某某与常州润飞建设工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省常州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏04民终2634号

上诉人（原审原告）：***，男，1974年7月8日出生，汉族，住常州市新北区。

委托诉讼代理人：何孝贤，江苏尚朴律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：常州润飞建设工程有限公司，住所地常州市武进横山桥镇星辰村。

法定代表人：孔一飞，该公司总经理。

委托诉讼代理人：许艳青，江苏铭天律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：邹建毅，男，1971年12月20日出生，汉族，住常州市新北区。

委托诉讼代理人：彭忠伟，江苏铭天律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱兵飞，江苏铭天律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人常州润飞建设工程有限公司（以下简称润飞公司）、邹建毅建设工程施工合同纠纷一案，不服常州市新北区人民法院（2018）苏0411民初5416号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判向***支付拖欠工程款501405元，一、二审诉讼费由润飞公司、邹建毅承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，错误认定邹建毅向***交付10万元现金。***与邹建毅之间合同金额为1142709.82元，后经结算，***作出让步，双方最终确认的金额为1021405元，而邹建毅共向***支付了52万元工程款，尚结欠工程款501405元。***共向邹建毅打了五张收条，其中四张收条收到的是银行承兑汇款，还有一张是26万元的汇款收条。四张银行承兑的收款双方是没有异议的，争议主要是在26万元的汇款收条中，***出具26万元收条的日期是在2017年5月10日，而邹建毅向***汇款的日期分别是2017年2月10万元，2017年3月6万元，2018年2月10万元，一审法院错误认定2018年2月的汇款应当在26万元收条之外的，尽管***在一审中一再强调邹建毅从未向***支付过现金，2018年2月份的10万元汇款是包括在26万元收条中的，但一审法院并未采纳。从目前的***持有的证据看，邹建毅陈述5月10日支付10万元现金给***明显不真实。在第一次庭审结束后，***更换了代理人，并且提交了一份新证据，即由邹建毅2018年7月28日向***出具的对帐单，对帐单载明“2018年长江热能倪伟全钢构结帐：2016-2017年长江热能钢结构及另星工程结帐总款总计102万元-已付工程款52万元=尚欠工程款50万元（大写：伍拾万元整）该欠款计划在2018年底前付叁拾万元整，余款在2019年底付清。欠款人：邹建毅2018.7.28”。该证据由承办法官同一庭室的法官代为转让，但一审法院以未收到为由，直接对该证据未予采纳。二、一审法院对于润飞公司将工程违法转包给邹建毅未作任何定性，未判决润飞公司承担连带责任错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》明确禁止将工程转包，而本案的实际是润飞公司将承接的长江热能公司的工程全部转包给了邹建毅，明显属于《中华人民共和国建筑法》所禁止的行为，同时该法第六十七条明确规定，承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对于润飞公司提供的与邹建毅之间的结算应不予认定，因邹建毅与润飞公司存在利害关系，其陈述不可信，依法应当承担连带责任。

润飞公司辩称，一审关于润飞公司的判决是正确的，请求驳回***对润飞公司的上诉请求。一审判决中认定合同价款应当是1021405元，二审应予纠正。

邹建毅辩称，一审法院查明事实清楚，但在计算总工程价款时存在错误，各方均认可总工程款为1021405元，一审认定10310405元无依据，导致邹建毅多出了1万元，请求二审纠正。

***向一审法院起诉请求：1.润飞公司、邹建毅立即归还拖欠施工工程款和其他工程款501405元；2.本案诉讼费由润飞公司、邹建毅负担。

一审法院认定事实：2015年10月21日，邹建毅与润飞公司签订《协议书》一份，约定将常州市长江热能有限公司主厂房扩建工程由邹建毅负责施工。2018年3月12日，邹建毅与润飞公司签订《结算说明》一份，确认上述工程双方已全部结清工程款。后邹建毅将部分工程转包给***施工。施工结束后，***制作《长江热能》明细表一份，内容包括1#原水预处理厂房、2#原水预处理厂房、炮楼输送带钢楼梯部分、主厂房及配套设施用户扩建工程（钢楼梯部分）、主厂房及配套设施用户扩建工程（管道支架部分）、主厂房及配套设施用户扩建工程（钢爬梯部分）、吊车梁加固（钢屋面部分）、燃煤背压机钢楼梯部分、零星工程九项，总价1142709.82元。邹建毅在该明细表上对部分项目的价格作一调整，确认总价为1021405元，同时在明细表下标注“2017年已付52万元”。2016年5月14日、7月15日、8月17日、11月25日、2017年5月10日，***向邹建毅共出具收条5份，金额共计52万元，其中2017年5月10日的金额为26万元。2018年2月13日，邹建毅向倪卫英汇款98000元。

一审中，关于2018年2月13日的汇款性质，***认为应包含在2017年5月10日的收据金额26万元中，理由为“汇给我姐姐的98000元是事实，但是包含在52万元中。本来该款应该在2018年1月份付给我的，后来延后到2月份才付”；而邹建毅陈述2017年5月10日26万元的组成为“2017年2月14日和3月25日共计汇款16万元，5月10日又现金支付***10万元，故同日***出具26万元的收条一张”。

一审法院认为，因***在诉状中自认与邹建毅之间发生建设工程施工合同关系而邹建毅亦予以认可，且润飞公司亦提交证据证明其与邹建毅之间就案涉工程已全部结算完毕，故***要求润飞公司支付工程款的诉讼请求，无事实和法律上的依据，法院依法不予支持。关于邹建毅拖欠***工程款的数额，双方对1031405元总工程款和52万元已付工程款并无异议，关于2018年2月13日的汇款，虽***称包含在26万元的收条中，但未提交证据予以证明，且汇款时间晚于26万元收条的出具时间，故对***该项辩称法院不予采信。关于邹建毅提出的已支付给案外人的款项要求予以抵扣的答辩意见，因***并不认可，故法院依法不予采信。判决：一、邹建毅于判决生效之日起十日内支付***拖欠的工程款413405元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8815元、保全费3170元，合计11985元，由邹建毅负担9882元，由***负担2103元。

二审中，***提交邹建毅于2018年7月28日出具的结账单一份，内容为“2018年长江热能倪伟全钢构结账：2016-2017年长江热能钢结构及零星工程，结账总款总计120万元-已付工程款52万元=尚欠工程款50万元（大写伍拾万元整）。该欠款计划在2018年底前付叁拾万元整，余款在2019年底前付清。欠款人：邹建毅，2018年7月28日。”该证据证明2016年至2017年长江热能钢结构及零星工程总工程款为102万元，扣除已付工程款52万元，尚欠50万元。***明确以该证据作为本案诉讼请求的依据。润飞公司质证认为，对该证据的关联性不予认可，该证据显示欠款总额为102万元，与***在一审起诉时的金额1021405元不一致，另外该证据明确欠款在2018年年底前付30万元，余款在2019年年底前付清。***在一审的起诉时间为2018年7月31日，***的行为表明故意隐瞒对其不利的证据。邹建毅质证认为，对于该证据的真实性没有异议，合法性不予认可，该证据不属于新证据，不应进行质证。

二审中查明，***一审庭审时陈述，2017年5月10日的收条包含三笔钱，分别是2017年2月14日的10万元，1017年3月25日的6万元，2018年2月13日的98000元。2017年5月10日的收条实际出具时间为2018年7月30日，该日期是双方的对账日期。

双方当事人对一审法院查明的其他事实无异议，本院依法予以确认。

本院认为，关于涉案工程总工程价款。***在一审时提交的《长江热能》明细表，邹建毅在该明细表上确认***所完成的工程总价款为1021405元。***在二审时提交的邹建毅于2018年7月28日出具的结账单，邹建毅明确涉案工程总价款为102万元。根据上述两份证据的内容分析，《长江热能》明细表与结账单具有关联性，双方系在《长江热能》明细表的基础上，对涉案工程价款进行了再次确认，形成了结账单的内容，故本院确认涉案工程总价款为102万元。关于已付工程价款。上述两份证据中均明确已付工程款52万元，对此双方无异议，应予确认。对于邹建毅于2018年2月13日支付的98000元，***认为已经计算在2017年5月10日出具26万元的收条中，且该收条的实际出具时间为2018年7月30日。邹建毅主张其在2018年7月28日出具结账单时遗忘了2018年2月13日支付的98000元，对比双方对该款的陈述以及付款的相关凭证，本院认为***的陈述具有高度可能性，故已付工程款为52万元。关于***的一审诉请。***起诉主张润飞公司、邹建毅立即归还工程款501405元，因涉案工程合同关系发生在***与邹建毅之间，且***未能提交证据润飞公司尚欠邹建毅涉案工程款，故***主张润飞公司承担支付工程款义务无事实和法律依据，一审未予支持并无不当；***二审提交的结账单证明未付工程款为50万元，同时该结账单注明“2018年底前付叁拾万元整，余款在2019年底前付清。”至二审时，20万元工程款的付款时间尚未届期，故***主张该部分工程款的理由不能成立，本院不予支持。

综上，***的部分上诉请求成立，本院予以支持。因***在一审时未及时提交相关证据，导致一审认定事实存在错误，对此***应承担相应的责任。一审认定总工程价款1031405元无事实依据，本院一并予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销常州市新北区人民法院（2018）苏0411民初5416号民事判决；

二、邹建毅于本判决生效之日起十日内向***支付工程款30万元；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费8815元、保全费3170元，合计11985元，由***负担；二审案件受理费8815元，由***负担3541元，由邹建毅负担5274元（二审案件受理费已由***预交，邹建毅应负担的诉讼费于履行上述付款义务时径行交付给***）。

本判决为终审判决。

审判长　　沈秋云

审判员　　卢文忠

审判员　　袁海燕

二〇一九年九月二十日

书记员　　夏　煜