下无法证明其所要证明的问题，故本院不予采信。 对被告***提供的证据七，证人李某的证言，原告质证认为对证据的真实性不认可，证人属于***雇佣的技术人员，双方有雇佣关系，属于利害关系人，如没有其他证据予以佐证的话，该组证据无法证明。且其他证据中花了39万元，并没有相关支付的流水，或者购买材料相关单据，所以不予认可。被告中民路桥公司及第三人对上述证据无异议。本院认为，上述证据在没有其他证据予以佐证的情况下无法证明其所要证明的问题，故本院不予采信。 对被告***提供的证据八，证人刘某的证言，原告质证认为对证言不认可。因为该证人与被告存在利害关系，是雇佣人员。证人所说的工程位置与涉案工程位置不相同。涉案工程在乌审旗境内，而证人所说的是在前旗那儿。证人所证明的工程款，说二十几万，不到三十万，措辞不严谨，与被告方所说的398495元不相符。证人的证言互相矛盾，不切合实际，对于二十几万三十万，这么大的款项一次性付款不现实。证人称该工程开始就没做好，才导致修补，与事实不符，第三采气厂项目是具有相当资质的人员，据了解第三采气厂是工作非常谨慎的公司，既然第三采气厂能作出验收合格的结论，就不可能出现证人所说的道路问题，所以证人的证言不能采信。被告中民路桥公司及第三人对上述证据无异议。本院认为，上述证据在没有其他证据予以佐证的情况下无法证明其所要证明的问题，故本院不予采信。 被告中民路桥公司及第三人***未向本庭提交证据。 本院经审理认定事实如下：2011年8月20日,被告***以被告中民路桥公司（甲方）的名义与原告***（乙方）签订《机械工承包协议》，合同约定“经甲乙双方共同协商，甲方将苏4-2集气干线伴行道路第二标段K0+000—K10+457及苏20-4集气站进站道路升级改造工程以总包方式承包给乙方进行施工，双方就相关事宜达成如下协议：一、工程内容：苏20-1站第四处理厂沥青路设计施工图中K0+000—K10+457及苏20-4集气站进站道路设计施工图中的全部内容。二、承包方式及承包单价：1、本工程实行单价承包方式进行总承包：承包单价为每公里肆拾壹万元，即410000元/Km（不含税）。2、业务如有设计变更，承包单价按原工程量单价折算。三、付款方式：在施工期间甲方不预付给乙方工程进度款，待乙方将本工程交付业主验收合格甲方从业方结同本工程结算款后一次性与乙方结清。四、工期：乙方必须于2011年10月15日前完工并将本工程通过验收交付业主，否则，每延期一天工期，罚款一万元。等…………。”后于2012年4月24日原告***作为乙方与甲方代表***对涉案工程进行结算《苏4-2伴行路升级改造工程结算单》，约定：“一、合同借款：41×11.5=471.5万元。二、甲方扣除乙方违约金：20万元。三、保修金：50万元（其中26.425万元为2012年维修款，乙方在2012年将道路维修完工并经项目组验收合格后，甲方将此笔款付与乙方；23.575万元保修金待2年保修期满无遗留问题时甲方再将此笔款付与乙方）。四、2012年4月24日甲方付乙方工程款肆佰万元（400万元）。五、甲方截止2012年4月24日共欠乙方应付款为伍拾壹万伍仟元。” 另确认，长庆油田分公司第三采气厂气田产能建设项目组于2011年11月29日作出验收纪要字[2011]69号会议纪要；第三采气厂气田产能建设项目组苏4-2干线伴行道路（K0+000-K10+457）及苏20-4集气站进站道路升级改造工程，依据相关设计图纸、规范标准等，对路面质量、宽度及道路辅助设施进行了验收，纪要如下：一、主要工作量：1、苏4-2干线伴行道路（K0+000-K10+457）升级改造工程，道路为沥青路，路基宽6.5m，行车道宽4.5m,设计长度10.457Km，验收长度：10.427Km。2、苏20-4集气站进站道路为沥青路，路基宽6.5m，行车道宽4.5m，设计长度1.15Km，验收长度1.10Km。二、验收结果：该工程符合施工图纸要求，质量合格，整体通过验收。三、存在问题：1、5.5km、6.4km、6.5km处无网围栏。2、7.9-8.3km处网围栏破损需修复。以上存在问题，施工单位尽快组织整改，整改完毕后由监理公司出具正式的整改回执，报探井作业区确认后方可办理相关结算手续，项目组不再另行组织验收。 再确认，2012年2月24日被告中民路桥公司作为施工单位、***作为编制人与建设单位项目组对涉案工程进行竣工验收结算，确定结算金额为623.2167万元。 又确认，第三人***作为原告***的施工人员对涉案工程进行维修后，被告***向第三人***支付了维修费140152元，***于2012年11月5日出具了证明一份。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定。被告***系无建筑工程施工资质的自然人,以被告中民路桥公司名义与原告***签订《机械工承包协议》,将苏4-2集气干线伴行道路第二标段K0+000—K10+457及苏20-4集气站进站道路升级改造工程交给原告***施工,其借用的他人名义承揽及分包工程的行为违反了上述法律、行政法规的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(二)项、第四条规定,应认定***违法承揽及分包工程的行为无效,但原告作为涉案工程的承揽人,完工后有权参照合同约定要求被告***支付工程价款。原告提供的《苏4-2伴行路升级改造工程结算单》,有***及***的签名确认,足以证实双方对案涉工程进行了结算，对于剩余50万元保修金约定了给付条件，根据双方约定涉案工程已经项目组验收合格且工程质保期已过，原告***有权主张全部工程款,对于被告已支付的维修款140152元应当从剩余工程款中扣除，故对原告要求被告支付剩余工程款的诉求本院仅对其中的374848元（515000元-140152元）予以支持，超出部分不予支持。对于被告提出的原告迟延交付工程、施工工程质量不合格等抗辩意见，本院认为，对于涉案工程款的支付双方已经有明确的约定，即一是验收合格，二是两年的保修期满后，对此涉案工程已在2011年11月29日就已经过验收合格，被告也未提供在质保期内就有关工程质量向原告***提出过异议或者要求维修重做的有效证据,故被告再以工程质量存在问题或迟延交付工程等提出的抗辩意见本院不予采纳。 关于原告主张的利息问题，本案中,原、被告并未约定关于被告逾期付款的违约条款，但被告***未付工程款的行为确已构成违约,依法应当对逾期付款期间的利息损失予以赔偿，故以工程款374848元为基数,从2014年4月24日开始计算至2020年8月19日止,按中国人民银行同期贷款利率予以计算,从2020年8月20日起至被告实际支付之日止,按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 对于原告要求被告返还违约金200000元的主张，因双方在《苏4-2伴行路升级改造工程结算单》时已经对违约金形成一致的意思表示，原告无权再要求被告退还该违约金，故对其主张本院不予支持。 关于被告中民路桥公司如何承担责任的问题，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定,以挂靠形式从事民事活动,当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的,该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。可见,被挂靠人以其财产和信用作为挂靠人从事经营活动的基础,担保挂靠人从事经营活动的义务的履行,应与挂靠人共同承担因挂靠关系所产生的民事责任。中民路桥公司接受被告***的挂靠,同意***使用其名义承揽及分包工程,其行为违反前述法律、行政法规的强制性规定,应对***拖欠原告的债务承担连带清偿责任。关于本案是否超过诉讼时效的问题，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条的规定,“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。”根据本案查明的事实双方约定了两个支付条件,一是竣工验收,二是“2年保修期满后”，经过查明，对于涉案工程虽然已在2011年11月29日就已经验收，但从参加验收单位可以看出仅有中民路桥公司作为施工单位参与此次验收，而原告作为实际施工人员并未参与验收工作，因此根据规定诉讼时效期间应当从知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算，因此原告的主张并未超过诉讼时效，被告***的抗辩理由不成立,本院不予采纳。 依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第九十条规定,判决如下： 一、被告***在本判决生效之日起十日内向原告***支付工程款374848元及其利息(利息以374848元为本金,从2014年4月24日开始计算至2020年8月19日止,按中国人民银行同期贷款利率予以计算,从2020年8月20日起至实际支付之日止,按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算) 二、被告榆林市中民路桥有限公司对本判决第一项确定的债务承担连带清偿责任。 三、驳回原告***的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费6451.63元、保全费5000元，共计11451.63元，由被告***、榆林市中民路桥有限公司负担。 如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于鄂尔多斯市中级人民法院。 审判员*** 二〇二一年十月二十日 法官助理*** 书记员*** 附相关法律条文： 《中华人民共和国民法总则》 第一百八十八条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。 诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。 《中华人民共和国合同法》 第八条【依合同履行义务原则】依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第五十二条【合同无效的法定情形】有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第六十条【严格履行与诚实信用】当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条【违约责任】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第二百五十一条【定义】承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。 承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 《最高人民法院关于适用的解释》 第五十四条以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。