某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院 民事判决书 (2022)鲁07民终7960号 上诉人（原审被告）：***，男，1987年7月20日生，汉族，住昌乐县。 委托诉讼代理人：***，山东瀚晖律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1970年4月4日生，汉族，住潍坊高新区。 委托诉讼代理人：***，山东通德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东通德律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：山东高密市广安第一建筑工程有限公司，住所地高密市醴泉街道振兴街389号。 法人代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，山东求是和信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，该公司职工。 上诉人***因与被上诉人***、山东高密市广安第一建筑工程有限公司（以下简称***）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0791民初3741号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回***的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。（一）***与***已结清工程款。***虽与***签订了《水电暖工程施工合同》，约定***承包***位于潍县××路××街××路××小区内2＃、3＃住宅楼及地下车库工程，工程范围包括图纸内给排水、电气安装工程及图纸内实际发生的所有工程、零星追加工程。约定结算方式：结算标准：《2003年版山东省安装工程消耗量定额》、《2011年潍坊市安装工程价目表》及其配套费用定额。但因***中途撤场，且经上诉人多次催促进场施工后仍未复工，遂失去联系，致使上诉人不得不更换施工队伍，给上诉人带来了时间上、经济上的损失。2015年2月15日***为***出具了内容为：“今收到沁园小区车库2＃、3＃楼安装费人工费已结清”的证明，***于落款处签字、摁手印，且附带***本人身份证正反面，足以证明被上诉人已经与上诉人结清工程款。（二）***主张的应付工程款认定错误。一审法院依法调取了山东中潍工程项目管理咨询有限公司（曾用名：山东新邦工程咨询有限公司）于2019年2月22日对涉案工程所作的《沁园居住小区2＃楼及3＃楼10层以下（含10层）主体、一期车库工程主体工程竣工结算审核成果报告》（新邦建审【2019】040号），载明：建设单位为山东东耀置业有限公司，施工单位为***，工程结算审核核定表中载明：沁园居住小区2＃楼10层以下（含10层）主体工程（安装）审定工程造价180656.17元；沁园居住小区3＃楼10层以下（含10层）主体工程（安装）审定工程造价263991.04元；沁园居住小区车库主体工程（安装）审定工程造价120675.99元，***主张施工部分经审定工程造价为565323.2元（180656.17元＋263991.04元＋120675.99元），其中针对沁园居住小区2＃楼10层以下（含10层）主体工程（安装）及沁园居住小区车库主体工程（安装），依据已生效判决（2021）鲁0791民初3741号判决书认定的事实可知，2015年10月1日，***代表***与***签订专业专项工程分包合同将沁园居住小区2＃、3＃、8＃楼及车库建筑给排水及采暖、建筑电气安装工程分包给***。2016年8月23日，***作为承包人（乙方），高密广安第一建筑公司作为发包方，代表人系***（甲方），签订《建筑安装工程合同书》一份，约定：由***承包潍坊恒信·沁园小区2＃、3＃、8＃楼及二期车库电器安装工程。合同发包方有被告***签名，无高密广安第一建筑公司的盖章，承包方处***签名。2017年2月22日，甲方***与乙方***签订《补充协议》约定：恒信·沁园一期车库一次性十七万承包给乙方，并有手写部分约定“接2016年8月23日合同十层以下由郑老板施工，电气安装共计漏下没干的合计12万元”，表明原本由***承包的车库工程（安装）一次性全部承包给了***，合计12万的未干完电气安装也由***接手承包，该两项又由***转包至***，证明被上诉人对车库工程（安装）及剩余未完成的电气安装工程并未履行相应义务，该两项工程款项的结算自然不能支付至***，该车库对应的工程造价不应列为上诉人所欠付款项计算的依据当中，合计12万元未干完的电气安装费用也应在总的欠付款项计算依据中予以删除，同时，根据双方合同关于结算的约定，让利13%，因此即使仍欠付工程款，应付工程款也应为282443.073元（324647.21元ｘ［1-13%］即［180656.17元＋263991.04元-120000元］ｘ［1-13%］），扣除被上诉人收到的16万，欠付工程款为122443.073元。另外，一审法院在审理过程中对事实认定和适用法律错误，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第43条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。在查明，发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内，对实际施工人承担责任之规定。该涉案工程的发包人是山东东耀置业有限公司，并非山东高密市广安第一建筑工程有限公司。山东高密市广安第一建筑工程有限公司是涉案工程的施工单位，转包人，是适格的被告和责任主体，而一审法院在认定山东高密市广安第一建筑工程有限公司并非发包人的情况下，错误适用了上述第43条进行判决，显然是事实认定不清、适用法律错误。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，损害了上诉人的合法权益。被上诉人工程款都已结清，***也并非该案的适格主体，其主张无事实和法律依据，请求中院查清事实，发回重审或依法改判。 ***辩称，第一、关于工程款，上诉人与被上诉人之间工程款未结清。在一审中，被上诉人也已经提交了签证单和审计报告，证实了上诉人欠付工程款的情况。根据上诉人提交的被上诉人收到工程款的结清证明，被上诉人在一审中也作出了详细的回应，即：上诉人未支付工程款，导致被上诉人处的工人到清欠办上访，经清欠办协调的情况下，被上诉人才为上诉人出具了人工费已结清的证明。由于安装费当时数额未明，因此安装费的数额并没有在证明中明确的记载，但是人工费的情况，由于有工人工资明细，因此工人人工费的数额是明确的，当时清欠办都在场。另外上诉人一直主张工程款已结清，但却未提交任何由上诉人或者是被上诉人***给被上诉人***支付工程款的付款凭证，仅凭一张结清证明就主张工程款已付清明显与事实不符。第二、关于工程款的数额，被上诉人主张的工程款是涉案小区1到10层的主体工程，车库预埋预留工程。而根据一审中上诉人提交的审计报告可见，审计报告中所审计的也是由被上诉人施工的1到10层的工程。上诉人主张被上诉人一审诉讼请求中自认工程尚未完工，该部分在一审中也已作了说明，1到10层的工程已经完工，且被上诉人已经施工到第11层，而审计报告仅是针对1到10层的审计，对于11层的工程量，被上诉人尚未与上诉人进行审计结算，被上诉人也保留对该部分工程款要求上诉人支付的权利。被上诉人提到的2020年3471号判决书，该判决也不能明确反映施工范围就是被上诉人的施工范围，与本案没有关联性。被上诉人的施工范围已在签证中予以明确，而审计报告也是根据签证做出来的，并不包含该判决书中所涉及的工程量。第三、关于法律适用问题，对于上诉人主张应当由被上诉人***对被上诉人***的欠付工程款承担责任，被上诉人***予以认可。本案系发包方***与***共同委托共同发包给被上诉人***，且在实际施工中，***也派遣工作人员***参与建设工作。且在后续的签证文件中，也都有该公司的公章及工作人员的签字，应当认定为该公司对于施工合同的实际履行和认可。 ***辩称，上诉人在上诉状的事实与理由部分，只是认为一审法院认定事实错误，并就认定事实错误做了比较详细解释，并未对法适用法律问题提起上诉。因此上诉人针对适用法律问题的本次意见，已经丧失了上诉的权利，不应作为本案的焦点在本庭当中予以审理。一审判决关于被上诉人***不承担付款责任，这一判决，因***和***并未就此提起上诉，因此该判项已经生效。被上诉人***公司，不应在该案中承担相应的付款责任。 ***向一审法院起诉请求：1、依法判令***、***支付剩余工程款共计405323.2元及利息35573元（利息自2019年2月23日暂计算至起诉之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、本案诉讼费用由***、***承担。 一审法院认定事实：***与***签订《水电暖工程施工合同》，约定***承包***位于潍县××路××街××路××小区内2＃、3＃住宅楼及地下车库工程，工程范围包括图纸内给排水、电气安装工程及图纸内实际发生的所有工程、零星追加工程。承包方式包工包料。总工期（18×30）天，开工日期2013年5月1日，竣工日期2014年11月30日（以实际工程的工期结合甲方要求为准）。合同总价约计为300万元，以实际发生的工程量为准。发包方派驻工地代表***对工程进度、工程质量进行监督，按合同约定审批拨付工程款……承包方授权***为本工程的全权负责人，承担安装工程项目经理的职责。工程结算方式：结算标准《2003年版山东省安装工程消耗量定额》、《2011年潍坊市安装工程价目表》及其配套费用定额；由总包单位供材的，除按实计取材料管理等费；经总包单位与建设单位协议补充：二次运费不再计取；施工图纸加变更、签证，按实结算。让利13%（含税、管理费等一切费用，建设单位、甲方供材不计）。工程价款的支付：发包方收到承包方的工程进度月报后，必须在15个工作日内协调建设单位按核实的工程进度割算支付工程进度款；双方约定工程款支付均以发包方审定的承包人月报完成工作量为基数，次月10日前拨付上月完成量造价的70%，工程完工拨付至完成量的70%，竣工验收后拨付至90%。结算审计完成后拨付至结算审定价的95%，留5%余额部分为保修金，保修期满当月付清。违约责任：承包方工程质量不符合相关验收规范规定的，负责无偿修理或返工。由于维修返工造成逾期交付的，每逾期一日，按合同总价的万分之三支付违约金。双方还就工程质量和检查验收等其他内容在合同中作出约定。 关于合同签订时间，***的合同系于2014年9月15日签订；***称，未于该时间签过合同，并提交双方于2013年5月2日签订的该合同。经质证，***称对***提交的合同真实性无异议。经核实，两份合同的内容一致。 关于合同的签订及履行情况，***主张，2013年通过其弟弟***及朋友的介绍，从***处承包了沁园小区2、3号楼、地下车库的水电暖工程，施工方式是包工包料，当时签订了合同。***于2013年5月组织工人进场施工，车库预埋已完成，2、3号楼预埋至11层，施工内容主要是防水套管、电气管线预埋等。干到11层时，因为***不付工程款，***不放心，经过***同意，又签订了2014年9月15日的合同，但后来***未给盖章。工程款都是***支付至***的账户，***向***出具收款收据，大约付款16万左右。***一直施工到2014年底，施工到11层，因***不付款，***停止施工，后工程开发商变更为恒信公司，***说不用***施工了，所以不再去施工。停工之后，***和***、***都没有结算过。***承包工程时，不知道***和***之间的关系，在到工地上干活之后，***有时候到工地上去，工人上访时，***去处理，才知道***代表***。***主张，涉案工程是其父亲***承包的，父子俩一块干，负责全部工程。***是找他承包的工程，后双方签订了2013年5月2日的合同。***进场施工完成了车库预埋、2、3号楼干到6、7层左右，且并没有完成全部的预埋。***完成的部分存在严重的质量隐患，不达标，监理和甲方出具了资料要求整改。2015年3月后***再没有去过工地，***通知***复工，但***一直没去。***向***付过部分工程款，***也付过部分。***主张与***系挂靠关系。***称，与***是分包关系，向***付款是因为***的工人去清欠办上访，在***出具收款收据后，***将款项直接支付给了***，后续在***的工程款中扣除，大概支付了13万元左右。 关于***与***之间关系，***主张与***是分包关系，提交其与***签订的《建筑工程分包合同》及***、***出具的声明书，合同约定，***将沁园居住小区2#、3#及南地下车库的土建、装饰、水电暖安装，施工图中除业主方分包的全部内容发包给***。***、***出具的声明书载明，“我方从山东高密市广安第一建筑工程有限公司分包的潍坊沁园居住小区2#、3#及一期地下车库，系由我方联系、洽谈并实际施工的……”。经质证，***对上述证据无异议，并称***是其父亲，工程是***承包的，其和***一起干，并主张与***是挂靠关系。 关于涉案工程结算，***称，一开始由汇港项目管理有限公司进行审计，该公司让他提交工程量预算书，后来不知为什么换成了新邦咨询公司。***将预算书交给了***，盖章之后***留了一套，最后的审计报告***只拍了照片。因为审计报告中只审到了10层，但***施工到了11层，因此恒信公司姓管工作人员让签字***没去。***和***没有向***付过款，仅收到***支付的16万元左右。***不知道工程的竣工验收情况。另提交部分工程量签证单、隐蔽工程签证单、安装工程预算书等证据，主张其为实际施工人，并提交工程结算审核核定表照片打印件三份，主张由其施工的工程审定造价共计为565323.2元，减去***已付款16万元，***、***应付工程款为405323.2元。 ***称，其与***已经完成结算，还没有付清，还欠付5%质保金及保证金40万、劳保返还费用、安全文明措施费等，其与***没有进行过结算和审计，目前工程已经竣工验收合格。建设单位与***的审计是新邦公司做的。***主张已结清***的工程款，提交***书写的证明，内容为“今收到沁园小区车库2#、3#楼安装费、人工费已结清***2015年2月15日”。***质证称，对证据真实性无异议，该份证明是工人上访时写的，写完后，***支付了10万元，***出具了收据。证明中“安装费”后未书写数额，当时仅结清了人工费，材料和安装费没有结清。 ***称，其向***的付款，是因为***的工人去清欠办上访，在***出具收款收据后，***直接将款项支付给***，后续在***的工程款中扣除。大概支付了13万元左右，对具体情况庭后核实。工程审计是***和建设单位进行的。***系公司项目经理。 一审法院依法调取了山东中潍工程项目管理咨询有限公司（曾用名：山东新邦工程咨询有限公司）于2019年2月22日对涉案工程所作的《沁园居住小区2#楼及3#楼10层以下（含10层）主体、一期车库工程主体工程竣工结算审核成果报告》（新邦建审【2019】040号），载明：建设单位为山东东耀置业有限公司，施工单位为***，工程结算审核核定表中载明：沁园居住小区2#楼10层以下（含10层）主体工程（安装）审定工程造价180656.17元；沁园居住小区3#楼10层以下（含10层）主体工程（安装）审定工程造价263991.04元；沁园居住小区车库主体工程（安装）审定工程造价120675.99元。经核实，与***提交的照片打印件一致。 一审法院认为，根据***提交的涉案工程施工合同、工程量签证单、隐蔽工程签证单等相关证据，足以证实***系涉案工程的实际施工人，其起诉要求合同相对方***支付相应工程价款，有事实及法律依据，应予支持。关于应付工程款，***一方面称未与***进行结算，一方面又提交***书写的结清证明，主张已经结清费用，但并未提供相应付款凭证予以佐证，***仅认可收到***支付的人工费16万元，***仅以结清证明主张全部费用已结清，证据不足，一审法院不予采信。根据施工合同及案涉工程的审核成果报告，***主张所施工部分经审定工程造价为565323.2元（180656.17元+263991.04元+120675.99元），***虽不认可，但未提供证据予以反驳，一审法院予以认定。同时，根据双方合同关于结算的约定，让利13%，因此，应付工程款为491831.18元【565323.2元×（1-13%）】，扣除***认可收到的16万元，欠付工程款为331831.18元，***应予支付。 关于***的责任，因***系总包人，并非发包人，与***也无直接合同关系，故***要求其承担付款责任无合同及法律依据，一审法院不予支持。 关于利息，***要求自2019年9月23日即审核成果报告出具的次日，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际付清之日。根据法律规定，对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，从应付工程价款之日计付；未约定付款时间的，提交竣工结算文件之日视为应付款时间。***主张支付利息及计算标准，未超出法律规定范围，一审法院予以支持。 ***未到庭应诉，视为放弃相应诉讼权利，不影响案件的审理。 综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第十九条、第二十六条、第二十七条、第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条规定，判决：一、***于判决生效起十日内支付***工程款331831.18元及利息（以331831.18元为基数，自2019年2月23日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际付清之日）；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7919元，由***负担1599元，***负担6320元；保全费2547元，由***负担。 本院二审期间，上诉人提交潍坊高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0791民初3741号判决书，证明该3741号生效判决书，认定***承包潍坊恒信沁园小区2号、3号、8号楼及二期车库、一期车库安装工程，一期车库一次性170000元承包给了***，2号、3号楼十层以下，未完成电气安装工程12万元，也由***施工，该款项已通过该生效判决判给***。该生效判决书认定被上诉人***主张承包的车库工程安装，以及2、3号楼十层以下，电气安装12万元，实际是由***施工。该款项通过该生效判决，已判给***，***对该款项无权主张。被上诉人***质证称，从该证据中可以看出案外人与被上诉人签了合同，内容是车库电气安装，与被上诉人***之间的工程内容不重合，***干的是车库预留预埋工程，该工程已经经过签证且已经审计，***也都认可，而且在案外人跟***之间的补充协议中，双方约定的新增加工程，具体是什么情况，***方也不知情。另外该判决书在本案的一审结案前就已经生效，不属于无法取得的证据。上诉人却在一审庭审中未提交，在二审提交不应当作为新证据。被上诉人***公司质证称，对证据的真实性无异议，但被上诉人已就该判决书提起了再审申请，山东省高级人民法院已经立案受理，该判决中所判决的由被上诉人承担付款责任是不成立的。另外该判决书中的工程和本案当中的工程是有重合的。而且***已经申请了法院强制执行，被上诉人的银行账户已经被查封，故该判决书当中的金额，应当在本案当中予以扣除，否则就是重复索要工程款项。***提交民事再审申请书一份、山东法院电子诉讼服务网上的案件详情打印件两页，12368发送的短信打印件一页、山东省高级人民法院的受理通知书一份，证明被上诉人***公司与***、***建设工程施工合同纠纷一案，被上诉人不服山东省潍坊高新技术产业开发区人民法院作出的（2020）鲁0791民初371号民事判决和山东省潍坊市中级人民法院作出的（2021）鲁07民终6284号民事判决，已向山东省高级人民法院提出再审申请，山东省高级人民法院已立案，不能以该两份判决书作为证据，证明被上诉人***对本案承担付款责任。被上诉人***质证称，证据的真实性无异议，也能证实上诉人***所提交的民事判决书，现在已经被山东省高级人民法院受理再审。本院审查认为，上述证据真实性予以确认。二审查明的事实和一审认定事实基本一致。 本院认为，对于***上诉主张的欠付工程数额认定问题，***为证明其所干工程的款项，提交了涉案工程施工合同、工程量签证单、隐蔽工程签证单以及申请法院调取的案涉工程审核成果报告。一审综合上述证据，对***所施工的工程价款予以确认，并无不当。***上诉主张其提交的结清证明能够证明涉案费用已全部结清，但***抗辩称涉案证明是工人上访时写的，仅结清了人工费，材料和安装费没有结清，且***并未提交相应付款凭证予以佐证，故一审未支持***的该主张，并无不当。二审中***提交了（2020）鲁0791民初3741号判决，主张涉案工程部分由案外人***实际施工，并非***所施工。本院认为，（2020）鲁0791民初3741号判决所涉及的***与***签订《补充协议》约定的内容，***并未在该《补充协议》上签字确认，***亦不认可，该协议内容对协议相对人***与***有效，但对***并无约束力，故对***的该上诉主张亦不予支持。对于***是否应当承担责任问题。经审查，***并未在涉案合同上盖章，与***签订合同的相对人系***，且***亦非发包人，故一审未判令***承担责任，并无不当。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4441元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二二年十月十一日 书记员***