常州润飞建设工程有限公司、某某与某某建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

江苏省常州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏04民终3054号

上诉人（原审被告）：常州润飞建设工程有限公司，住所地常州市武进区横山桥镇星辰村。

法定代表人：孔一飞，该公司总经理。

委托诉讼代理人：许艳青，江苏铭天律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：邹建毅，男，1971年12月20日出生，汉族，住常州市新北区。

委托诉讼代理人：彭忠伟，江苏铭天律师事务所律师。

委托诉讼代理人：史超域，江苏铭天律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1969年11月4日出生，汉族，住常州市新北区。

委托诉讼代理人：曹兆飞，江苏尚朴律师事务所律师。

上诉人常州润飞建设工程有限公司（以下简称润飞公司）、邹建毅因与被上诉人***建设工程分包合同纠纷一案，不服常州市新北区人民法院（2018）苏0411民初5414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

润飞公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***的诉讼请求，诉讼费由***承担。事实和理由：一、原审法院法律适用存在错误。本案中发包人为常州市长江热能有限公司，总承包方为润飞公司，润飞公司将部分工程分包给了邹建毅，邹建毅又将部分工程分包给了***。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，润飞公司仅应当作为第三人参加诉讼，以查明发包人常州市长江热能有限公司欠付工程款金额，无需承担连带付款责任。另外依据《江苏省高级人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件若干问题的解答》（江苏省高级人民法院审判委员会会议纪要【2018】3号）第二十三条规定：建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。一审中，润飞公司已经举证证明付清了邹建毅全部工程款，应当免除润飞公司的给付义务。以上司法解释以及会议纪要均形成于《江苏省高级人民法院关于审理建设施工合同纠纷若干问题的意见》之后，应当适用司法解释以及会议纪要的规定。二、原审法院事实认定存在错误。1.关于***出具的收条74万元是否包含在银行转账中？依据民事诉讼法“谁主张、谁举证”的原则，应当由***提供相应证据证明这一事实。一审中邹建毅提供了书证“收条”，而***未提供任何证据，应当由***承担举证不能的后果。2.关于本案利息计算问题。在案件当事人双方就借款金额、借款日期、还款日期、借款利率约定不明的情况下，应当由***承担举证不能的后果。原审法院酌情认定3万元利息，没有事实和法律依据。

邹建毅上诉请求：撤销原判，改判驳回***的诉讼请求，一、二审诉讼费由***承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审法院认定***出具给邹建毅的收条，该收款全部是转账不包含现金支付是错误的。邹建毅和***都是从事建筑行业的小包工头，对经营中出具任何凭证，包括签订合同、结账都采用书面形式，在涉及资金往来时更加会细致谨慎，故不可能存在先打收条，再转帐汇款的情况，现实中普通人也不会采取先打收条再汇款这种方式，即便收条与付款时间有出入一般也不会超过两三天时间，而***所编造的“支付明细以及收条对应的情况说明”中所列举的2016年1月21日和1月31日的收条，***所称的汇款时间为2016年2月4日至2016年4月28日之间，这是明显用汇款金额来凑收条上的数字，同样对2016年5月12日和2016年7月12日的收条也是用汇款金额来凑收条上的数字。邹建毅在同一天有几次汇款，为什么就一定不会存在现金付款的情况呢？况且双方一致认可***出借给邹建毅的借款30万元及2017年3月24日邹建毅付给***的30万元就是现金交付的。由此可见，在实际业务中，双方是存在大额现金结算的。2.一审法院认定双方之间的30万元借款应计算利息是错误的。从书证看，双方之间没有约定利息，***在庭审时也说没有明确约定多少利息，邹建毅对利息的陈述有所差异时，应按借条的内容加以认定，因为书证的效力大于言词证据。且民间借贷双方没有约定利息或利息约定不明时应视为不支付利息。3.一审法院认定收条上并未标明“现金”字样，与其他有对应银行汇款记录的收条并没有明显差异，这种推理也是错误的。邹建毅不具备专业的法律知识，按交易惯例汇款不打收条也行，最后对账便清楚了，所以双方之间有些汇款就没有写收条，但现金往来就写了收条，邹建毅与***之间没有其他业务，只有工程款往来，故邹建毅写明收到工程款就行，不必另外注明是现金。二、一审法院适用法律错误。1.一审法院要求邹建毅陈述40万元的收取经过，邹建毅已讲了经过情况，由于时间久远，现在也只能凭回忆，一审法院以“语焉不详”即作出推理邹建毅没有充分举证是错误的。2.一审法院以邹建毅不同意测谎，不同意妻子到庭说明情况而对邹建毅判决付款也是没有法律依据的。本案举证责任在***，邹建毅已有收条这一证据进行抗辩，现一审法院无故加重邹建毅的举证责任。更何况测谎不是民诉法规定的要求，其结论也不是完全正确。邹建毅的妻子不是本案被告，无出庭义务，一审法院也没有正式书面通知她出庭。3.一审法院以推理进行判决，违背了民事诉讼法基本原则和证据规则，邹建毅对超付款的情况已经作出过解释，由于建筑行业从业人员的文化程度低，操作不规范，超付现象经常发生，而一审法院仅凭自己脱离实际的想象而推理下判是不慎重的，最起码应由***对自己的主张进一步举证。

对于润飞公司的上诉，***辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，润飞公司主张按照江苏省高院的解答作为判案依据，本身没有法律依据。根据最高院、最高检2012年1月18日下发的法发2012-2号文的规定，地方人民法院不得制定在本辖区内普遍适用的涉及具体法律应用问题的指导意见等司法解释性质的文件。

对于邹建毅的上诉，***辩称，邹建毅没有完成自己的举证责任，应当承担相应的不利后果，请求法院驳回其上诉请求。

邹建毅对于润飞公司的上诉陈述，润飞公司不需要承担连带责任，这是我与***之间的往来。

润飞公司对于邹建毅的上诉陈述，认可邹建毅的上诉意见。

***向一审法院起诉请求：一、润飞公司、邹建毅立即支付***材料及工程款499422.49元；二、本案诉讼费由润飞公司、邹建毅承担。

一审法院认定事实：常州市长江热能有限公司（以下简称“长江公司”）将其主厂房扩建工程发包给了润飞公司，润飞公司又将其承包的上述工程分包给了邹建毅。2015年10月30日，邹建毅又与***签订《材料供货合同》一份，约定，由***供应案涉工程所需的材料，并加盖了内容为“常州润飞建设工程有限公司二0六项目部”的印章。上述合同签订后，***履行了相应的合同义务，邹建毅的妻子刘燕出具结算单12张，确认双方材料及工程款总计2487422.49元，且结算单上均加盖了内容为“常州润飞建设工程有限公司二0六项目部”的印章，印章样式有圆形和椭圆形两种。对于供货合同及结算单上项目章的来源，庭审中，润飞公司陈述称，与其公司无关，公司无该项目部；邹建毅则陈述称，项目章是其私刻的，与润飞公司无关，最开始刻了一个椭圆形的项目章，掉了以后，又刻了一个圆形的。除上述往来之外，邹建毅还分别于2016年1月12日、2016年4月21日、2017年5月9日先后三次向***借款共计30万元，并出具借条三张确认了该借款事实，且该三张借条上均未明确约定利息。庭审中，***及邹建毅一致认可，上述借款已全部还清。对于上述借款的利息问题，***陈述称，因为关系好，借条上没有约定利息，都是口头约定，也没有明确计算方式，邹建毅共计支付了69500元的利息，具体构成在其提供的《支付明细以及与收条对应情况说明》中已经列明，2016年3月5日的2.5万元中有5000元是利息，2016年4月25日、6月19日、7月19日先后三次支付利息共计3万元，2016年8月18日中的17万元有1万元是利息，2016年9月30日支付利息5000元，2016年11月9日的10.75万元中有7500元利息，2017年6月9日支付利息6000元，2017年7月13日的10.6万元中有6000元是利息；润飞公司则陈述称，结合借款时间，***主张的利息明显过高，按照法律允许的上限年利率24%计算，利息也不会超过3万元；邹建毅则陈述称，借条上没有约定利息，还款也没有单独列明利息。

一审另查明，关于付款问题。第一次庭审中，邹建毅向法院提交《付款记录》一份及收条9张，主张其通过转账及现金方式共计支付了2447500元，其中，2015年11月19日的收条10万元、2016年1月12日的收条3万元、2016年7月12日的收条12万元、2016年11月9日的收条15万元（注：10月1日5万、5月24日5万、6月10日5万），均已包含在相应日期的银行汇款中，未重复叠加计算；2015年12月24日的收条10万元是现金支付的，没有相对应的汇款记录；2016年1月21日的收条10万元、2016年1月31日的收条40万元、2016年5月12日的收条18万元、2016年8月19日的收条6万元，共计74万元，均是在转账之外另行支付的现金；***则认为，邹建毅的付款方式均为银行转账，不存在现金方式。此外，邹建毅还向***借款几十万元，借条原件在我家里，借款也是通过银行转账方式还清的。第二次庭审中，***向法院提交了《支付明细以及与收条对应情况说明》、记账本、***本人农行卡历史交易明细等证据，主张邹建毅支付工程款共计198.8万元，归还借款本金及利息共计36.95万元，两项总计235.75万元，具体的付款方式为：1.银行汇款金额195.35万元；2.2015年12月24日，由***外出借款支付工程款10万元；3.2017年3月24日，由邹建毅向卞才元借款30万元用于支付工程款；4.2016年1月21日的收条10万元、2016年1月31日的收条40万元、2016年5月12日的收条18万元、2016年8月19日的收条6万元，共计74万元，除了4000元是现金支付外，其余736000元均已包含在银行汇款当中，不应重复叠加计算。具体而言，第一，2016年1月21日的收条10万、2016年1月31日的收条40万，这两张收条是***先出具的。因为，2016年春节是2016年2月8日，出具收条时，正处于对外催收工程款高峰期，也是农民工讨要工资的爆发点，邹建毅陈述，要过年了，碰头的机会不多了，其要出去催款，要求***先打收条，并承诺肯定在年底将收条上的数额支付给***。这两张收条出具后，邹建毅先后分七笔向***共计支付了51.5万，即情况说明中2016年2月4日的16万、2016年2月5日的16万、2016年3月5日的2.5万（其中0.5万是利息）、2016年4月1日的4万、2016年4月5日的2万、2016年4月25日的1万（利息）、2016年4月28日的10万，共计51.5万；第二，2016年5月12日的18万，即在情况说明中2016年5月9日的5万、2016年5月12日的2.6万、2016年5月12日的10万，三笔汇款共计17.6万，余款4000元是刘燕支付的现金，总计18万元，我方于2016年5月12日出具收条。按常理，不可能同一天既支付18万现金，又汇款12.6万元。第三，2016年8月19日的6万已包含2016年8月18日的17万汇款中，其中6万是工程款，其余11万是10万本金和1万利息，6万元打收条，我方也有记账本（有刘燕本人写的：“6万打条、11万利息1万”）。邹建毅认可***主张的汇款195.35万元、2015年12月24日的付款10万元、2017年3月24日的付款30万元，对***主张的记账本内容，不认可系其妻子刘燕写的，对74万元部分，坚持认为系转账之外另行支付的现金，并认为总付款应为309.35万元。关于付款问题。双方争议的主要问题在于，收条中的74万元部分是否已包含在银行转账中？***主张，除了4000元为现金支付外，其余736000元均已包含在银行转账中，不应重复叠加计算；邹建毅则认为，74万元均系转账之外另行支付的现金。关于现金交付情况。一审庭审中，邹建毅陈述称，现金来源于外面的收款，时间长了，记不得是找谁收的了，也不记得当时有没有银行取款。交付时间跟收条上的时间一致，交付地点都在长江公司的工地上，交付时只有我与***在场，没有其他人。付款都是我经手的，其中有一笔是40万，多重及能用多大袋子装都已记不清了。同时，邹建毅在庭审中明确表示，对双方争议部分，不同意测谎，也不同意其妻子刘燕出庭说明情况（理由为身体不好）。第二次庭审前，法院对邹建毅本人单独制作谈话笔录一份，其陈述称，我与***之间在长江热能工地上结算下来有两百多万工程款，具体金额记不清了，需要问财务，但都已经付清了，有现金、转账，还可能有承兑，款项都是我负责安排的。此外，双方还有30万元的借款，利息有两分的，也有四分的，上述借款的本金及利息均已通过我妻子刘燕的账户汇款还清了，但对方一直没有把借条还给我。付款时，现金是打收条的，转账有时候打收条，有时候不打。打收条时，存在将之前的转账与当天的现金一起打条的情况。没有注明付款明细的收条也会存在包括转账的情况。

一审再查明，润飞公司为证明其无需承担付款责任，向法院提交了其与邹建毅之间的分包协议书、结算说明及附件、最高院同类案件的判决书，证明其与邹建毅之间系分包关系，双方之间的款项已全部结清，其无需再对***承担付款义务；***对上述证据的真实性均无异议，但认为与本案无关；邹建毅对上述证据的“三性”均无异议。关于润飞公司与邹建毅之间的关系问题。***陈述称，邹建毅是以润飞公司项目经理的名义与自己发生往来的，其与润飞公司之间存在挂靠关系；润飞公司、邹建毅则否认相互之间存在挂靠关系，仅认可分包关系。关于润飞公司需要承担何种责任的问题。一审庭审中，***陈述称，润飞公司存在违法分包的情形，我方是实际施工人，润飞公司应承担连带责任。关于工程款跟谁结算的问题。一审庭审中，***陈述称，案涉工程的所有款项都是与邹建毅进行结算的。

一审法院认为，***与邹建毅之间同时存在建设工程分包合同及民间借贷关系，邹建毅付款时，未对上述两种债务进行严格区分，故应当首先对上述两种债务进行汇总计算，然后扣除总的付款数额，即可得出邹建毅结欠***款项的数额。本案的主要争议焦点为，第一，总债务方面争议的问题为，双方民间借贷的利息如何确定？第二，总付款方面争议的问题为，74万元部分是否已包含在银行汇款当中？第三，责任承担主体方面争议的问题为，润飞公司是否需要承担连带偿还责任？针对第一个争议焦点。对于***与邹建毅一致认可的材料及工程款数额2487422.49元及借款本金30万元，法院依法予以确认。对于利息问题。***主张为69500元，但未明确具体计算方式及计算标准。邹建毅在利息问题的陈述上则前后矛盾，在谈话笔录中认可双方利息标准有两分的，有四分的，但在庭审中又否认双方之间的借款存在利息。润飞公司则认为，按照***陈述的借款及还款时间，利息明显偏高，已超出了法律允许的上限。基于邹建毅自相矛盾的陈述，法院作对其不利的认定，确认双方借款存在利息，这也符合民间借贷一般的交易习惯。同时，***主张的利息明显偏高，结合***陈述的借款及还款时间等因素综合考虑，法院确认利息为3万元。综上，法院确认双方的总债务数额为2817422.49元（2487422.49元+30万元+3万元）。针对第二个争议焦点。对于***与邹建毅一致认可的银行汇款195.35万元、2015年12月24日的10万元、2017年3月24日的30万元，共计235.35万元，法院依法予以确认。对于双方争议的74万元部分，法院采信***的说法，即认定除了4000元外，其余均已包含在银行汇款当中，不应重复叠加计算，主要理由如下：第一，邹建毅应当对其认为该部分款项全部为现金支付的主张承担举证责任，但其并未充分举证，故应承担举证不能的不利后果。经审查，邹建毅主张为现金支付的收条，并未明确标明为“现金”，在文字表述上与其他有对应银行汇款记录的收条并没有明显差异，无法从收条的内容上甄别款项交易的方式。同时，根据邹建毅提供的付款记录，存在收条与汇款并存的情况，且根据邹建毅在谈话笔录中的陈述及2016年11月9日的收条，双方还存在多笔款项汇总打一张收条的情况，现邹建毅主张双方存在与上述交易习惯不同的大额现金交易，应承担举证责任。故无论是从收条的表述，还是从双方习惯性的交易方式来判断，邹建毅都应当对自己的主张承担进一步的举证责任。邹建毅在一审庭审中认可所有支付的款项都是其安排的，但对款项的来源及交付情况均语焉不详，未进行充分举证，故应承担举证不能的不利后果；第二，退一步讲，假设邹建毅的主张成立，则其总付款已达到了300多万元，已远远超出了双方总的债务数额，具有明显的不合理性；第三，在双方有争议的情况下，邹建毅一方明确表示不同意测谎。同时，在大量交易都是其妻子刘燕经手的情况下，以其妻子身体不好为由，不同意其到庭说明情况。基于以上分析，法院作对邹建毅不利的认定；第四，***提供的付款说明相对于邹建毅提交的付款记录，明显更为全面，更接近客观真实，可信度更高，故法院在付款问题上采信***的说法。***在付款说明中，不仅统计了有凭证的付款，也统计没有付款记录的款项。例如，2017年3月24日的付款就没有凭证，***进行了统计，但邹建毅则没有。即使有记录的银行汇款部分，邹建毅也仅进行了有选择性的统计，不够全面。例如，2016年2月4日、2月5日各16万元，2016年5月12日的2.6万元，均为银行汇款，邹建毅未进行统计，***则进行了统计。故***在付款问题上的陈述，可信度高于邹建毅，法院在付款问题上采信***的说法。综上，一审法院确认总付款为235.75万元（235.35万元+0.4万元）。综合上述总债务及总付款情况，法院确认邹建毅拖欠***的债务数额为459922.49元（2817422.49元-235.75万元）。又因***与邹建毅在庭审中一致认可，民间借贷的款项已全部还清，故上述拖欠款项的性质为案涉工程的材料及工程款。邹建毅要求开具发票的抗辩意见，属于提出了新的诉讼请求，已超出了该案审理的范围，法院在该案中不作处理。针对第三个争议焦点。江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》二十三条第二款明确规定：“建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任”。该案中，润飞公司作为总承包人，将案涉工程分包给不具备承包建筑工程资质的个人——邹建毅，违反了法律规定，该分包合同无效。由于润飞公司是案涉工程的总承包人，而非工程发包人。根据上述规定，实际施工人要求其对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持。上述规定突破了合同的相对性，润飞公司以合同相对性为由，要求免责的抗辩意见不能成立，法院不予采纳。同时，“只在欠付的工程款范围内承担连带责任”的规定只适用于发包人，对作为总承包人的润飞公司则不适用。故润飞公司以其与邹建毅之间的工程款已结清为由，主张不应承担责任的抗辩意见亦不能成立，法院不予采纳。关于诉讼费，应当按照谁败诉谁承担诉讼费的原则承担。为此，判决：一、邹建毅于判决生效之日起十日内支付***工程款459922.49元；二、润飞公司对邹建毅的上述付款义务承担连带清偿责任；三、驳回***在本案中的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8792元，保全费3170元，合计11962元，由***负担946元，由润飞公司、邹建毅共同负担11016元。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

二审查明的案件事实与一审一致。

本院认为，一、关于润飞公司的上诉意见。当事人之间的合同关系应遵循相对性原则，突破该原则主张权利需有法律的明确规定。在建设工程施工合同纠纷案件中，发包人、前手转包人、违法分包人对实际施工人承担责任的基础是其欠付工程款。本案***与邹建毅具有相对性的合同关系，***主张润飞公司承担连带责任，但润飞公司已举证证明其不欠邹建毅工程款，***虽对润飞公司的证据提出异议，但未能提供充足的反驳证据，故***主张润飞公司承担连带责任的理由不能成立。二、关于邹建毅的上诉意见。依照法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，除法律另有规定的外，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案邹建毅抗辩认为其于2016年1月21日、1月31日、5月12日、8月19日共计支付现金74万元，应计算在已付工程款中，但***认为上述款项已包含在该期间的银行汇款中，为此，***提交相应的付款明细。因邹建毅未能提交其支付74万元现金的具体证据，其所持有的收条与其主张的已付款项并不相符，故本院对该抗辩意见不予采信。

综上，润飞公司的上诉请求成立，本院予以支持；邹建毅的上诉请求不能成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，但部分法律适用错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持常州市新北区人民法院（2018）苏0411民初5414号民事判决第一项；

二、撤销常州市新北区人民法院（2018）苏0411民初5414号民事判决第二项；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费8792元，保全费3170元，合计11962元，由***负担946元，由邹建毅负担11016元；二审案件受理费8792元，由邹建毅负担。

本判决为终审判决。

审判长　　卢文忠

审判员　　袁海燕

审判员　　孙海萍

二〇一九年十二月二日

书记员　　邹　静