某某、某某、某某与淮南市上窑建筑公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省淮南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）皖04民终184号 上诉人（原审原告）：***，男，1961年10月12日出生，汉族，住安徽省淮**市***区。 上诉人（原审原告）：***，男，1965年6月13日出生，汉，住安徽省淮**市***区区。 上列两上诉人共同委托诉讼代理人：**，安徽里奇律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：凌治国，男，1960年3月28日出生，，住安徽省淮**市大通区通区。 委托诉讼代理人：***，安徽大潜律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:淮南市上窑建筑公司，住所地安徽省淮**市大通区。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，该公司法律顾问。 上诉人***、***、凌治国因与被上诉人淮南市上窑建筑公司建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省淮南市大通区人民法院（2016）皖0402民初704号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***及***、***共同的委托诉讼代理人**，凌治国的委托诉讼代理人***，被上诉人淮南市上窑建筑公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***、***上诉请求：一、撤销一审判决，判决被上诉人淮南市上窑建筑公司、凌治国连带支付工程款431530元。二、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、淮南市上窑建筑公司应当在收到工程款的范围内承担连带给付工程款的责任。上窑镇政府办公楼工程是凌治国挂靠淮南市上窑建筑公司名下承包的工程，凌治国将土方以外的工程转包给***、***。大通区审计局已对涉案工程审计决算工程价款为5828710.23元。淮南市上窑建筑公司已收到全部工程款，故其应当在收到工程款的范围内承担连带给付工程款的责任。二、淮南市上窑建筑公司收取涉案工程2.5%管理费违反法律规定应属无效。三、***、***应得工程款为431530元。2012年2月2日凌治国与淮南市上窑建筑公司进行结算，结算表证实：扣除营业税、所得税、管理及技术服务费、投标及其它费用，凌治国应得工程款为5286041元。其后，***再与凌治国结算，建筑工程决算表确定，***、***再扣除税费管理费后应得工程款为4448602元。该数字减去***、***已领的4017071元工程款，还余431530元应支付。 凌治国辩称，***、***工程款计算错误。经审计，凌治国承包工程的工程量为5696479.04元。其举证的工程款实际上不是他应得工程款，而是工程量，一审判决已经查明，应扣除一审判决计算的相关税费后才是其应得的工程款。一审关于工程量和应得工程款计算正确。 淮南市上窑建筑公司辩称，一、***、***的诉讼请求超过诉讼时效，一审已提过。二、***、***主张公司承担连带责任不成立。公司已结清涉案工程款。三、公司对工程进行管理和部分施工，扣除相关税费符合法律规定。四、凌治国与***、***之间如何结算与公司无关。综上，请求维持原判。 凌治国上诉请求：一、撤销原判第一项。二、驳回***、***起诉。三、被上诉人承担一二审诉讼费用。事实与理由：一、一审认定凌治国与***、***之间形成违法分包合同关系属于认定事实不清。一审判决书表述违法分包又表述转包。可见认定混乱，一审没有证据证明是分包关系。二、凌治国实际上是居间介绍，***、***同意按照涉案工程15%支付居间费用，因此，凌治国在扣除居间费用后已经将涉案工程款全额支付给***和***了。三、凌治国代***、***在施工过程中支付施工费用49600元，由欠条为证，应当予以支持。 ***、***辩称，一、涉案工程实际施工人***、***及凌治国主体均无相应资质，一审认定违法分包合同无效正确。二、凌治国不是居间，***、***的工程款都是从凌治国手中拿的，如果是居间则应当从淮南市上窑建筑公司手里拿。其主张的15%居间费无事实和法律依据。三、凌治国仅支付了401万元工程款，并未全部支付。四、49600元予以抵扣的主张因与本案无关联不予支持。 淮南市上窑建筑公司辩称，涉案工程公司交给凌治国为项目经理部分施工，与***、***无法律关系，他们之间是否结算清楚没有我公司不知情，居间费问题也与公司无关。 ***、***向一审法院起诉请求：一、依法判决淮南市上窑建筑公司、凌治国连带支付工程款1584561元；二、本案的诉讼费用由淮南市上窑建筑公司、凌治国承担。后诉讼请求变更为：一、依法判决淮南市上窑建筑公司、凌治国连带支付工程款431530元；二、本案的诉讼费用由淮南市上窑建筑公司、凌治国承担。 一审法院认定事实：2009年，淮南市上窑建筑公司承建了淮南市上窑镇人民政府办公楼工程，凌治国以项目经理的身份承包部分工程，凌治国承包工程后，将部分工程分包给***。凌治国与***、***之间没有书面合同。淮南市上窑建筑公司工程结算表反映凌治国承建的工程造价为5696479.04元，扣除营业税及所得税4.5%、管理及技术服务费2.5%、投标及其他费11684.50元，项目部工程费为5286041元。截止2012年1月18日，淮南市上窑建筑公司已将5286041元付给凌治国。***、***在（2014）大民一初字第00265号案件提供的建筑工程决算表与淮南市上窑建筑公司当庭提供的建筑工程决算表一致，该表反映***与***的工程量是4448602元。凌治国已支付***、***工程款4017071.20元。***、***与凌治国均陈述涉案工程结束后双方就工程款没有结算。一审法院认为，本案争议焦点为：一、***、***的诉讼请求是否超过诉讼时效；二、建筑工程决算表中***与***的工程款4448602元是否是审计报告上的工程量还是扣除税款、管理费、投标及其他费后的工程量；三、凌治国、淮南市上窑建筑公司是否应承担给付***、***工程款的责任；四、***、***诉称凌治国、淮南市上窑建筑公司欠工程款431530元是否合理。针对上述争议焦点，评判如下：一、***、***的诉讼请求是否超过诉讼时效。由于涉案工程结束后，凌治国与***、***就工程款没有结算，故***、***的诉讼请求没有超过诉讼时效。二、建筑工程决算表中***与***的工程款4448602元是否是审计报告上的工程量还是扣除税款、管理费、投标及其他费后的工程量。由于***与***没有提供证据证明4448602元是扣除各项费用的工程款，且在（2014）大民一初字第00265号案件中***与***提供建筑工程决算表时没有提出该决算表上的数额是扣除各项费用后工程款，故应认定4448602元是审计报告上的工程款。三、凌治国、淮南市上窑建筑公司是否应承担给付***、***工程款的责任。淮南市上窑建筑公司作为承包人与发包人淮南市上窑镇人民政府签订的建设工程施工合同，合同主体符合法律规定，系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合同合法有效，淮**市上窑建筑公司系该合同约定建设工程的合法总承包人。凌治国以项目部形式对外开展经营活动，应认定为挂靠经营，建设工程施工合同无效。凌治国将部分工程分包给***、***属违法分包，亦均属无效。由于***、***是从凌治国处转包，其工程款应由凌治国支付。淮南市上窑建筑公司与凌治国工程款已经结清，淮南市上窑建筑公司不承担支付***、***工程款的责任。四、***、***诉称凌治国、淮南市上窑建筑公司欠工程款431530元是否合理。建筑工程结算表是***与***在（2014）大民一初字第00265号案件中作为证据提供的，说明***与***对建筑工程结算表是认可的，建筑工程结算表包含营业税及所得税4.5%、管理费及技术服务费2.5%、投标及其他费11684.50元，故***与***应当按工程量承担营业税及所得税4.5%、管理费及技术服务费2.5%、投标及其他费11684.50元。***、***的工程款为4128074.98元[4448602-4448602×（4.5%+2.5%）-4448602÷5696479.04×11684.50]，扣除凌治国已支付的4017071.20元，凌治国支付***、***工程款为111003.78元[4128074.98元-4017071.20元]。凌治国辩称其与***、***约定管理费15%，证据不足，不予采纳。关于***、***出具的49600元欠条，由于欠条上注有从蟋蟀楼工程款中扣除，故49600元在本案的工程款不予扣除。判决：一、被告凌治国于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告***、***工程款111003.78元；二、驳回原告***、***的其他诉讼请求。案件受理费7773元，***、***负担5774元，凌治国负担1999元。 二审中，凌治国提交借条一份。***、***不同意质证，认为不属于新证据。本院认为凌治国以一审期间没有找到作为逾期理由不符合规定，且对方不同意质证，本院不予认证。凌治国补充一审中提交的49600元欠条证明观点即凌治国是居间介绍，应按居间介绍关系处理。***、***不认可其证明观点。淮南市上窑建筑公司表示不清楚。本院认为该欠条并不能证明其补充的证明观点。 当事人没有提交其它新证据。双方当事人所举证据与一审相同，相对方质证意见同于一审，本院认证意见与一审一致。 本院二审对一审查明事实予以确认。 二审双方当事人之间的争议焦点为：一、一审判决凌治国给付***、***工程款111003.78元是否妥当。二、淮南市上窑建筑公司是否应在收到工程款范围内承担连带给付工程款责任。 针对上述争议焦点，本院分析评判如下： 一、一审判决凌治国给付***、***工程款111003.78元是否妥当。 根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，淮南市上窑建筑公司承建了淮南市上窑镇人民政府办公楼工程，凌治国以项目经理的身份承包部分工程。凌治国承包工程后，将部分工程分包给***。凌治国与***、***之间没有书面合同。淮南市上窑建筑公司工程结算表反映凌治国承建的工程造价为5696479.04元。在扣除营业税及所得税4.5%、管理及技术服务费2.5%、投标及其他费11684.50元后，项目部工程费为5286041元。***、***在（2014）大民一初字第00265号案件提供的建筑工程决算表与淮南市上窑建筑公司一审庭审提供的建筑工程决算表一致，该表反映***与***的工程量是4448602元。由于***与***没有提供证据证明4448602元是扣除各项费用的工程款，且在（2014）大民一初字第00265号案件中***与***提供建筑工程决算表时也没有提出该决算表上的数额是扣除各项费用后工程款，故一审法院认定4448602元是审计报告上的工程款及***与***应当按工程量承担营业税及所得税4.5%、管理费及技术服务费2.5%、投标及其他费11684.50元并无不妥。***、***的工程款为4128074.98元[4448602-4448602×（4.5%+2.5%）-4448602÷5696479.04×11684.50]，扣除已支付的4017071.20元，凌治国还应支付***、***工程款为111003.78元。本院认为一审计算正确，应予维持。***、***关于淮南市上窑建筑公司收取涉案工程2.5%管理费违反法律规定应属无效及***还应支付431530元工程款的上诉理由不能成立，本院不予采纳；***关于其实际上是居间介绍，***、***同意按照涉案工程15%支付居间费用，因此，凌治国在扣除居间费用后已经将涉案工程全额支付给***和***的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于***、***出具的49600元欠条，由于欠条上注有从蟋蟀楼工程款中扣除，故一审法院认定49600元在本案的工程款不予扣除并无不当，予以维持。凌治国关于代***、***在施工过程中支付施工费用49600元在本案中一并计算的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 二、淮南市上窑建筑公司是否应在收到工程款范围内承担连带给付工程款责任。 根据相关法律规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证。淮南市大通区人民法院（2014）大民一初字第00265号民事判决已确定淮南市上窑建筑公司与凌治国工程款已经结清，故一审法院认定淮南市上窑建筑公司不应在收到工程款范围内承担连带给付***、***工程款责任并无不妥，应予维持。***、***关于要求淮南市上窑建筑公司在收到工程款范围内承担连带给付工程款责任的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 综上所述，***、***及***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10293元，由***、***负担7773元，由***负担2520元。 本判决为终审判决。 审　判　长　李　永 审　判　员　魏　宁 代理审判员　陈　燕 二〇一七年三月二十八日 书　记　员　*** 附相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。