灵武市建筑工程公司、某某建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区高级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）宁民终40号

上诉人（原审被告、反诉原告）：灵武市建筑工程公司，住所地宁夏回族自治区灵武市灵州大道南侧枣香大厦综合楼九楼。

法定代表人：秦玉焕，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李爱华，宁夏灵州律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李莉，宁夏灵州律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：**，男，汉族，1981年12月30日出生，个体，住宁夏回族自治区灵武市。

委托诉讼代理人：高婷，宁夏辅德律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉第三人）：徐军辉，男，土家族，1979年12月30日出生，住宁夏回族自治区灵武市。

委托诉讼代理人：俞虎，宁夏兴业（灵武）律师事务所律师。

上诉人灵武市建筑工程公司（以下简称灵武建筑公司）因与被上诉人**、徐军辉建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2020）宁01民初43号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人灵武建筑公司的委托诉讼代理人李爱华，**的委托诉讼代理人高婷，徐军辉的委托诉讼代理人俞虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

灵武建筑公司上诉请求：1.依法撤销（2020）宁01民初43号民事判决书的第一、四项内容，依法改判驳回**的诉讼请求，支持灵武建筑公司的原审诉讼请求；2.本案诉讼费用由**承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误，应当予以纠正。1.原审判决认定**为实际施工人错误，本案整体工程包括8号至16号楼的工程，全部工程均由徐军辉组织施工，工程款的来源也是由徐军辉个人筹集，**施工过程中所有的已付工程款均是由徐军辉直接或间接支付，灵武建筑公司没有向**支付过工程款，对**的工程款不承担付款责任。2.原审判决认定536万元借款系**与案外人杨某之间借贷关系错误，该536万元付款凭证均是杨某接到徐军辉的授权后，将款项支付给**的，每笔付款均有徐军辉的指示，且付款时间节点均是本案工程施工过程中，此536万元借款与本案工程密切相关联，均用于支付本案的工程款。3.本案已过诉讼时效。涉案工程开工于2013年，于2015年5月交工，双方合同明确约定，工程款按照工程进度予以支付。自工程交工后至今已达五年时间，这五年期间，**并没有找过徐军辉或者灵武市建筑工程公司主张过工程款，今年其向法院提起诉讼，明显超过我国法律规定的诉讼时效。4.原审判决认定因合同无效**不承担违约责任错误。**未按合同约定向灵武建筑公司交付竣工验收资料、未解决工程收尾部分、未配合灵武建筑公司办理竣工验收及结算事宜，已经构成违约，其违约行为给灵武建筑公司造成巨大经济损失，导致工程至今无法完成竣工验收和结算，其应当赔偿灵武建筑公司因此受到的经济损失。二、原审法院适用《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条的规定认定本案未明确约定合同履行期，**可以随时主张债权，属于适用法律错误。本案双方当事人约定按工程进度支付工程款，合同已经明确约定了付款期限，不属于上述第六条规定的“不能确定履行期限”的情形。综上所述，原审判决认定事实和适用法律错误，请求二审法院依法审查，支持灵武建筑公司的上诉请求。

**辩称，1.**系案涉工程的实际施工人。**是没有资质的个人，但其实际垫付资金组织施工完成了案涉工程的全部建设工程内容，就是司法解释所指实际施工人。徐军辉对案涉工程没有任何施工行为，不是法律意义上的实际施工人。上诉人将灵春花园8-16号楼中8-11号楼重复分包给了**和徐军辉，但是真实施工的是**而不是徐军辉，所以徐军辉不是案涉工程的实际施工人。2.杨某与**之间的经济往来账目与本案无关。如果是徐军辉支付给**的工程款，那么**应该出具收条而非借条，**根据民间借贷关系就真实借贷部分向杨权支付了高额利息。杨某提供借款，**出具借条时双方均没有以该款视为支付案涉工程款的意思表示。3.本案灵武建筑公司与**的工程合同以及**施工事实，灵武建筑公司都没有否认，**的诉讼有事实依据，不存在虚假诉讼。**与灵武建筑公司签订的工程承包合同中没有工程款支付方式和时间的约定，证实了**需前期自行垫资施工及本案未过诉讼时效。4.灵武建筑公司要求违约金是以认可双方的合同真实有效的前提下，但不应支付工程的理由中又否认与**签订的分包合同，前后矛盾，无法自圆其说。灵武建筑公司的上诉请求和事实理由不能成立。

徐军辉辩称，1.本案已过诉讼时效，案涉案工程开工于2013年，于2015年5月交工。现工程已经交付使用五年时间，这五年期间，**并没有找过徐军辉或者灵武建筑公司，没有主张过工程款。现提出索要工程款的诉讼请求明显超过我国法律规定的诉讼时效。2.本案的实际施工人是徐军辉，只是分包了案涉工程8号至11号楼的劳务施工，**与徐军辉之间形成的是劳务法律关系，并非法律规定的“实际施工人”。本工程施工和投资均由徐军辉承担，工程款也是由徐军辉个人筹集和专项资金组成。8号至11号楼的工程中标价款为18737597.16元，徐军辉已经全部支付完毕。3.杨某系徐军辉的财务人员，其以借款的方式陆续向杨权支付工程款536万元，本案**的工程款均由徐军辉支付，且每次杨某向**的付款均有徐军辉的支付审批，该款就是徐军辉向**支付的工程款。原审判决未将该款认定为已付款，不符客观实际，请求二审法院认真审查本案的法律关系，尊重客观事实，驳回**的诉讼请求。

**在原审法院起诉请求：1.判令灵武建筑公司向**支付工程款10476470.92元，并承担逾期付款利息2651163.84元（自2015年1月1日起暂计算至2019年12月19日止），并承担至实际付清之日的利息，共计13127634.76元；2.本案诉讼费及其他费用由灵武建筑公司承担。

灵武建筑公司向原审法院提出反诉请求：1.判令**立即向灵武建筑公司交付灵武农场灵春花园住宅项目中8号至11号楼的工程资料，包括施工组织设计、工程概况表、施工日志、混凝土施工日志、技术交底记录、单位（子单位）工程质量竣工验收记录、单位（子单位）工程质量控制资料核查记录等（详见工程资料清单）；2.判令**向灵武建筑公司赔偿逾期交工的违约金683922元；3.本案诉讼费用由**承担。

原审法院认定的事实：2013年8月1日，灵武建筑公司与发包人宁夏回族自治区国营灵武农场（以下简称灵武农场）签订《建设工程施工合同》，约定由灵武建筑公司承建灵武农场灵春花园8号至16号住宅楼工程，共计九栋432户，六层砖混结构。资金来源为自筹资金及申请专项资金。开工日期为2013年8月1日，竣工日期为2014年5月30日。合同价款暂定为43853328.76元（最终以结算为准。资金来源为灵武建筑公司自筹及申请专项资金）；合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法：结算时一并调整。工程款（进度款）支付，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：每月按工程形象进度支付80%的工程款、工程竣工28天内结算批准，付至结算款的95%，留5%的保修款待保修期满付清。质量保修期从工程实际竣工之日算起。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期，土建工程为二年，屋面防水工程为五年，电气管线、上下水管线安装工程为二年，供热及供冷为二个采暖期及供冷期。合同还对每栋楼的建筑面积和工程造价列明，作为附件1附于合同之后。

2013年8月1日，**与灵武建筑公司签订《建设工程内部承包合同》，约定灵武建筑公司将承建的灵武农场灵春花园住宅项目中的8-11号住宅楼工程分包给**施工；工程期限同灵武建筑公司与业主签订的合同为准。承包方式为包工包料，灵武建筑公司扣除税、费、劳保基金，综合管理费用后全额承包。建筑面积，8#：4093.44平方米、4708970.57元，9#：3786.24平方米、4355576.91元，10#：3786.24平方米、4355576.91元，11#：4622.40平方米、5317472.77元。承包总价暂定为18737597.16元，结算以业主审定造价为准。在签订合同后**一次交清综合管理费，灵武建筑公司按总造价18737597.16元乘2%等于374751.94元。工程保修：**必须严格执行灵武建筑公司与灵武农场签订的《工程质量保修书》，保修期内发生的一切费用由**承担。工程结算时**应向灵武建筑公司交足总造价内属于**部分与本工程有关的材料，构件加工的合法发票，其中含不超过22%的工资表，如交不够发票者，灵武建筑公司按短缺部分扣回6.4%的税金。

徐军辉提交证据载明，2013年8月1日，徐军辉与灵武建筑公司签订《建设工程内部承包合同》，约定灵武建筑公司将承建的灵武农场灵春花园住宅项目中的8-16号住宅楼工程，共计9栋给徐军辉施工；工程期限同灵武建筑公司与业主签订的合同为准。承包方式为包工包料，灵武建筑公司扣除税、费、劳保基金，综合管理费用后全额承包。建筑面积同灵武建筑公司与业主签订的合同为准。承包总价以灵春花园8#－16#住宅楼工程中标价为准，即43853328.76元，结算以业主审定造价为准。管理费，徐军辉须在本协议签订后向灵武建筑公司缴纳综合管理费，缴纳标准为工程造价的2%即877066.58元。**对上述事实不认可，称其与徐军辉并无转包关系。灵武建筑公司认可徐军辉的意见。

关于已付款。**认可，2013年8月1日，灵武建筑公司代付任永东多孔砖款91400元；2013年11月20日，徐军辉通过银行转账向**支付工程款1000000元；2014年1月23日，灵武建筑公司代付张某玉泉家园水暖工程款100000元；2014年3月13日，灵武建筑公司以灵春花园50套抵顶工程款8396146.08元；2014年4月8日，灵武建筑公司代付张某玉泉家园水暖工程款50000元；2014年4月17日，灵武建筑公司以西苑小区12－4－402房抵顶工程款169996元；2014年，因**拖欠其施工人员季某某的工程款，强行用灵春花园11-1-101号房屋抵顶其拖欠的工程款196711.5元（后季某某将该房屋转让给徐某某居住使用）；2014年7月4日，灵武建筑公司代付张某玉泉家园水暖工程款50000元；2014年12月31日，灵武建筑公司代付**工地装机工时转土方6360元；2015年10月12日，灵武建筑公司以车库2套房抵顶工程款120000元；2016年2月29日，灵武建筑代付农民工工资1464571元；2016年2月29日，徐军辉代**向马某付款101000；2016年3月30日，灵武建筑公司以房抵顶工程款110000元。以上工程款共计11856184.58元。

灵武建筑公司、徐军辉称，除**认可的已付款外，还包括：1.2013年11月21日至2014年8月1日，**以借代支付工程款536万元，**分别向杨某出具借条8张，该款实际用于支付本案的工程款；2.徐军辉在2013年-2014年期间代**向宁夏天衡建材试验检测有限公司支付检测费57070元和管材试验费4800元（其中8号住宅楼检测费为13310元，9号住宅楼检测费为14950元，10号住宅楼检测费为14250元，11号住宅楼检测费为14560元，管材试验4800元）。**不认可。

原审法院认为，案外人灵武农场将灵武农场灵春花园8号至16号住宅楼工程承包给灵武建筑公司，灵武建筑公司又将灵春花园中的8#－11#楼转包给**承建，**无施工资质，且与灵武建筑公司无劳动合同关系，双方签订的合同为无效合同。虽**、灵武建筑公司签订的《建设工程施工合同》无效，但涉案工程已经竣工验收并交付使用，**作为实际施工人有权向灵武建筑主张工程款。本案争议焦点为涉案工程的造价、工程款支付等问题。

关于徐军辉是否为转包人。灵武建筑公司、徐军辉称灵春花园8号至16号住宅楼工程是徐军辉借用灵武建筑公司名义投资建设施工、徐军辉将其中部分工程转包给**，但**不认可，且与《建设工程施工合同》、《建设工程内部承包合同》并不一致，**提供与灵武建筑公司签订的《建设工程内部承包合同》中有公司法定代表人签名、盖章，故原审法院认定案涉合同系灵武建筑公司直接承包给**，灵武建筑公司、徐军辉所提的相关意见依据不足，原审法院不予采纳。关于涉案工程造价。**称工程实际建筑面积发生变化，申请造价鉴定，因**提交与灵武建筑公司的《建设工程内部承包合同》、灵武农场与灵武建筑公司的《建设工程施工合同》附件及《中标通知书》，建筑面积有明确具体的约定，工程造价固定，**也未提交建筑面积发生变更的相关证据，原审法院对**申请造价鉴定的意见不予准许。关于工程造价。灵武建筑公司认为，灵春花园8#－11#住宅楼应以《建设工程内部承包合同》约定为准，合同暂定为18737597.16元，原审法院确认灵春花园8#－11#住宅楼造价为18737597.16元。关于已付款。**与灵武建筑公司均认可已付款11856184.58元，原审法院予以确认。对灵武建筑公司、徐军辉提出的关于2013年11月21日至2014年8月1日，**以借代支付工程款536万元，经查，上述《借条》均系**向案外人杨某出具，不能证明借款系**向灵武建筑公司或徐军辉以借代支付工程款，与本案不属于同一法律关系，本案不作处理，杨某可另行主张。关于检测费和试验费是否扣减。庭审中徐军辉提供证据证明在2013年-2014年期间宁夏天衡建材试验检测有限公司对灵春花园8#－11#楼检测费支出57070元和管材试验费4800元（其中8号住宅楼检测费为13310元，9号住宅楼检测费为14950元，10号住宅楼检测费为14250元，11号住宅楼检测费为14560元，管材试验4800元），徐军辉提供8#－11#楼检测费，并有相关检测机构盖章，对上述57070元检测费原审法院予以支持。对管材试验费4800元，因徐军辉并未提供相关票据，对于该4800元，原审法院不予支持。故案涉工程应扣减检测费57070元。关于管理费、税金。因**与灵武建筑公司签订的《建设工程内部承包合同》约定：在签订合同后**一次交清综合管理费，灵武建筑按总造价18737597.16元乘2%等于374751.94元，工程结算时**应向灵武建筑公司交足总造价内属于**部分与本工程有关的材料，构件加工的合法发票，其中含不超过22%的工资表，如交不够发票者，灵武建筑公司按短缺部分扣回6.4%的税金。故2%管理费即374751.94元、6.4%税金1199206.22元（18737597.16元×6.4%）应当扣减。故应扣减费用为1573958.16元（1199206.22元+374751.94元）。综上，案涉工程欠付工程款为5250384.42元（工程造价18737597.16元－已付款11856184.58元－扣检测费57070元－扣税费1573958.16元）。关于利息。**主张灵春花园8#－11#楼于2014年10月交付使用，**主张利息自2015年1月1日计算。灵武建筑公司、徐军辉主张案涉工程实际使用的时间为2015年10月13日，但灵武建筑反诉状中载明交付使用时间为2015年5月30日，违反禁反言原则，原审法院按灵武建筑反诉状中的时间即2015年5月30日为案涉工程交付使用时间。故利息计算自2015年5月31日起算。质保金扣减，**与灵武建筑公司签订的《建设工程内部承包合同》约定，工程保修：**必须严格执行灵武建筑公司与灵武农场签订的《工程质量保修书》，保修期内发生的一切费用由**承担。灵武建筑公司与灵武农场签订的《建设工程施工合同》约定，留5%的保修款待保修期满付清，质量保修期从工程实际竣工之日算起，土建工程为二年，屋面防水工程为五年，电气管线、上下水管线安装工程为二年，供热及供冷为二个采暖期及供冷期。故2020年5月31日之前利息中工程款还应扣减合同造价5%的质保金即936879.86元（18737597.16元×5%）。关于利率，**按同期银行贷款利率主张，原审法院予以确认，故原审法院以4313504.56元（5250384.42元-质保金936879.86元）为基数按4.75%自2015年5月31日计算至2019年8月19日的利息865034.93元（4313504.56元×4.75%÷365×1541天）。支付以4313504.56元为基数自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至2020年5月31日的利息，并支付以欠付工程款5250384.42元为基数自2020年6月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至原审法院确定的给付之日止的利息。关于灵武建筑公司提起反诉主张移交相关工程资料的诉请，**虽提交部分工程资料，并称灵武建筑公司提供工程资料清单中部分项目并非应当承包人**应提供的，灵武建筑公司与徐军辉称相关工程资料不全并未收取，因本案系灵武农场灵春花园六层砖混房改房，灵武市质监站称工程资料不属于其监管范围，应由灵武农场与承包人灵武建筑公司约定，对于灵武建筑公司的移交相关工程资料的反诉请求，原审法院予以支持，但灵武建筑公司提交《移交相关工程资料清单》中内容并未经灵武农场认可，原审法院不作确认。对灵武建筑公司反诉主张违约金的诉请，虽然灵武建筑公司与**签订了《建筑工程内部承包合同》，但**无施工资质，且与灵武建筑公司无劳动合同关系，双方签订的合同为无效合同，故对灵武建筑公司主张违约金的请求，原审法院不予支持。关于诉讼时效。因灵武建筑公司与**签署的《建设工程内部承包合同》并未约定付款期限，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条规定：“未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算”，故**可以随时要求灵武建筑公司付款，**于2019于12月19日提起诉讼要求付款，其诉讼请求未超过诉讼时效，故灵武建筑公司关于诉讼时效的抗辩意见，原审法院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条之规定，原审法院判决：一、灵武建筑公司于判决生效后十日内向**支付欠付工程款5250384.42元、利息865034.93元，支付以4313504.56元为基数自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至2020年5月31日的利息，并支付以欠付工程款5250384.42元为基数自2020年6月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至原审法院确定的给付之日止的利息；二、**于判决生效后十日内向灵武建筑公司交付灵武农场灵春花园住宅项目中8#－11#楼相关施工资料；三、驳回**的其他诉讼请求；四、驳回灵武建筑公司的其他反诉请求。案件受理费101330元，由灵武建筑公司负担47206元，**负担54124元。反诉费5320元，由灵武建筑公司负担4500元，由**负担820元。

本院二审期间，各方当事人均未提交新证据，对原审法院查明的事实均无异议。本院查明的事实与原审法院一致，予以确认。

本院认为，本案二审争议的焦点是：1.灵武建筑公司是否应向**承担付款责任；2.536万元借款是否为涉案工程已付款；3.本案是否已过诉讼时效；4.**是否向灵武建筑公司承担违约责任。

关于灵武建筑公司是否应向**承担付款责任的问题。灵武建筑公司与**签订《建设工程施工合同》，将案涉灵春花园8#-11#楼转包给**建设，**对上述工程进行了施工，且工程已经交付使用。虽然《建设工程施工合同》因**没有资质而无效，但**作为实际施工人，有权参照合同约定向灵武建筑公司主张工程款。因此，灵武建筑公司应当向**承担付款责任。

关于536万元借款是否为涉案工程已付款的问题。因536万元借款系案外人杨某借给**，徐军辉与灵武建筑公司均称该借款系支付的案涉工程款，但原审中徐军辉仅提交证人杨某证言、**出具给杨权的借条及部分杨某向**的汇款凭证，上述证据均不能证实与案涉工程款具有关联性，**亦不认可，且**与杨某除本案涉及的几笔借款外，还存在多起借贷纠纷，原审法院认定该536万元借款与本案不属于同一法律关系，本案不作处理，杨某可另行主张并无不当。因此该536万元借款不能认定为涉案已付工程款。

关于本案是否已过诉讼时效。各方当事人并未提交案涉工程竣工验收相关证据，灵武建筑公司与**签署的《建设工程内部承包合同》中又未约定付款期限，原审法院根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条：“未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算”的规定，认定**可以随时要求灵武建筑公司付款，其诉讼请求未超过诉讼时效并无不当，故灵武建筑公司关于诉讼时效的上诉主张，本院不予支持。

关于**是否向灵武建筑公司承担违约责任的问题。灵武建筑公司主张**赔偿逾期交工的违约金683922元，因双方签订的《建设工程内部承包合同》未约定开工日期、完工日期及违约责任等条款，灵武建筑公司又未提交证据证实**逾期交付案涉工程及逾期交工系**施工导致，因此本院对灵武建筑公司该上诉请求不予支持。

综上所述，灵武建筑公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费56430元，由上诉人灵武市建筑工程公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　吴　锋

审判员　周丽娟

审判员　杨春梅

二〇二一年三月十六日

书记员　张适清