甘肃洲天建筑安装工程有限责任公司、甘谷启升水电工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省天水市中级人民法院 民事判决书 （2023）甘05民终428号 上诉人（原审原告）：甘肃洲天建筑安装工程有限责任公司，住所地甘肃省兰州市城关区静宁路85号第9幢1201室。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司项目经理。 委托诉讼代理人：***，甘肃***师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：甘谷启升水电工程有限公司，住所地甘肃省天水市甘谷县新兴镇坡下**。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，天水宏达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：武山县水务局，住所地甘肃省天水市武山县城关镇火车站。 法定代表人：***，该局局长。 上诉人甘肃洲天建筑安装工程有限责任公司（以下简称洲天公司）因与被上诉人甘谷启升水电工程有限公司（以下简称启升公司）、被上诉人武山县水务局建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省武山县人民法院（2022）甘0524民初1018号民事判决，向本院提起上诉，本院于2023年4月4日立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人洲天公司的委托诉讼代理人***、***，被上诉人启升公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。被上诉人武山县水务局经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 洲天公司上诉请求：1．撤销甘肃省武山县人民法院（2022）甘0524民初1018号民事判决；2．判令启升公司、武山县水务局承担因**造成的损失60万元及资金占用费。3．判令启升公司、武山县水务局支付剩余工程款583282.09万元及资金占用费。4．上诉费由启升公司、武山县水务局承担。事实与理由：一、一审判决审查事实不清，适用法律不当。一审判决认为“洲天公司要求启升公司和武山县水务局支付工程价款，其应对其与启升公司、武山县水务局之间存在合同关系的事实承担证明责任”。2012年10月11日启升公司与甘肃**工程机械化服务有限公司（以下简称**公司），双方签订承接渭河干流天水市武山县城关至洛门河段治理工程第六标段工程施工内部目标管理协议书，该协议引言也就是前置条款中，明确约定：应乙方申请，启升公司研究同意，施工队加入启升公司谋求发展，并以水电工程公司的名义承建武山县城关至洛门段治理工程第六标段工程建设任务。该前置条款明确了洲天公司加入启升公司谋求发展，并以启升公司的名义承建武山县城关至洛门段治理工程第六标段的工程施工，也就是说**公司选定的施工单位，启升公司予以认可。该种认可是法律上典型的明示行为，洲天公司与启升公司形成了实际上的权利和义务关系，洲天公司承接第六标段的施工建设后，2014年10月该工程竣工，后启升公司多次给洲天公司结付工程款。二、一审判决适用法律不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、二十五条都明文规定，洲天公司可以用实际施工人作为民事主体，有权向发包人、转包人、分包人行使权力。故，洲天公司向启升公司行使权利并无不当。三、一审判决审查事实不清。一审判决认定的第六标段合同价和决算价完全错误，一审认定涉案总价款是启升公司项目经理***在2020年10月9日水利工程建设完成情况文字说明及项目形象进度上的签字，6年过去了项目经理才想起来签字，该签字是对债务的规避，该签字有伪造之嫌。2012年9月14日，第六标段中标价是3428656.00元。2014年11月第六标段工程施工完毕竣工，启升公司在工程决算时，作出的工程决算书决算造价是3784964.09元，决算书载明：建设单位武山水利局，施工单位：***、***。从盖有公章的启升公司决算书和项目经理***的签字来看，***签字不具有法律效力，采信***的签字完全错误，启升公司的决算书具备有效的债务凭证记录，第六标段全部施工完毕，施工决算价应为3784964.09元，用决算价减去已付款，余款是989916.09元，和洲天公司诉讼请求一致。四、**两次冲垮第六标段施工的工程设施，洲天公司两次重复施工，该损失启升公司应予以承担。2012年7月25日凌晨，第六标段施工地突降特大暴雨，将已施工完毕的河提工程及施工设备铲车、挖机等冲毁冲走损坏，评估损失为30万元。2012年8月6日晚，第六标段又降百年未遇特大暴雨，又将刚刚施工完毕的河道工程全部冲毁。评估损失为30万元。两次**泛滥冲毁施工标段，皆有报告单及相关负责人的签字，该损失没有列入决算内，故洲天公司请求赔偿。五、一审程序错误，导致审理结果不公。一审审理本案适用的是简易程序，民诉法第一百五十七条规定的简易程序，是指事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件。而本案涉案标的是160多万元，远远超过了司法实践中的30万元。本案争议大、案情复杂，时间跨度近十年，故本案不适用简易程序，应发回重审。 启升公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。 武山县水务局未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。 洲天公司向一审法院提出起诉请求：1．依法判令启升公司、武山县水务局支付洲天公司拖欠工程款973282.09元；2．判令启升公司、武山县水务局补偿洲天公司因**造成的各项损失650000元；3．由启升公司、武山县水务局承担以拖欠工程款973282.09元为基数产生的利息（按年息0.59％计算，从2015年3月至实际清偿之日止）；4．由启升公司、武山县水务局承担本案的全部诉讼费用。庭审中洲天公司变更第一项诉讼请求为判令支付洲天公司拖欠工程款583280.09元，变更第三项诉讼请求为由启升公司、武山县水务局承担以拖欠工程款583280.09元为基数产生的利息（按年息0.59％计算，从2015年3月至实际清偿之日止）。 一审法院认定事实：2012年9月14日，启升公司中标渭河干流天水市武山县城关至洛门段治理工程第六标段施工项目。2012年9月23日，武山县中小河流治理项目规划和建设工作领导小组办公室（下称领导小组办公室）与启升公司签订了合同协议书，将渭河干流天水市武山县城关至洛门段治理工程第六标段发包给启升公司，中标价和合同价均为3428656元。2012年10月11日，启升公司与**公司签订内部目标管理协议书，约定由**公司以启升公司的名义负责案涉工程的施工，启升公司按照合同价款向**公司收取1.5％的企业管理费和68000元的投标花费。2012年10月22日，**公司将案涉工程转包给洲天公司，双方签订了外包施工合同书，该合同附有工程量清单及单价表、安全生产责任书，工程项目总价款为2763813.431元。2020年10月9日，启升公司项目经理***在水利工程建设完成情况文字说明及项目形象进度上签字，确认案涉工程总价款为2795048.92元。另查明，2020年2月13日领导小组办公室出具了关于甘谷启升水电工程有限公司承建的渭河洛门段堤防工程情况说明，该说明载明：“工程于2012年10月1日开工建设，2014年5月18日完工，第六标段共完成新建堤防1480.8m，工程决算279.50万元，共支付工程款243万元”。2020年10月10日，领导小组办公室支付启升公司工程尾款365048.92元，领导小组办公室共计支付启升公司工程款2795048.92元，工程款已全部付清。又查明，2012年11月27日至2015年3月间，启升公司陆续支付**公司工程款2291980元。**公司于2019年7月17日注销，其债权债务由其股东***、***继承。2021年1月27日，在***授权下，启升公司将欠付的工程尾款365048.92元支付给***。一审法院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，否则，应当承担举证不能的法律后果。本案中，武山县中小河流治理项目规划和建设工作领导小组办公室与启升公司签订了合同协议书，将第六标段发包给启升公司，双方形成建设工程施工合同关系。启升公司和**公司签订内部目标管理协议书，约定由**公司以启升公司名义负责案涉工程的施工，启升公司按照合同价款向**公司收取1.5％的企业管理费和68000元的投标花费，双方形成挂靠合同关系。**公司将案涉工程转包给洲天公司，双方签订了外包施工合同书。现有证据能够证明领导小组办公室与启升公司工程结算价款为2795048.92元，已支付启升公司工程款2795048.92元，启升公司在扣除相关费用后，已支付**公司工程款2657028.92元的事实。启升公司已履行了支付工程款的合同义务。洲天公司要求启升公司和武山县水务局支付工程价款，其应对与启升公司、武山县水务局之间存在合同关系的事实承担证明责任，其提交的工程决算书无法证明洲天公司与启升公司进行过工程价款的结算，也无法证明其与启升公司、武山县水务局之间存在直接的合同关系，本案也不存在突破合同相对性的事实与法律规定的情形。洲天公司要求启升公司、武山县水务局支付工程款、利息及损失补偿款的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回甘肃洲天建筑安装工程有限责任公司的诉讼请求。一审案件受理费19410元，减半收取计9705元，由甘肃洲天建筑安装工程有限责任公司负担。 本院二审中，洲天公司对其一审提交的部分证据有新的证明目的，对证据三，系启升公司与鸿基公司内部管理协议，该协议第一段“施工队”指的就是洲天公司，鸿基公司与启升公司认可洲天公司为案涉工程实际施工者，洲天公司有权提起诉讼；对证据六工程决算书，载明案涉工程结算总造价3784964.09元，而启升公司向洲天公司全部付款2795048.92元，剩余未支付。对证据七报告单及照片，时间分别为2013年7月26日、2013年8月8日，证明案涉工程被**冲毁，同时也将洲天公司的设备冲走，水毁的工程及设备洲天公司已进行了修复，该报告单上启升公司与监理公司均已签字。 对一审中武山县水务局出示的证据2020年2月13日情况说明不认可，对于领导小组支付给启升公司2795048.92元，工程款已付清与事实不符。本案中无证据证明领导小组与甘谷启升水电工程有限公司进行结算。洲天公司二审提交一份工程付款情况详细说明，欲证明本案工程的事实付款情况。启升公司质证称，对该证据真实性不予认可，该证据属于洲天公司单方陈述。本院经审核认为，该证据属于洲天公司单方制作，启升公司对该证据不认可，再无其他证据佐证的情况下，对该证据不予采信。二审查明的事实与一审法院认定事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：1．本案各方当事人之间的法律关系应当如何认定；2．洲天公司要求启升公司、武山县水务局共同承担工程款583280.09元的给付责任有无事实和法律依据；3．一审对于洲天公司主张的**损失判处是否正确；4．一审法院是否违反法定程序。 本案各方当事人之间的法律关系为：武山县中小河流治理项目规划和建设工作领导小组办公室作为案涉工程的发包人，其将案涉工程发包给启升公司，宏基公司借用启升公司的名义负责案涉工程施工，***公司将案涉工程转包给洲天公司。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。该解释只规范转包和违法分包两种法律关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。本案中，与洲天公司之间具有合同关系的当事人为宏基公司。洲天公司不能突破合同相对性向武山县水务局及启升公司主***。关于洲天公司提交的其与启升公司的工程决算书，首先，启升公司与洲天公司之间没有直接的合同关系；其次，其在一审时提交的是该决算书的复印件，二审庭审结束后虽提交了原件，欲证明案涉工程结算价款应为3363282.09元，但现有证据证明发包人与启升公司的结算价款为2795048.92元，且已全部支付完毕。因此对该工程决算书不予采信。由上分析，洲天公司要求启升公司、武山县水务局共同承担工程款583280.09元的给付责任没有事实和法律依据。关于洲天公司主张的**损失的问题。首先，关于其水损的金额，系洲天公司单方计算的金额，其次，本案亦无有效证据证明该费用应当由武山县水务局及启升公司负担，故洲天公司要求武山县水务局及启升公司补偿其损失的诉讼请求不能成立。关于一审程序是否违法的问题。本案事实清楚，权利义务关系明确，争议不大，符合民事诉讼简易程序适用条件，一审适用简易程序审理并无不当。 综上所述，洲天公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第一项、第一百八十一条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19410元，由甘肃洲天建筑安装工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年六月二十九日 法官助理*** 书记员***